臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度重訴字第31號原 告 李健成訴訟代理人 張麗雪律師被 告 蕭國勝訴訟代理人 陳昭峰律師上列當事人間確認合夥關係存在等事件，經本院於民國101年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間就青山別館（設於嘉義縣阿里山鄉中正村42號，營利事業統一編號：00000000）之合夥關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字第1031號判例意旨可資參照。本件原告主張其與被告間就青山別館之合夥關係存在，經被告否認，是兩造間法律關係不明確，致原告基於合夥法律關係之權利受有影響，揆諸前開規定及說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告、被告與訴外人李陳素娥於民國87年11月20日簽立共同
經營合夥契約書（下稱87年合夥契約）約定3人各認1股，各出資新臺幣（下同）1千萬元，共同經營阿里山青山別館，營利事業仍舊登記為李陳素娥個人獨資。嗣89年8月1日被告與李陳素娥約定股份轉讓，李陳素娥同意以240萬元將其於青山別館之全部出資股份轉讓予被告，而原告亦就李陳素娥與被告之股份轉讓同意無異議（因87年合夥契約第13條約定），3人共同簽訂股份轉讓契約書（下稱89年轉讓契約），被告對青山別館有2/3之股權，原告則有1/3股權，被告2/3股權其中之1/6，於股份轉讓契約後，兩造口頭協議以原受讓價格再轉給原告，原告匯款120萬元予被告。近10年來，旅館之經營皆依合夥狀態運作及分配盈餘，直到97年6月，被告再與原告簽立共同經營合夥契約（下稱97年合夥契約），約明2人各出資1/2經營青山別館，由原告任負責人，但被告不願將營業登記變更為合夥及變更負責人。99年3月5日被告偕同律師至青山別館營業處所強制接管，以存證信函解除87年及97年合夥契約，否認原告之合夥權利，原告私法上權利處於不安狀態有提起確認之訴必要。青山別館營利事業登記為獨資，被告為負責人，然依97年合夥契約第3條約定，被告有履行變更營業登記為合夥及負責人為原告之義務。且依97年合夥契約第9條、第15條約定，合夥損失利益分配其成數，按照各合夥人出資額之比例為之，99年3月5日後被告獨攬經營，被告未分配盈餘予原告，原告無從得知青山別館營業收支情形，依民事訴訟法第245條規定，請求被告提出營業及結算報告，依結算報告分配盈餘予原告。
㈡87年間因李陳素娥沒有增建資金，乃將青山別館增資釋股，
由原獨資經營模式釋出股份換取他人資金入股，轉成合夥事業，殊無要求李陳素娥出資1千萬元認股之理。原告87年合夥契約出資僅涉及原告與李陳素娥的關係，原告有無出資、出資多少、出資款用到何處，無須被告審核認可，只要李陳素娥無異議，被告無置喙餘地，被告無權干涉原告有無出資，或排除原告在青山別館的合夥經營權。87年合夥契約並未約定未在87年12月底前付清出資款會有何失權效果，或逾期限後的出資是「不適格的出資」不能取得股東資格，依最高法院22年上字第2894、18年上字第2524號判例要旨，合夥契約為諾成契約，且青山別館之建物興建工程款是陸續產生，原告出資作為興建基金，依工程款產生日期支付款項，無礙合夥事業之存續及經營，符合李陳素娥增資釋股之目的，且多數工程款在88年已支付完畢。部分尾款待使用執照核發後付款，發票日期配合開立，並非97年才付款。又資金來源有從原告配偶郵局定存、中國信託帳戶、保險單質借、基金贖回、親友挪借、賣車及青山別館的分紅等，因年代久遠，資料蒐集確有困難，被告若認何筆款項為其出資支付，應由其舉證。
㈢被告自87年11月20日為合夥之意思表示迄99年3月主張撤銷
已超過10年，被告逾越除斥期間，已不得撤銷。被告未先定期催告原告出資，主張解除合夥契約不合法。87年合夥契約約定「87年12月底繳清出資」並無最高法院64年臺再字第177號判例所示民法第255條之要件，自不得逕為解除契約。縱原告未於87年12月底繳清出資，對合夥契約之目的即青山別館之經營未有影響。97年合夥契約是87年合夥契約再作一次確認，且將兩造再行取得的1/6股權明文記入，被告從未請求原告履行出資義務，如何謂受原告之欺瞞而要撤銷合夥意思表示，況原告已如實出資，且已對被告之撤銷表示異議，被告撤銷不合法。若依解除契約回復原狀義務，被告固可請求返還出資額，但同時被告應交出青山別館經營權，將其回復原狀返還予李陳素娥及原告，被告既要解除契約，又以獨資青山別館負責人自居，顯然矛盾。
