臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度重訴字第27號原 告 方健彰訴訟代理人 汪玉蓮律師被 告 蔡秀桃
張忠榮共 同訴訟代理人 何永福律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國100年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張忠榮應給付原告新臺幣壹仟壹佰壹拾萬元，及自民國一百年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張忠榮負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參佰柒拾萬元為被告張忠榮供擔保後，得為假執行；但被告張忠榮如以新臺幣壹仟壹佰壹拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度臺抗字第552號判決意旨參照）。
二、本件原告起訴時原聲明：「先位訴之聲明：一、被告蔡秀桃與原告以嘉義市地政事務所民國100年3月15日登記就坐落嘉義市○○○段保安小段229地號，地目建，面積342平方公尺，所有權範圍全部，及於同日就坐落同上地號土地上建物即1756建號，門牌號碼嘉義市○區○○○路 ○○○號房屋，所為之所有權移轉登記，均應予塗銷。二、訴訟費用由被告負擔。備位訴之聲明：一、被告張忠榮應給付原告新臺幣15,350,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告願供擔保請准宣告假執行。三、訴訟費用由被告負擔。」嗣於本件審理中，於100年5月19日以民事準備書及減縮訴之聲明狀變更為：「先位訴之聲明：一、被告蔡秀桃與原告以嘉義市地政事務所民國100年3月15日登記就坐落嘉義市○○○段保安小段229地號，地目建，面積342平方公尺，所有權範圍全部，及於同日就坐落同上地號土地上建物即1756建號，門牌號碼嘉義市○區○○○路 ○○○號房屋，所為之所有權移轉登記，均應予塗銷。二、訴訟費用由被告負擔。
備位訴之聲明：一、被告張忠榮應給付原告新臺幣11,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告願供擔保請准宣告假執行。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第64頁）又於同年 6月22日以民事訴之聲明更正狀變更為：「先位訴之聲明：一、被告蔡秀桃與原告以嘉義市地政事務所民國100年3月15日登記就坐落嘉義市○○○段保安小段 229地號，地目建，面積 342平方公尺，所有權範圍全部，及於同日就坐落同上地號土地上建物即1756建號，門牌號碼嘉義市○區○○○路 ○○○號房屋，所為之所有權移轉登記，均應移轉登記返還予原告。二、訴訟費用由被告負擔。備位訴之聲明：一、被告張忠榮應給付原告新臺幣11,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告願供擔保請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第80頁）經核原告上開變更屬減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，於法均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告張忠榮於民國 100年2月2日就坐落嘉義市○○○段保安小段229地號，地目建，面積342平方公尺，所有權範圍全部，及坐落該土地之1756建號，門牌號碼嘉義市○區○○路1段159號房屋（下稱系爭房地）訂定買賣契約，該契約內容雙方就系爭房地之總價議定為新臺幣（下同） 1,535萬元，雙方給付辦法之約定約略為：1.定金：30萬元。2.第一期款： 500萬元。3.第二期款：555萬元。3.第三期款：450萬元，於產權移轉登記完成時交付，賣方應辦理原設定抵押權塗銷登記。右款應於完成二日內交付（預定於100年3月17日）。被告張忠榮付清定金及第一、二期款項後，原告依約塗銷系爭房地原有之抵押權，被告張忠榮於100年3月15日以其配偶即被告蔡秀桃之名義辦理系爭房地之所有權移轉登記完竣，惟被告卻未能依約給付第三期款予原告，原告於100年 3月19日以嘉義文化路郵局第410號存證信函對被告張忠榮催告，請其於函到三日內給付尾款（即第三期款） 450萬，惟被告張忠榮收受該存證信函後卻置之不理。
