臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度簡上字第105號上 訴 人 楊莉莉訴訟代理人 劉進福被 上訴人 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 黃木春律師複 代理人 楊勝夫律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國101年9月26日本院嘉義簡易庭100年度嘉簡字第697號第一審判決提起上訴，本院於民國102年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人於原審起訴主張：
一、上訴人於民國93年4月23日以買賣為登記原因取得坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○號土地之所有權，面積為724平方公尺。詎被上訴人於98年9、10月間在系爭土地如附圖一所示B部分施工埋設寬頻管道，該段寬頻管道長約50公尺，內施設有2支4"母管，同時新鋪設柏油道路。且依本院99年嘉簡字第823號民事判決認定附圖一所示C部分土地上之燈柱電源來自北邊道路旁之路燈，足證該燈柱之電源與公有土地上之路燈電源相同，該燈柱應屬於被上訴人所架設。則依民法第773條前段、第767條之規定及最高法院33年度上字第1015號判決意旨，被上訴人未經上訴人同意，亦未與上訴人訂有任何契約，竟擅自於系爭土地施工埋設寬頻管道、鋪設柏油，及設立燈柱、鐵欄杆，已侵害上訴人之系爭土地所有權。上訴人自得依民法第767條之規定，訴請被上訴人拆除前開地上物，並將占用之土地返還上訴人。
二、依民法第179條及最高法院61年度臺上字第1695號判例意旨與土地法第105條準用同法第97條之規定，被上訴人自98年9月1日起無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益。而系爭土地96年申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）198元，9
9、100年申報地價均為182元；至被上訴人增設地下寬頻母管部分之使用費，應類推被上訴人自訂嘉義縣寬頻管道管理維護辦法第9條，以管道每1管中管每月每公尺以1.8元計算，整管（管中管4管）租用，以每公尺每月7.2元計算，換算每日為0.24元。則被上訴人自98年9月1日起至拆除埋設母管及清除柏油路面之日止，應按日給付上訴人使用補償金為31.16元（計算方式：柏油路部分：198元/平方公尺×132平方公尺×10％×1/365＝7.16元；母管部分：50公尺×2母管×
0.24＝24元；合計7.16元＋24元＝31.16元/日）。爰依民法第179條之規定，並類推土地法第97條比照租金之計算方式，請求被上訴人給付前開不當得利。
三、對被上訴人所為抗辯之陳述：
（一）被上訴人雖抗辯上訴人所有系爭土地為既成道路，故被上訴人自得為了公共目的，在使用道路之範圍內埋設地下管線及鋪設柏油路面云云。惟：
1、大法官釋字第400號解釋文已明白揭示，所謂既成道路成立公用地役關係之要件乃（1）供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。（2）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。（3）歷經之年代久遠而未曾中斷。而行政院81年度判字第2104號判決亦認，若道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得謂該道路為既成公眾通行之道路。且嘉義縣道路管理自治條例第12條第2項亦明定，前項所稱供公眾通行，具公用地役關係而為既成道路，應由主管機關徵詢管理機關（單位）意見認定後，管理機關（單位）應就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要明確表示意見。
2、系爭土地僅係供特定人通行，並非既成道路，且被上訴人將系爭土地認定為既成道路，並未依行政程序法相關規定為之，經上訴人向內政部訴願審議委員會提起訴願後，訴願審議委員會已撤銷被上訴人之認定。