㈣原告否認在阿里山公所調解過程中承認沒有出資，依被告主
張，合夥契約僅伊實際出資550萬元，但造價約2千萬元之建物不可能以550萬元建築完成。青山別館建物於87年9月間開始拆除重建，原告按工程進度付款，經過10多年，相關出資單據或發票，有的遺失、有的字跡模糊，有的支出項目估價與實際付款有出入（有加減工程或退貨），非故意胡亂拼湊。89年股份轉讓契約書第4、5條約定可知：原告及李陳素娥應配合被告辦理「營利事業變更登記」，而非「負責人變更登記」。契約約定負責人改為被告，屬第5條之「另有其他約定」之事項，優先適用，負責人即業務執行人應由被告任之。原告依約無提出月報表、結算表、會計帳冊、資產負債表、存簿等之義務及權利。87年及97年合夥契約第9條約定結算分配利潤，依民法669條規定，合夥人無於約定出資外增加出資之義務，原告依合夥約定分配利潤，領取之分紅即屬個人財產，非合夥財產，縱原告將分紅所得投入充作股本，亦無不可。被告提出之收支明細縱使為真，每月營業淨利要依3人或2人分配，並非所有營業淨利都交給原告支付工程款，88年3月重新營業，9月21日遭遇921地震，旅館營業受影響，88年間不可能有963萬餘元之分紅供原告支付工程款。被告出資未用來支付改建青山別館建物款項。被告提出旅客住宿日誌，可見被告實際參與經營，惟該營業資料無年份記載，或為統計表，難以採信。
㈤青山別館係原告父親創立，父親死亡後由母親李陳素娥繼續
經營，86年間阿里山旅館業者會議決議改建原有老舊旅館建物，青山別館當時估價費用約1700萬元，李陳素娥向子女表明沒有資金改建，被告自願出資1千萬元認1股，原告為長子，母親及眾手足均認為原告亦應占有1股，後來決議分3股，由兩造各出資1千萬元認1股，李陳素娥保留1股，訂定87年合夥契約。李陳素娥經營青山別館期間，一再向被告借款，至87年累計達450萬元，在律師見證下達成清償借款協議，將青山別館營業淨所得1/3償債，李陳素娥就青山別館之權利讓與他人，須經被告同意，原告至刑事案件始知被告出資是用對李陳素娥之債權抵銷，未如實足額出資。89年間原告之弟李伯儒在外負債240萬元，李陳素娥為保證人，89年7月間被告夫妻告知已和母親談好以240萬元購買李陳素娥所餘1/3股權，經原告爭取，被告將受讓之1/3再轉讓一半給原告，原告並匯款入被告帳戶，被告先在郵局以自己名義匯款給李陳素娥，再從李陳素娥帳戶內提領現金至農會，以自己名義匯款給債權人。88年起被告夫妻實際參與經營青山別館，至96年間實際掌控青山別館最重要的財務收支情況、每月分配盈餘等，並非僅掛名負責人，全由原告駐店經營。被告提出之出資單據，是被告拿匯款入李陳素娥阿里山郵局帳戶之存摺明細，要求原告簽署確認被告已支付單據上之款項，不是被告交付現金給原告收執或保管使用。否認550萬元中之200萬元係現金交付原告。被告將款項匯入李陳素娥帳戶內，為李陳素娥經手處理，原告不知情。
㈥87年合夥契約真意，係李陳素娥釋放股份換取資金，由兩造
各出資1千萬元取得青山別館1/3股權，李陳素娥原為青山別館所有人，以原獨資營業之財產權抵充出資，李陳素娥於收受被告律師函後，亦以律師函回覆被告，要求回復原狀、交出帳簿及報告收益，無再出資1千萬元之義務。合夥是諾成契約，只要有各合夥人互為出資之約定，共同事業之經營之事實，不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，被告迄今提出的出資僅有350萬元，再加計自李陳素娥受讓部分股份，被告的出資額尚短缺650萬元，但不妨礙兩造合夥關係。原告於阿里山調解委員會陳述大兒子因延續家業經家人共識可分配1股，非即無償取得，且依民事訴訟法第422條規定，調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。
㈦被告亦認同97年合夥契約真意係因股權變化，以契約文字將