（二）被告張忠榮未能依雙方之買賣契約履行付款義務，經原告以存證信函定期催告仍未履行，原告於 100年4月1日再以文化路郵局第 490號存證信函對被告張忠榮、蔡秀桃二人解除雙方之買賣契約。為求慎重起見，原告爰以起訴狀繕本送達再為解除買賣契約之意思表示。按買賣契約既經解除，被告蔡秀桃取得系爭房地即屬無法律上之原因，故原告得依不當得利之法律關係請求被告蔡秀桃將系爭房地移轉登記予原告所有。
（三）本件買賣契約業已解除，然因系爭房地亦登記在被告蔡秀桃名下，被告張忠榮無法將系爭房地返還予原告，從而被告張忠榮依民法第 259條第1款、第6款自應償還系爭房地之價額，扣除被告於起訴後以支票償還之 425萬元，被告張忠榮尚應償還原告1,110萬元
（四）對被告抗辯之陳述：
1.被告之住處在系爭房地對面，故購買時被告即知系爭房屋後有與隔鄰共用不到一坪之水溝，且水溝上面已鋪設水泥，係屬平地，被告並無異議，當時雙方僅約定土地鑑界後之成果面積如有增減，以丈量後之面積多退少補，土地上之雜物及物品賣方（即原告）應負責剷除及搬離清楚騰空交地，而且土地登記鑑界後之成果顯示面積並無減少，且系爭鋪設水泥及蓋有水溝蓋之水溝，經嘉義市地政事務所測量結果僅 4平方公尺，並無土地無法使用之情形。況上開水溝為政府所設置，非被告所設置，而設置水溝之功用可排除廢水及防止淹水，故不但未減損土地效用，反而可增進土地效用，故公家在土地後面設置系爭水溝，並非瑕疵。又被告張忠榮購買系爭房地時即知屋後有水溝，且遲至 100年3月9日鑑界時被告即已知悉，然其仍於鑑界後付第二期款，並指定100年3月17日付清尾款 450萬元，然事後被告張忠榮卻違約拒不給付尾款450萬元故並無所謂減少價金之問題。
2.預定於100年3月17日付第三期款（即尾款）是付第二期才加的，而此日期事實上係被告自己指定。被告張忠榮第二期款550萬元係於100年 3月14日開立即期支票，原告於當日兌現後，於100年3月15日即依約將系爭房地所有權移轉登記於被告張忠榮指定之名義人被告蔡秀桃，被告張忠榮係於鑑界完才付第二期款，且指定100年3月17日付清尾款，並無所謂被告不知屋後有水溝，土地有瑕疵問題，遑論被告張忠榮購買系爭房地時即知屋後有水溝，且遲至 100年3月9日鑑界時被告即已知悉，然其仍於鑑界後付第二期款，並指定100年3月17日付清尾款450萬元，然事後被告張忠榮卻違約拒不給付尾款450萬元。
3.依系爭房地買賣契約書第九條規定：承買人（即被告）如違約不買或不履行按約交付價款時願將已付之定金、價金全部由出賣人沒收，解除契約。原告復於100年4月1日再以嘉義市○○路郵局490號存證信函告解除系爭買賣契約，並沒收已付之定金、價金 1,085萬元，則被告張忠榮所付之 1,085萬元定金、價金因其違約已被原告沒收，不能算其已給付原告之償還價款。
（五）聲明：
1.先位部分：①被告蔡秀桃與原告以嘉義市地政事務所民國100年3月15日登記就座落嘉義市○○○段保安小段229地號，地目建，面積342平方公尺，所有權範圍全部，及於同日就坐落同上地號土地上建物即1756建號，門牌號碼嘉義市○區○○○路 ○○○號房屋所為之所有權移轉登記，均應移轉登記返還予原告。②訴訟費用由被告負擔。
2.備位部分：①被告張忠榮應給付原告新臺幣11,100,000元，及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。②原告願供擔保請准宣告假執行。
③訴訟費用由被告負擔。添
二、被告抗辯則以：