3、另據證人即義德寺住持釋紹安於本院99年嘉簡字第823號事件中之證詞，系爭土地道路面積之前寬度最多只有2米，只能供1台車單向通行，係64年義德寺興建前寺方經原地主同意開闢泥土路搬運水果進出。足證系爭土地原僅寬2公尺做為道路供不特定人往南通行使用，但如今已中斷而無道路。而其餘系爭土地，係建商於83年間開闢為道路，供大千山水社區住戶與鄰近2、3戶人家通行使用，亦非供不特定人通行，且非年代久遠不復記憶其確實之起始；番路鄉公所函稱，年代久遠已無從記憶明確時間等語事實不符。且依系爭76年間航照圖，並未鋪設柏油路面，亦無法證明路寬。故系爭土地並不符合大法官釋字第400號解釋文既成道路之3要件，被上訴人認定系爭土地是既成道路之行政處分違法，不能發生拘束效力。
四、並聲明：（一）被上訴人應將系爭土地上之柏油路面清除，並同時將埋設於該土地下之寬頻管道一併移除，並將系爭土地全部交還與上訴人。（二）被上訴人應給付上訴人自98年9月1日起至拆除上開地上物之日止，按日給付上訴人31.16元。（三）被上訴人應將系爭土地上之燈柱、鐵欄杆移除，並將土地返還上訴人。
五、並於本院補稱：
（一）原審判決就上訴人所提出本院嘉義簡易庭99年嘉簡第823號事件中，有關證人釋紹安之證詞筆錄未論述不採之理由，僅憑證人施森文、廖新欣之證詞，而為不利上訴人之判決，顯有違誤。況證人廖新欣、施森文之證詞前後矛盾且不實在，並不足採信。
（二）行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。本件被上訴人於98年9、10月間在系爭土地施工埋設寬頻管道，該段寬頻管道長約50公尺，內施設有2支4"母管，同時新鋪設柏油道路及在同地號土地上裝置燈柱、鐵欄杆均屬事實行為，不生任何法律上之效果，並非行政處分。且縱有公用地役關係，僅有不得違反供公眾通行之消極功能，不生鋪設柏油路面、埋設管線之積極功能；且於國家未徵收系爭土地前，被上訴人亦不得為前開行為侵害私有土地所有權。
（三）系爭土地如附圖二所示B部分並不構成「既成道路」而成立公用地役關係。參酌林務局農林航空測量所76年拍攝之航照圖、證人釋紹安於本院嘉義簡易庭99年嘉簡823號返還土地事件之證詞、被上訴人83年至85年間核發給訴外人雄邦建設股份有限公司使用執照、雜項執照等文件、訴外人鍾魏玉同意書及本院99年嘉簡823號返還土地事件所調查之證據以觀，系爭土地原僅是路寬大約現在4分之1的產業道路（見嘉義縣竹崎地政事務所100年10月20日土地複丈成果圖即附圖二所標示A1部分）供義德寺及附近2戶人家行走的泥土路，寬度僅能供三輪車行駛。尤其依76年航照圖以觀，系爭土地並未被開闢為現況柏油路面，係後來84年建商要興建大千山水社區（竣工日期為84年11月28日）才變成道路，故系爭土地並不構成「既成道路」而成立公用地役關係，此亦有本院99年嘉簡823號民事判決在卷可參。
（四）原審判決認定系爭土地為既成道路，已形成公用地役關係，在系爭土地埋設地下「寬頻管道」、鋪設柏油，架設燈柱及鐵欄杆等道路附屬工程，自非屬不法之行為，亦非無法律上原因而使用系爭土地，而屬上訴人因公益而特別犧牲其財產上利益，並不構成侵權行為或不當得利，從而上訴人本於不當得利返還之法律關係，即屬無據，應予駁回云云。然：
1、系爭土地非屬既成道路，亦不具公用地役關係已如前述。
2、縱不構成侵權行為或不當得利，原審亦應一併審酌利用他人地究屬妨害他人權利，縱有法令依據亦難認無須負擔償金。如民法所規定利用他人土地或通行鄰地者，應支付償金即其一例。
3、此外，被上訴人自訂嘉義縣寬頻管道管理維護辦法第9條明訂：應於訂約繳納使用費及保證金。如此就其他機關（如，電信、電力：：：等）相關光纖網路線路均明訂收費，卻強行占用私有土地不必支付任何費用，屬權利濫用，且有違行政程序法第4條、第8條之規定。縱然寬頻管道得為市區道路附屬工程，然並未函釋，寬頻管道得以無償任意強行使用私有土地。
4、基於衡平原則，被上訴人使用系爭土地埋設光纖網路母管作為將來出租給電信、電力等相關光纖網路線路使用及收取費用，應類推適用上開管理辦法支付費用予上訴人。
（五）關於被上訴人100年8月15日府建道地字第0000000000號函，命嘉義縣番路鄉公所認定系爭土地是否為既成道路，與法未合。蓋：
1、依嘉義縣番路鄉99年10月18日嘉鄉00000000000000號函表示，系爭土地位於仁義潭風○○○區○○號道路，係屬嘉義縣政府城鄉發展處主政，故番路鄉公所並非管理機關。其100年9月8日嘉鄉00000000000000號函，並不具任何對外行政效力。