此事實再次確認，同時變更負責人，兩造實際無庸再依該契約出資，被告催告原告出資，與契約不符。出資義務履行對象為合夥團體，由合夥執行人代為受領，非各合夥人，97年6月後的合夥執行人為原告，被告催告原告應提出出資予伊，其催告顯不符債務本旨，解約不合法。100年5月9日庭訊中，原告僅是不爭執「被告有出資」，但對被告出資金額及方式，原告非全無爭執。原告分配所得盈餘屬原告個人財產，縱原告於兩造合夥期間將領取的盈餘收入轉作原告應出資之股本，亦屬原告個人財產的支配及管理。青山別館係使用原告另一阿里山農會帳戶作為營業使用，非被告所指農會甲存帳戶，且自李陳素娥時代在阿里山農會即有帳戶，被告在88年2月19日將該帳戶印鑑更改，青山別館並非不能簽發支票。被告出資之350萬元是存入李陳素娥郵局帳戶內，由訴外人李麗春保管運用，並未交給原告，原告提出的改建廠商簽收單據及支票付款全是原告個人出資，無被告出資部分。㈧原告出資用於工程款，被告一部分出資交付李陳素娥，一部
分依其主張為抵債，而依三方當時真意，李陳素娥係以青山別館的原始股權及營業權、承租權等加入合夥，無庸再出資，李陳素娥並未將被告交付之350萬元用作合夥營業之用，原告從不曾處理過合夥出資。李陳素娥有將被告交付之合夥出資款一部分用於工程款，但未用於青山別館的營業，出資無與經營收支混淆，無區別必要。3人合夥期間，原告主要工作為業務、公關、工程收尾事務，旅館內部行政、帳務、人事由被告負責，每日櫃台小姐記錄當日旅客住宿收入及支出情況，每日現金由櫃台小姐交被告存於阿里山農會青山別館帳戶內，盈餘按櫃台小姐之統計分配，由被告提領現金交其他合夥人。兩造合夥期間被告要求櫃台小姐依住宿日誌，記錄收支情況，憑以製作收支明細表，結帳後所於現金交予被告，由被告存入阿里山農會原告帳戶內，原告則拿1份明細表影本存查，90年間原告之妻自行填製流水帳，應被告要求抄寫1份予被告，被告查核無誤後據為分配盈餘依據，被告自行至阿里山農會原告帳戶領款，再將原告應得盈餘分配款，匯入原告之妻帳戶內。若營收不夠支付應付款項，會向被告報告，由被告至農會領款支付，列入當月支出。原告合夥出資款項使用於青山別館新建物，總工程款約1,700萬元，88年2、3月落成以來，作為合夥事業的營業場所，被告未曾表示不同意原告將出資款項用於工程，亦未質疑原告未出資，10餘年來兩造運作模式，應可推認被告已知悉及確認原告出資。原告只知悉及確認被告出資350萬元，係匯於李陳素娥阿里山郵局帳戶內。
㈨97年合夥契約第3條約定「設負責人（負責人甲方執行人）
，董事為乙1人」，因簽約時青山別館營利事業登記負責人是被告，被告自96年間未實際或參與執行青山別館事務，雙方約定真意確實是讓營業登記與實際執行業務者名實相符，權利與義務一致。被告在100年5月9日答辯狀亦陳述為使名實相符改登記原告為負責人為宜，乃商議改登記原告為負責人；被告為求清閒，一再要求原告去辦將負責人變更原告之營利事業變更登記等文，97年合夥契約第3條目的及合意就是要將營利事業登記變更為原告，並將另取得1/6股份之事實文字化。青山別館之經營權自99年3月5日以來由被告強制接手，原告為求旅館營業不受影響，不得不同意被告暫時執行合夥事務，被告依兩造默示約定執行合夥事務，而決算及損益分配為合夥事務之一，且為契約第9、15條明定，原告依民法第674條第1項、第676條規定亦得請求被告提出青山別館營業收支及盈餘之計算，並按計算結果之營業盈餘1/2給付原告。
㈩並為聲明：⒈確認原告與被告就嘉義縣阿里山鄉中正村42號
之青山別館（營利事業統一編號：00000000）之合夥關係存在。⒉被告應協同原告辦理青山別館營利事業登記組織變更由獨資變更為兩造各以二分之一出資合夥經營及變更負責人為原告。⒊被告應提出自99年3月5日起至履行日止青山別館營業收支及盈餘之計算，並按計算結果之營業盈餘之二分之一給付原告。
二、被告答辯以：㈠青山別館於李陳素娥接手經營期間，一再向被告借款，至87
年6月，累計達450萬元，李陳素娥遂於87年6月間在律師見證下，與被告達成清償借款協議，主要內容為：李陳素娥願以所經營之青山別館每月經營淨利1/3作為清償，自88年2月起每月5日支付，支付10年作為清償條件。87年11月間青山別館有改建必要，李陳素娥無力獨資，乃與兩造簽立87年合夥契約，約定青山別館權利分為3股，各出資1千萬元，應於87年12月底前付清，約定原告為負責執行人，被告依約出資，李陳素娥將青山別館交原告擔任執行人，未為變更登記。被告基於親情及信任，深信原告及李陳素娥亦均依約如期出資，3人開始合夥經營青山別館，股權各1/3。89年6、7月間，李陳素娥次子李伯儒欠債甚多，李陳素娥不堪債權人討債，轉達欲將股份以240萬元讓與被告。兩造商議各出資120萬元購買，為免債權人懷疑脫產，由被告出名承受。