（一）兩造於 100年2月2日簽訂系爭房地買賣契約書，被告張忠榮付完第二期款後，發現所買受之系爭土地有一部分被溝渠佔用，根本無法利用，被告向原告主張減少價金，但不為原告所接受，嗣被告於100年4月25日以目測方式，約估佔用面積，逕行減少價金25萬元，扣除該筆25萬元，將尾款 425萬元以支票寄交予原告，故被告已付清全部價款。
（二）被告是在土地清除完畢之後，發現系爭溝渠坐落於系爭土地上，方認識到系爭土地有上開物之瑕疵存在，且原告自始即未主動告知，原告之給付有違兩造契約之約定，未盡符合債之本旨而具有瑕疵，且該瑕疵屬可歸責於原告，則被告自得依民法第 264條主張同時履行抗辯權，於原告未就上開瑕疵同意減少價金前，拒絕給付尾款。又原告既直至所有權移轉登記後仍就被告之請求置之不理，被告無奈之下只得依據民法第 359條規定，就系爭土地遭溝渠佔用之程度估算影響土地通常效用之價值，請求原告減少價金25萬元。被告於100年4月25日以存證信函方式，主張減少價金25萬，並將尾款 450萬元扣除該25萬後以支票寄交予原告，並經原告完成提領。
（三）當初兩造訂立買賣契約時，因公用溝渠為泥土所覆蓋，其上並叢生雜草、藤蔓及枯木，且原告亦未事先告知該部分有公用溝渠佔用，故被告並不知悉上開瑕疵，被告是直到整地後方發現系爭土地上有溝渠佔用，根本無法做通常使用之情事。嗣後被告在 3月14日先以口頭向原告通知是項瑕疵，請求減少價金後方給付尾款，卻不為原告接受，故被告於 4月25日再以存證信函方式，主張減少價金25萬，並將尾款 450萬元扣除該25萬後以支票寄交予原告，並經原告完成提領。換言之，系爭土地既有上開瑕疵存在，被告自得主張減少價金；又被告係合法主張減少價金並已依減少後的金額給付全數價款，業經原告受領完畢，原告自不得主張被告有債務不履行之情事，其解除契約更屬無理由。
（四）原告雖先於100年 3月19日催告被告給付「全部尾款450萬元」，然系爭土地既有上述瑕疵存在，被告自得依法請求減少價金，故上開存證信函催告付清全部尾款自屬非法，被告當然可以拒絕付款。換言之，被告係合法主張物之瑕疵減少價金之權利，並就尾款之給付行使同時履行抗辯權，自不構成給付遲延之債務不履行。準此，原告上開 3月19日催告內容既屬不合法，其嗣後於4月1日所為之解約亦難謂合法。況原告既未事先告知系爭土地後方有遭溝渠占用，影響土地通常使用之情事，於鑑界後又毫無解決問題之誠意，全然不理會被告針對該瑕疵減少價金之請求，更片面主張解除契約，自屬違反民法第148條第2項之誠實信用原則，其解約之主張自屬無理由，且亦不合法。
（五）退萬步言，設若原告主張解除契約為合法，惟被告張忠榮亦已給付原告1,510萬元，原告再要求賠償11,10萬元，毫無請求權基礎，更有違誠實信用原則，自無理由。
又原告主張被告張忠榮所付之 1,085萬元部分係屬違約金而不得計算為償還之價款，蓋被告早已將減少價金25萬後之其餘全數價款給付予原告，並經原告同意而受領，則被告早已為全部之履行，則原告既已受全部履行之利益，自不得再主張違約金，因此原告上開違約金之主張自屬不合法更有失衡平。再退步言之，縱使原告得請求違約金，其所主張之金額亦屬過高，自應減少至相當之數額。
（六）被告蔡秀桃與原告毫無契約關係，原告請求蔡秀桃塗銷所有權移轉登記，亦無理由。
（七）聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.被告如受不利益之判決，願供擔保請准予免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其與被告張忠榮於 100年2月2日就系爭房地訂定買賣契約，該契約內容雙方就系爭房地之總價議定為1,535萬元，雙方給付辦法之約定為： 1.定金：30萬元。2.第一期款：500萬元。3.第二期款：555萬元。3.第三期款： 450萬元，於產權移轉登記完成時交付，賣方應辦理原設定抵押權塗銷登記。右款應於完成二日內交付（預定於100年3月17日）。被告張忠榮付清定金及第