89年8月10日兩造及原告之妻王玉英至嘉義縣政府申辦變更登記，負責人改為被告，依轉讓契約書第5條約定，仍由原告依合夥契約書第3條及轉讓契約第5條之約定，實際駐店經營。89年轉讓契約訂定後，青山別館為2人合夥，權利各1/2，由原告為合夥執行人，原告按月提出內帳供會計師製作正式會計帳及依之分配，被告從未要求對帳，亦無異議。97年6月間與原告商議改登記負責人，簽訂97年合夥契約。98年8月，88風災致青山別館營收驟減，原告未按月提出會計帳，98年12月原告提出王玉英製作之98年8至12月合資付款明細，被告認原告依97年合夥契約第24條規定不能請求工資，且依契約第15條約定應依合夥出資比例分攤，不應全部被告負擔，兩造產生爭執，在99年3月5日律師陪同下接管青山別館，次日即接獲李陳素娥委託律師發函，被告始知悉原告未依約出資。99年3月中旬在阿里山鄉調解委員會調解時，李伯儒承認李陳素娥及原告均未依合夥契約之約定出資，要求股份恢復為3股，原告承認未依合夥契約約定出資，並表示其股權係李陳素娥所贈，89年轉讓契約之240萬元係兩造合作取得。
調解後被告確知原告未依合夥契約書約定出資，經原告提出支出單據由被告查核統計，確信僅被告依約出資，李陳素娥及原告均分文未出，被告表示願再給付若干金額，不願返還股權。原告要求被告釋股無望，百般阻擾青山別館經營，逕向鈞院提起被告使公務員登記不實之刑事自訴，被告被逼提起誣告之反訴，案經判決被告無罪，原告觸犯誣告罪。
㈡阿里山調解委員會之調解，係就李陳素娥與被告間關於青山
別館股權之爭議而為調解，原告並非當事人，且原告所為陳述並非在調解委員為達成和解所為勸導下，就和解方案所為之陳述或讓步，無民事訴訟法第422條規定之適用。調解時原告談話內容可證，原告自承其對青山別館1/3股權，係李陳素娥所贈，並未出資1千萬元。又原告提出之出資資料中虛列（包括重複、無支出憑證、所附單據與支出金額不符等）金額達2,721,707元，原告所提單據金額合計13,851,262元，其中在88年3月青山別館原建物拆除改建完成前支出者，縱不將上開虛列等部分扣除，亦僅4,184,300元，其餘9,666,962元均支付於88年3月青山別館改建完成開始營業有收入之後，原告所提之支出，部分係由青山別館支付，部分縱未直接由青山別館支付，原告亦係以來自青山別館分紅支付，亦相當由青山別館支付，足見青山別館之改建所需，由合夥資金支出者，僅改建完成前支付之4,184,300元，扣除超列、虛列部分之2,721,707元僅剩1,537,407元，僅被告現金出資之「合夥金」已達550萬元，已夠支付改建完成開始營業前之一切支出，並有剩餘足敷支出88年2月改建完成開始營業之後所須之支出，原告提出之單據影本，不足證明有依約出資1千萬元。又原告所列營業額表與事實不符，所辯以其名義支付之金額即是其個人出資顯不足採。李陳素娥委託律師發函載明，李陳素娥否認原告已出資。
㈢依87年合夥契約第1條第2項約定：「出資限至87年12月底付
清」，原告與李陳素娥均未依約出資，經被告解除2次合夥契約，原告亦經李陳素娥委發律師函解除合夥契約，原告已無依合夥契約所定對青山別館之1/3股權。兩造共同出資向李陳素娥購買依合夥契約之約定擁有1/3股權，因李陳素娥未依約出資，經被告委發律師函撤銷合夥之意思表示及解除合夥契約，李陳素娥無股權可資出讓，原告無從取得1/6股權。原告非青山別館合夥人，無青山別館股權，請求為合夥計算及盈餘分配，即屬無據。原告所稱李陳素娥不必出資1千萬元等情，與87年合夥契約第1條約定不符。原告應證明其於87年12月底付清其依約應付之1千萬元股金。被告否認原告提出單據之真正，且各該單據均是付款，僅能證明合夥有各該支出，無法證明原告有依約出資。合夥契約固為諾成契約，不以實際出資為成立要件，但合夥人不履行其出資之義務者，他合夥人非不得依民法第254、255條規定解除契約，最高法院22年上字第2864號判例要旨可參。因原告未依約出資，被告依民法第255條規定解除契約。依87年合夥契約第1條約定，為定有期限之給付，原告未如期出資，依民法第255條規定，被告不待催告逕行解除契約。87年合夥契約雖無逾期出資之約定，但原告必須舉證在被告解除契約前依約如數出資。合夥契約訂定後，合夥人之出資及青山別館之改建事宜等合夥業務之執行，係由原告依合夥契約書第3條約定負責管理，縱支付工程款確係開立原告帳號之支票及自原告帳戶提領現金，不表示或即能證明帳戶資金來自原告。對於87年合夥契約被告係以原告未依合夥契約第1條第2項約定出資而依民法第255條規定解除契約，並不須經催告，且無期限限制。97年合夥契約，被告被原告「已依約出資1千萬元」之欺瞞所致，因此撤銷合夥意思表示。被告於99年3月6日接獲李陳素娥委發律師函始知悉原告未依約出資，而於同年月22日委發律師函撤銷合夥之意思表示，並未逾民法第93條所定1年除斥期間。又97年合夥契約第1條約定，兩造各認1股出資1,500萬元，並未約定出資之期限，被告已如約出資，原告迄未如約出資，僅以訴訟書狀通知原告於100年9月30日前依約提出出資金於被告，逾期被告即解除契約，不再通知。原告未於被告100年9月16日答辯4狀催告所定期間內出資，被告依民法第254條規定解除兩造97年合夥契約。
原告請求權依據係97年合夥契約，被告前曾以受詐欺而簽訂該契約為由，依民法第92條規定撤銷合夥意思表示，進而以律師函向原告解除契約，其後再以100年9月16日答辯續4狀催告原告於100年9月底前依約提出合夥金，原告已於同年10月3日準備書狀拒絕，被告再以100年10月7日答辯續5狀通知原告解除上開合夥契約。被告對原告請求權依據之合夥契約，以「受詐欺而簽約」及「原告未於催告期限內出資」兩種理由解除契約，原告請求權依據已失。
㈣原告已否依兩造及李陳素娥87年11月20日簽訂之合夥契約約
定，在87年12月底前出資1千萬元，如未證明，保護必要要件未備。以被告認知，87年合夥契約依第1條約定，應在87年12月底前現金出資1千萬元，與原告主張其出資方式為支出工程款，且沒有期間限制之出資意義認知不同，依民法第153條第1項規定，意思表示並未一致，合夥契約並未成立。
依87年契約第1條第2項約定，此為定期給付契約。87年簽約目的即在集資興建青山別館，如均由原告出資支付，應無邀集被告出資合夥必要。原告於阿里山調解委員會調解時說辭與其支付工程款之主張明顯不同而矛盾。又原告主張解除合夥契約後，被告應向李陳素娥請求返還出資，顯認兩造個別與李陳素娥約定合夥，則原告豈可能與被告約定如何出資。青山別館自87年11月簽定合夥契約後至99年3月5日被告接管，均由原告以合夥執行人身分實際經營，被告只是單純的負責人。由原告及其妻於刑事案件證言，被告從未製作過青山別館之結算及會計帳，李陳素娥及兩造從未處理過合夥之出資，若非李陳素娥函催原告付款及原告自承未出資，被告確不知原告未出資。青山別館由原告以合夥執行人身分實際駐店經營管理，原告究竟用多少個帳戶經營管理，被告從未過問干預。青山別館每日營收、會計帳及分配表之製作，均為原告掌控、分配，原告如何分配，被告即如何接受，至今從未異議，亦從未要求查帳或對帳。原告歷次所提支出單據，被告否認其真正，且僅可證明各該支出，無法證明支出來自原告出資。依被告提出之簽收單可證原告收受被告現金出資款，亦可證是3人合夥契約，而非原告主張之「李陳素娥是增資釋股兩造拿錢來換股份」，且出資款由原告掌控運用。由原告於調解時之說辭可證青山別館之興建經費來自被告之出資款。87年合夥契約第1條關於出資之約定，因兩造認知不同致契約不成立已如前述，設契約成立，因該條對於兩造就應於何時出資未明定，屬未定給付期限之契約。被告曾以100年9月16日答辯續4狀催告原告於同年月30日前提出出資金，原告明示拒絕，被告因而以100年10月7日答辯續5狀通知原告依民法第254條規定解除合夥契約，原告依據合夥契約請求確認合夥關係存在，顯然無據。況依原告100年8月12日爭點整理狀主張「兩造係各別與李陳素娥合夥，原、被告並無合夥關係」，故「依契約解除後應回復原狀之法律效果，被告應向李陳素娥請求返還出資，退出合夥，被告無權干涉原告有無出資或排除原告在青山別館之合夥經營權利」，原告已主張「兩造並無合夥關係」，何請求確認兩造間合夥關係存在。
㈤97年合夥契約第3條文字為「設負責人（負責人甲方執行人