一、二期款項後，原告塗銷系爭房地原有之抵押權，被告張忠榮於100年3月15日以其配偶即被告蔡秀桃之名義辦理系爭房地之所有權移轉登記完竣等情，為被告所不爭執，並據原告提出買賣契約書、系爭房地登記謄本（見本院卷第 7頁至第10頁）在卷可稽，復經本院依職權調取系爭房地移轉登記申請料核閱無誤（見本院卷第38頁以下），自堪信屬實。而原告主張被告張忠榮未依約給付第三期款，原告於100年3月19日以嘉義文化路郵局第 410號存證信函催告被告張忠榮於函到三日內給付第三期款 450萬，惟被告張忠榮收受該存證信函定期催告仍未履行，原告於100年4月1日再以文化路郵局第490號存證信函對被告張忠榮、蔡秀桃二人解除買賣契約，被告蔡秀桃取得系爭房地即屬無法律上之原因，故原告得依不當得利之法律關係請求被告蔡秀桃將系爭房地移轉登記予原告所有，而被告張忠榮無法將系爭房地返還予原告，依民法第 259條第1款、第6款自應償還系爭房地之價額，扣除被告於起訴後以支票償還之 425萬元，被告張忠榮尚應償還原告 1,110萬元等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。故本件之爭點在於：1.原告主張解除契約是否合法？2.若原告主張解除契約合法，則原告得否依其先位聲明請求被告二人將系爭房地所有權移轉予原告？3.若原告主張解除契約合法，則原告得否依其備位聲明請求被告張忠榮償還11,1 00,000元？
（二）經查：
1.原告主張解除契約為合法：①原告主張系爭買賣契約第三期款 450萬元被告張忠榮
應於系爭房地所有權移轉登記完成2日內給付即100年
3 月17日前給付等情，此觀原告所提出之系爭買賣契約書第二條第4項（見本院卷第7頁）即明；對照系爭房地所有權確已於100年3月15日移轉至被告張忠榮所指定者即其配偶被告蔡秀桃名下，亦有系爭房地登記謄本（見本院卷第 9頁、第10頁）在卷可佐，堪信原告主張依系爭買賣契約約定第三期款應於100年3月17日前給付無誤。
②原告主張被告張忠榮未於100年3月17日前給付第三期
款，原告乃於100年 3月19日以嘉義文化路郵局第410號存證信函催告被告張忠榮於函到 3日內給付第三期款 450萬，被告張忠榮收受該存證信函定期催告後仍未給付第三期款，原告於 100年4月1日再以文化路郵局第 490號存證信函對被告張忠榮、蔡秀桃二人主張解除系爭買賣契約等情，為被告所不爭執，復有原告提出之上開存證信函、收件回執及地政士張玲娟書立之證明書（見本院卷第11頁至第15頁）在卷可佐，並據證人張玲娟於本院審理時結證明確（見本院卷第11
7 頁），自堪信屬實。③被告固抗辯：被告張忠榮付完第二期款後，發現系爭
土地有一部分被溝渠佔用而根本無法利用，存有可歸責於原告之效用瑕疵，被告向原告主張減少價金，但不為原告所接受，嗣被告於100年4月25日以目測方式，約估佔用面積，逕行減少價金25萬元，扣除該筆25萬元，將尾款 425萬元以支票寄交予原告，業經原告受領完畢，故被告已付清全部價款，原告自不得主張被告有債務不履行之情事，其解除契約屬無理由云云（見本院卷第62頁）。然查本件系爭溝渠為東西走向位在系爭房屋南側，該溝渠北側距系爭房屋南側 1.9公尺，寬度為45公分（內壁寬），上方為水泥鋪裝，設有「嘉縣公物」金屬水溝蓋等情，並據本院到場勘驗並囑託地政人員測量明確，此有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷第67頁、第85頁、第87頁、第91頁）。而該溝渠適位在系爭土地南側與相鄰土地之地籍線上，於系爭土地範圍內之面積為0.0004公頃等情，有嘉義市地政事務所100年7月15日土地複丈成果圖（見本院卷第 100頁）在卷可稽。又該溝渠應為系爭土地位在嘉義縣政府68年辦理北興重劃區範圍區域內所設置等情，有嘉義市政府 100年10月12日府工土字第1005041093號函在卷可參（見本院卷第 145頁），是由該溝渠之走向、位置、表面鋪裝及位在系爭土地範圍內之面積以觀，該溝渠不但無礙於系爭土地作為房屋基地之使用目的，且可供作為系爭房地排水所用，自難認系爭房地因該溝渠之設置而具有「效用瑕疵」，是被告抗辯該溝渠造成系爭土地具有效用瑕疵云云，即不足採。