），董事為乙1人」，該條前段文字用語與87年合夥契約第3條前段文字用語完全相同，係延續前契約而來，該條約定之真意，與87年合夥契約約定真意同。87年合夥契約簽定後，青山別館登記之負責人仍為李陳素娥，並未像主管機關申請負責人變更登記，組織型態仍登記為「獨資」，並未變更登記為「合夥」。89年轉讓契約第5條約定：三方於87年11月20日簽定之青山別館共同經營合夥契約書之內容，除本契約另有其他約定外，對被告及原告仍有效力。契約簽定後，除負責人依讓股契約4之「本契約另有其他約定」改登記為被告外，仍未變更登記為合夥，且執行人仍為原告。負責人當然有執行業務之權，若契約約定之真意為原告擔任負責人，則僅需約明「甲方為負責人，乙方為董事」，不必於設負責人後特別加註「負責人甲方執行人」，再參酌87年合夥契約訂定後，原告僅擔任執行人而未登記為青山別館負責人，可證契約約定之真意，不是約定要由原告擔任負責人，反而是限定原告僅擔任「執行人」。又「合夥負責人」與「合夥所經營事業之負責人」並非同一職位，縱契約第3條真意係由原告擔任合夥之負責人，原告亦僅能擔任合夥負責人，合夥所經營事業之負責人亦非當然由原告擔任。原告依合夥契約第3條約定為聲明2之請求，應屬無據。
㈥原告訴之聲明第3項之請求權依據為合夥契約第9條及第15條
，然上開契約並未約定由何人負「每月結算」及「分配」之責。契約第14條約定：「合夥之結算，於每業務年度終於之。執行事務合夥人應於年度終了後作成資產負債表及事業概況，對各合夥人為結算報告」，是負「於每業務年度終為結算」、「於年度終了後作成資產負債表及事業概況，對各合夥人為結算報告」之責者，為「執行事務合夥人」。依合夥契約第3條約定應負責結算及分配盈餘之人為甲方執行人即原告，原告請求被告負責結算及分配盈餘，無據至明。
㈦並為聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張兩造與訴外人即原告之母李陳素娥於87年11月20日簽訂87年合夥契約，約定3人各認1股共同經營青山別館，青山別館營利事業登記為李陳素娥獨資；其後於89年年8月1日簽訂89年股份轉讓契約，契約約定李陳素娥將其出資股份以240萬元轉讓於被告，惟因原告就該1/3股權有出資120萬元，受讓股份後，青山別館由兩造以各1/2股權合夥，營利事業登記為被告獨資；嗣於97年6月兩造簽訂97年合夥契約，約定各認1股共同經營青山別館。自99年3月5日起被告接管青山別館，並向嘉義縣政府申請變更青山別館圖記印文，委由律師發函撤銷與原告間約定合夥及共同經營之意思表示，解除87年及97年合夥契約，且被告接管後，即未與原告計算盈虧及分配盈餘或分擔虧損等情，業經提出87年共同經營合夥契約書、89年股份轉讓契約書、郵政國內匯款執據、嘉義縣政府營利事業登記證、97年共同經營合夥契約書、嘉義縣政府核准變更印鑑函稿、律師函等影本為證，被告不爭執，堪信為真。
四、原告主張97年合夥契約的基礎是87年合夥契約合法成立且合夥事業存續，而非兩造已否依約履行1千萬元之出資，97年合夥契約之真意係以契約文字將兩造各1/2股權及出資額度之事實確認，與履行出資無涉，依97年合夥契約，兩造間合夥關係存在，被告依97年合夥契約第3條約定，有履行變更營業登記為合夥及負責人為原告之義務，且依97年合夥契約第9條、第15條約定，被告應提出營業收支及盈餘之計算，依計算結果給付營業盈餘之1/2予原告等情，為被告否認並辯稱：原告認知87年合夥契約約定之出資是「原告以支出青山別館興建工程款相抵」，與被告認知「應依87年合夥契約第1條第2項約定於87年12月底前出資1千萬元」不相同，合夥契約之「出資」要素意思表示不一致，合夥契約未成立，縱認成立，原告未依87年合夥契約出資，97年合夥契約係因被原告「原告業已依原、被告及李陳素娥87年合夥契約之約定出資1千萬元」之詐欺而訂定，經定期催告原告出資，原告拒絕，分別依民法第92條規定撤銷合夥意思表示及依第25
4、255條規定解除87年及97年合夥契約，兩造已無合夥關係存在，縱然存在，依97年合夥契約第3條約定，青山別館負責人非當然原告擔任，依契約第9、15條約定應負責結算及分配盈餘之責者，為執行人即原告，原告請求為合夥之計算及盈餘分配，即屬無據等情。則本件爭點在於：97年合夥契約是否成立，出資內容、方式為何；被告有無受原告詐欺而得撤銷契約；被告以原告受催告後未補正出資為由解除契約，是否有理；原告得否依97年合夥契約為上揭訴之聲明2、3項之主張。經查：
㈠就97年合夥契約之出資部分，兩造均不否認係延續87年合夥
契約、89年股份轉讓契約而來，97年合夥契約沒有再出資也未再提到出資部分（見本院卷三160頁），而兩造對於89年股份轉讓契約簽訂後各有出資120萬元，因而受讓有李陳素娥各半股權乙節並未爭執，且有郵政國內匯款執據在卷可稽（見本院卷一第13頁及第155頁以下）。再觀之87年合夥契約第1條約定為：原告、李陳素娥及被告各認1股而出資1千萬元，前項各出資金限至87年12月底付清等文，而就此87合夥契約約定之實際出資情形，證人李陳素娥經傳訊並未到庭，據其於99年3月5日委由律師所發函文意旨略為：伊為青山別館之承租人，擁有青山別館之占有、使用、管理營運等權限，84年間子李健成及婿蕭國勝與伊約定各以1千萬元購買青山別館1/3股份，並約定應於相當期限內將前揭款項匯入伊於華南銀行之帳戶內，惟迄今尚未存入等文，有律師函文在卷可稽（見本院卷一第68頁）；其於99年4月12日委由律師所發函文意旨略為：被告以未出資為由解除87年合夥契約應有誤認，伊原本即為青山別館之承租人及所有人，根本無出資1千萬元之義務，此觀87年合夥契約書即明，何來伊要出資1千萬元可言，被告既未出資，又表示願解決合夥契約，自有回復原狀之義務，又近年來青山別館之帳務均把持於被告處，應將青山別館返還伊並報告收益狀況等文（見本院卷三第82頁），是依李陳素娥上開律師函文意旨，李陳素娥認其本即為青山別館承租人及所有人，無出資1千萬元義務，其未實際出資1千萬元乙節，應可認定。原告就其出資則提出自87年至97年間共計1千2百多萬元之出資付款明細、客戶往來交易明細表、工程合約書、簽收單據、請款單、估價單、臺灣省土木技師公會函文及鑑定報告書、使用執照等資料為據（見本院卷一第81頁以下、卷二第195頁及第211頁以下、卷三第141頁以下），是依原告提出上揭資料，係主張以給付工程款等為出資。被告就其出資係以李陳素娥迄至87年6月間累計借款達450萬元，另於87年11月至88年1月間陸續出資350萬元，並於87年12月以現金交付200萬元予原告，共計550萬元等情，並提出其與李陳素娥之協議書、原告簽收單影本為據（見本院卷二第18頁、卷三第8頁），被告係部分現金出資，依三方上揭出資情節，佐以兩造提出之上開資料，均非於87年12月底前出資1千萬元。再參以兩造與原係獨資之李陳素娥有親誼關係，契約內容並無出資方式之約定，兩造陳述李陳素娥與兩造共同合夥經營青山別館，係因青山別館有改建必要，李陳素娥無力獨資，始由兩造各認1股參與經營青山別館，且依契約分配損益，10餘年來相安無事等情節以觀（見本院卷二第1頁、第219頁以下），87年合夥契約第1條出資約定之意旨，應係在確認李陳素娥與兩造三方間，對於青山別館各有1/3之股權，並據以經營分配損益，此為87年合夥契約必要之點，契約三方意思一致，共同經營合夥契約成立，「三方各出資1千萬元均須在87年12月底付清」乙節，未經李陳素娥及兩造遵行，與實情不符，顯非本件共同經營合夥契約必要之點，亦不影響合夥人間依合夥契約分配損益之經營方式，本件97年合夥契約既延續87年合夥契約及89年股份轉讓契約而來，簽約時均未提及出資問題（見本院卷三第159、160頁之兩造陳述），兩造間就契約第1條出資金額及股數之約定，亦係在確認兩造間對於青山別館各有1/2股權，並據以經營分配損益之契約意旨，應可認定。本件共同經營合夥契約之上開出資約定既非契約必要之點，兩造於本件訴訟中所主張及抗辯之出資內容及方式縱非一致，亦不影響上開共同經營合夥契約之成立。被告以兩造認知出資方式不同抗辯合夥之意思表示不一致，合夥契約不成立云云，自非可採。
㈡按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示
以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。最高法院18年上字第371號及同院21年上字第2012號判例要旨可資參照。本件87年合夥契約係在確認李陳素娥與兩造間對於青山別館各有1/3股權，並據以經營分配損益，已如上述，參以兩造提出之青山別館收支帳冊資料（本院卷三第23頁以下、卷四第47頁以下、第200頁以下、第251頁以下），兩造確依青山別館營業帳冊分配損益，被告對於原告有何意欲使被告陷於錯誤，故意示以不實之事乙節，亦未為舉證，且兩造97年合夥契約之意旨在於確認兩造間對於青山別館各有1/2股權，並據以經營分配損益，87年合夥契約第1條約定出資1千萬元之約定，並非契約必要之點，亦未影響兩造依上開合夥契約分配損益之經營方式，尚難據為被告確有受原告詐欺之情事，而有民法詐欺規定之適用。被告以其受原告詐欺為由，撤銷合夥契約之意思表示，不生撤銷之效力。