況按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第 373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決要旨參照）。準此，若買受人於締約時知有瑕疵仍為購買者，即難認出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，而應負不完全給付之債務不履行責任。被告雖辯稱：當初兩造訂立買賣契約時，因公用溝渠為泥土所覆蓋，其上叢生雜草、藤蔓及枯木，且原告亦未事先告知該部分有公用溝渠佔用，故被告並不知悉上開瑕疵，被告是直到整地後方發現系爭土地上有溝渠佔用，根本無法做通常使用之情事云云。然本件系爭溝渠除位在系爭土地範圍內以外，另向西延伸至相鄰土地上亦設有相同「嘉縣公物」金屬水溝蓋，再向西延伸至門牌嘉義市○○○街○○巷 ○弄○○號旁即該建物旁與保安一路165號、167號等建物中間均設有相同水溝蓋等情，業據本院到場勘驗無訛，此有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷第85頁、第88頁、第90頁），足見系爭溝渠並非單僅設置在系爭土地範圍內而係乘東西向延伸至相鄰土地、建物間；參照原告主張被告張忠榮居住在嘉義市○區○○○路○○○號之1系即位在爭房地斜對面等情，為被告張忠榮所不爭執，並據證人李素卿結證屬實（見本院卷第 128頁），是被告張忠榮既居住在系爭房地現場斜對面，對於系爭土地周遭環境應非陌生，且縱於系爭土地範圍內曾有泥土、雜草、枯木覆蓋系爭溝渠，然由系爭溝渠延伸至相鄰土地之情形，被告張忠榮於購買系爭房地前仍非難以發現，故被告張忠榮辯稱其事先不知該溝渠存在云云，亦難採憑。
④被告張忠榮原抗辯其支付完第二期款後才知道系爭溝
渠存在云云（見本院卷第54頁）。然其後又改稱因訂約整地後才發現系爭土地有溝渠占用云云（見本院卷第139頁、第140頁），是其前後辯詞，已顯不一，而難遽信。且系爭土地係於 100年3月9日由兩造申請嘉義市地政事務所人員進行鑑界等情，為兩造所不爭，並有嘉義市地政事務所複丈成果圖（見本院卷第77頁）在卷可稽。而系爭土地鑑界前已由仲介人員委請挖土機清理現場完畢以便鑑界等情，此據證人黃國賢、張玲娟、李素卿於本院審理時均結證屬實（見本院卷第115頁、第117頁、第130頁），堪認至遲於100年 3月 9日鑑界當時被告張忠榮即已獲悉系爭溝渠存在系爭土地範圍內之事實。對照系爭買賣契約書第二條第
3 項約定：第二期款於增值稅單、契稅單開出二日內交付、賣方同時完納稅金等情，此觀系爭買賣契約書即明（見本院卷第 7頁）；而系爭土地增值稅、契稅則均於100年3月14日繳納完稅等情，有土地增值稅繳納書、契稅繳款書在卷可憑（見本院卷第40頁）；被告張忠榮亦於100年3月14日支付第二期款等情，有原告提出之第一商業銀行匯款申請書代收入傳票（見本院卷第154頁）在卷可佐。足見張忠榮於100年 3月14日依約支付第二期款前系爭土地已鑑界完成，且被告張忠榮當時亦已明知系爭溝渠之存在無誤，故被告張忠榮抗辯其支付完第二期款後才知道系爭溝渠存在云云，與事實不符。又被告另抗辯：原告雖先於100年3月19日催告被告給付全部尾款 450萬元，然系爭土地既有上述瑕疵存在，被告自得主張物之瑕疵減少價金之權利，並就尾款之給付行使同時履行抗辯權，且被告在 3月14日先以口頭向原告通知上開瑕疵，請求減少價金後方給付尾款，卻不為原告接受，故被告於 4月25日再以存證信函方式，主張減少價金25萬，並將尾款 450萬元扣除該25萬後以支票寄交予原告，並經原告完成提領，不構成給付遲延之債務不履行云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院50年度臺上字第1550號判例闡述甚詳。被告張忠榮至遲於 100年3月9日鑑界當時即已獲悉系爭溝渠存在系爭土地範圍內之事實，其仍如期於100年3月14支付第二期款，業如上述；並未見兩造就系爭溝渠是否構成瑕疵乙事發生爭執，衡情已難認被告張忠榮當時確曾向原告主張上開瑕疵並請求減少價金。況本件原告因被告張忠榮未於100年3月17日前給付第三期款，乃於 100年3月19日以嘉義文化路郵局第410號存證信函催告被告張忠榮於函到 3日內給付第三期款
450 萬，被告張忠榮收受該存證信函定期催告後仍未給付第三期款，原告於 100年4月1日再以文化路郵局第 490號存證信函對被告張忠榮、蔡秀桃二人主張解除系爭買賣契約等情，業如上述，被告張忠榮若欲以上開溝渠存在主張瑕疵減少價金或就第三期款主張同時履行抗辯，其於收受原告以上開存證信函催告時，即應給予確答，惟被告對於其曾於100年3月14日向原告通知上開瑕疵並請求減少價金後方給付尾款，或其曾於原告催告時主張同時履行抗辯等節，始終未舉證以實其說，是其上開辯詞自難採信。揆諸上開說明，被告既未能證明其曾向原告主張上開瑕疵並請求減少價金後方給付尾款，或其於原告催告其給付第三期款時曾行使同時履行抗辯權，是其仍難解免其遲延責任（最高法院89年度臺上字第2849號判決參照）。縱被告張忠榮於原告於 100年4月1日以存證信函解除契約後，於 4月25日以存證信函方式主張減少價金25萬，並將自行支付 425萬予原告，仍無解於其已違約之事實。
⑤系爭買賣契約書第九條約定：「承買人如違約不買或
不履行按約交付價款時願將已付之定金、價金全部由出賣人沒收，解除契約。」（見本院卷第 8頁）被告張忠榮既無拒絕給付第三期款之事由，經原告以存證信函定相當期限催告其履行，被告張忠榮於期限內仍不履行，故原告再以存證信函依系爭買賣契約第九條約定解除契約，自屬合法有據。
2.先位聲明部分：原告不得請求被告二人將系爭房地所有權移轉予原告：
①原告固主張系爭買賣契約既經解除，被告蔡秀桃取得
系爭房地即屬無法律上之原因，故其得依不當得利之法律關係請求被告蔡秀桃將系爭房地移轉登記予原告云云。惟按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第 269條所規定之第三人利益契約。又於「指示給付關係」中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係（最高法院97年度台上字第176號、94年度台上字第1
555 號判決要旨參照）。查系爭買買契約第六條約定：「承買人得以任何名義登記過戶之出賣人不得藉詞刁難或有任何要求。」（見本院卷第 7頁）而遍觀系爭契約之內容亦乏被告蔡秀桃因系爭契約而取得直接請求原告給付之權利，且原告主張其係因被告張忠榮指示而將系爭房地之所有權移轉登記於被告蔡秀桃等情，為被告所不爭執，顯見兩造間僅具有「指示給付關係」，非屬第三人利益契約，揆諸前開說明，原告與被告蔡秀桃間既無給付關係存在，其自不得依據不當得利之法律關係請求被告蔡秀桃將系爭房地之所有權移轉登記與原告。故其上開主張，尚乏其據，不應准許。
②被告張忠榮固為系爭買賣契約之當事人，然系爭房地
乃因其指示而由原告將系爭房地之所有權移轉登記於被告蔡秀桃，此有系爭房地登記謄本在卷可憑，故被告張忠榮現非系爭房地之所有權人，是被告張忠榮亦無從將系爭房地之所有權移轉登記與原告。故原告此部分主張，亦無由准許。
③綜上，原告先位之訴為無理由，本院應就備位之訴加以審理。
3.備位聲明部分：原告得請求被告張忠榮償還11,100,000元：
①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律
另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第1款、第 6款分別定有明文。本件買賣契約業由原告解除，惟因系爭房地登記為被告蔡秀桃所有，被告張忠榮無從將系爭房地所有權移轉登記予原告，業如上述，而本件兩造對於回復原狀並未另有約定，復無法律另有規定之情形，揆諸上開規定，被告張忠榮自應償還系爭房地之價額無誤。
②系爭買賣契約約定系爭房地之買賣總價為 1,535萬元