㈢按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第254條、第255條分別定有明文，又民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，最高法院64年臺再字第177號判例要旨可資參照。本件原告依97年合夥契約主張合夥關係存在，而97年合夥契約係延續87年合夥契約、89年股份轉讓契約而來，依97年合夥契約意旨係在確認兩造間對於青山別館各有1/2股權，並據以經營分配損益，實際出資之內容及方式並非97年合夥契約之締約目的，兩造依97年合夥契約應無出資之義務，且出資與否並不影響兩造依上開共同經營合夥契約分配損益之經營方式，自難認原告依97年合夥契約有遲延給付之情事，被告逕自定期催告原告於期限內補正出資，依民法第
254、255條規定所為解除契約之意思表示，究不能發生效力。
㈣原告主張依97年合夥契約第3條約定請求被告協同辦理青山
別館營利事業登記組織變更由獨資變更為兩造各以1/2出資合夥經營及變更負責人為原告乙節，為被告否認。觀諸該條係約定：設負責人（負責人甲方執行人），董事為乙1人，有該份契約影本在卷可稽，其約定文字與卷附87年合夥契約影本第3條約定：設負責人（負責人甲方執行人），董事為乙丙2人等文大致相符，而87年及97年合夥契約訂約後，青山別館並未將獨資變更為合夥經營，雖由原告（即甲方）為合夥事務之執行人，然登記之負責人均非原告，參諸相關刑事案件即本院99年度自字第7、11號判決及臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第45號判決理由所示，證人李碧綿證稱原告因怕李陳素娥受李伯儒債務影響，堅持要獨資等情，且依嘉義縣政府、司法院、經濟部、前司法行政部、法務部等函文意旨，依商業登記申請辦法規定，獨資變更為合夥，需辦理組織變更，填列商業登記申請書並檢附合夥契約書、合夥人身分證明文件；另合夥組織不得變更獨資，合夥變更為獨資時，合夥人僅剩1人，合夥目的事業自已不能完成，依民法第692條第3款規定，當然發生解散之結果而進行清算，其合夥關係既已消滅，雖未得其合夥人之同意，仍得依商業登記法第18條規定辦理歇業登記，至合夥人之一如欲另以獨資組織方式成立商號者，則宜另行以獨資組織型態申請登記，不發生逕行准予變更登記之問題。而青山別館之所在土地，乃由李陳素娥向林務局嘉義林區管理處承租，青山別館一經申請變更登記為合夥後，如合夥關係消滅，則原商號需辦理（或強制）歇業，縱欲以1人經營而辦理登記為獨資，乃係另一新商號，恐對原承租林務局房舍產生阻礙或困擾等情（見本院卷二第23頁反面以下、卷四第26頁），兩造間就青山別館應有不為組織變更之動機、原因，原告聲明2所為主張，與青山別館實際經營情形不符，亦非97年合夥契約第3條約定之真意，原告據以請求被告協同辦理青山別館營利事業登記組織變更由獨資變更為兩造各以1/2出資合夥經營及變更負責人為原告，自非可採，應予駁回。
㈤原告主張依97年合夥契約第9、15條約定及民法第674條第1
項、676條規定，請求被告應提出自99年3月5日起至履行日止青山別館營業收支及盈餘之計算，並按計算結果之營業盈餘之1/2給付原告，為被告否認。觀諸該契約第9條約定：每月結算1次，旅館之租費及每季稅費應在當月結算扣除完，再分配利潤；第15條約定：合夥損失利益分配其成數，按照各合夥人出資額之比例為之，上開契約文字並未約定由何人負每月結算及分配之責，再參諸97年合夥契約第3條約定：
設負責人（負責人甲方執行人）；第14條約定：合夥之結算，於每業務年度終於（為）之。執行事務合夥人應於年度終了後作成資產負債表及事業概況對各合夥人為結算報告，有該份契約影本在卷可稽，是依兩造97年合夥契約約定，負結算及分配損益之人應係執行人即原告，原告聲明3所為主張亦非有據，應予駁回。
五、綜上，兩造間97年合夥契約成立，被告以原告未依87年合夥契約約定出資1千萬元為由，依民法第92條規定撤銷合夥意思表示並依民法第254、255條規定解除97年合夥契約等情，均非有據，不生撤銷意思表示及解除契約之效力，原告依97年合夥契約，請求本院判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。又原告聲明2、3項之主張與97年合夥契約約定意旨不符，所為請求均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第三庭 法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 馬嘉蓮