，此為兩造所不爭，復有系爭買賣契約書在卷可憑，自應以此兩造約定之價金作為系爭房地之價額。被告張忠榮於於100年 4月25日以存證信函方式將450萬元支票寄交予原告，並經原告完成提領等情，為兩造所不爭執，故原告主張扣除被告張忠榮於起訴後以支票償還之425萬元，被告張忠榮尚應償還原告1,110萬元等語，應屬有據。
③被告固抗辯：被告張忠榮亦已給付原告 1,510萬元，
原告再要求賠償 11,10萬元，毫無請求權基礎，更有違誠實信用原則；原告主張被告張忠榮所付之 1,085萬元部分係屬違約金而不得計算為償還之價款，蓋被告早已將減少價金25萬後之其餘全數價款給付予原告，並經原告同意而受領，則被告早已為全部之履行，則原告既已受全部履行之利益，自不得再主張違約金，因此原告上開違約金之主張自屬不合法更有失衡平。再退步言之，縱使原告得請求違約金，其所主張之金額亦屬過高，自應減少至相當之數額云云。惟按當事人締結之契約一經合法成立，即應受其拘束，權利人得依約行使其權利。縱權利人未在相當期間內行使其權利，亦須有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，始得認其嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則（最高法院88年度台上字第2694號判決要旨參照）。本件原告以備位聲明訴請被告張忠榮償還者為相當於系爭房屋之價額，以作為依民法第259條第6款所定解除契約後之回復原狀方法；且系爭買賣契約書第九條約定：「承買人如違約不買或不履行按約交付價款時願將已付之定金、價金全部由出賣人沒收，解除契約。」（見本院卷第8頁）已如上述，原告依上開約款解除契約後旋即提起本件訴訟訴請被告張忠榮償還上開價額，揆諸上開說明，實難認有何違反誠實信用原則可言，是被告抗辯原告違反誠實信用原則云云，顯乏其據。此外，本件原告備位聲明所據之請求權基礎為解除契約後之回復原狀請求權，並非訴請被告張忠榮給付違約金，故被告抗辯原告不得受領違約金或違約金過高應予酌減云云，顯與本件原告訴請償還內容無關，並不可採。
④按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲
延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第 229條第1項、2項分別定有明文。
又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5，此觀同法第233條第 1項及第203條規定甚明。查本件原告請求上訴人償還之前揭金額並未定有給付之期限，則原告請求自其民事起訴狀繕本送達之翌日（100年4月26日）起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，未逾上開規定之範圍，自無不合，亦應准許。
四、綜上所述，原告先位之訴部分，依不當得利之法律關係訴請被告移轉系爭房地所有權予原告，為無理由，應予駁回。原告備位之訴部分，依民法第259條第6款訴請被告張忠榮償還11,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則有理由，應予准許。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第 1項定有明文。本件原告先位請求雖無理由，惟其備位請求被告張忠榮回復原狀部分，則為有理由，故本件第一審裁判費應由敗訴之被告張忠榮負擔，爰判決如主文第二項所示。
六、原告就其備位聲明部分陳明願供擔保請准宣告假執行，被告亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，分別酌定相當之金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第 1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第三庭法 官 曾宏揚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 陳見明