2、另上開函文亦記載：「依76年4月26日林務局農林航空測量所航照圖，該路段已存在：：：」，經比對被上訴人發給上訴人76年之空照圖，系爭土地尚未被開闢為道路，足證該函有違行政程序法第1、8、36及111條第6款之規定，應屬無效。
3、此外，內政部94年7月25日台內營字第0000000000號函，僅陳述寬頻管道屬性，並不足以作為被上訴人擅自開挖私有土地之法律依據。
（六）被上訴人100年9月19日府建道地字第0000000000號函，僅屬行政機關內部連繫函文，並不具行政處分效力且有違行政程序法之要求。蓋被上訴人上開函文僅表示「同意」，同時要求番路鄉公所依嘉義縣道路管理自治條例相關規定辦理云云。然依嘉義縣道路管理自治條例第2條、第4條第2項之規定，本件系爭土地於番路鄉公所99年10月18嘉鄉00000000000000號函已表示，系爭土地係屬嘉義縣政府城鄉發展處主政，足證番路鄉公所非管理機關，無權為相關之行政行為，被上訴人及番路鄉公所之相關文書有違行政程序法之規定，應屬無效之行政行為。
（七）另外，上訴人在原審主張依行政救濟程序救濟，係指被上訴人就認定系爭土地為「既成道路」，原審法官闡明「既成道路」之認定為行政處分，民事庭無權判斷，並非本件不依民事訴訟程序處理。
（八）退言之，縱然系爭土地（2.5米寬部分）被認定為具有不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有權人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行必要得任意變更其位置或擴張其範圍。
（九）司法實務上向來均認為未經同意而強行侵害他人土地者，不能主張權利濫用。本件被上訴人於98年間未事先取得上訴人之同意，強行埋設寬頻管道於系爭土地下，並鋪設柏油於該土地上，侵害上訴人之土地，不能主張權利濫用。又鋪設柏油、埋設寬頻管道係事實行為非行政處分，況被上訴人為前開事實行為前必先經探勘、測量而後規劃、施工，明知係私有土地既未踐行動用預算之法定程序，更不遵守私有財產權應受保護之原則，強行開挖私有土地侵害私有財產權，違反預算動用規範，此乃為法濫權行為。此外，被上訴人陳稱自100年3月起公告私有既成道路採購案，上訴人除否認外，另有無投標與本件無關。
貳、被上訴人則以：
一、系爭土地係供公眾通行之既成道路，屬公用地役關係，其使用應受公眾使用道路之限制。被上訴人未侵害上訴人所有之系爭土地所有權。
（一）依嘉義縣道路管理自治條例第12條之規定，私人土地供公眾通行，具公用地役關係而為既成道路者應繼續從來之使用，土地：有權人不得違反公眾通行之目的而佔用或破壞若有上列情事，道路管理機關應先為必要之改善、養護及使用：：：。前項所稱供公眾通行，具公用地役關係而為既成道路，應由管理機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要明確表示意見後，再報請主管機關認定。
1、系爭土地經嘉義縣道路管理機關即嘉義縣番路鄉公所派員現場勘查結果，該路段現況AC路面寬度約10.5公尺，目前係供大千山水社區民眾及不特定人通行；且據證人嘉義縣番路鄉內甕村村長廖新欣表示年代久遠，無從記憶明確時間，惟從76年4月26日林務局農林航空測量所航照圖觀之，系爭土地上之道路在當時業已存在，距今至少已逾24年，而以100年9月8日嘉番鄉0000000000000號函報請道路主管主管機關即被上訴人於100年9月19日府建道地字第0000000000號函認定為既成道路。
2、上訴人雖曾向內政部訴願審議委員會提出訴願，主張被上訴人認定系爭土地為既成道路之行政處分違法，惟訴願審議委員會亦僅認定被上訴人未依據嘉義縣道路管理自治條例第4條及第12條規定，就系爭土地供公眾通行之寬度、使用性質及通行情形等事項為具體認定，故撤銷原認定，惟事後被上訴人重新依嘉義縣道路管理自治條例第4條及第12條規定，於101年9月7日再度函覆原告認定系爭土地仍為既成道路，且詳述供公眾通行之寬度、使用性質等事項，應屬合法行政處分。
（二）私有土存在公用地役關係時，其使用應受公眾使用道路之限制，所有權人之土地已無法自由使用收益。而系爭土地既為既成道路，則被上訴人在既成道路上埋設寬頻管道，供公眾使用，埋設後回墊土方，該路段原已鋪設柏油路面，故被上訴人鋪設柏油係回復原狀，仍供公眾通行之用，對上訴人並無損害。且據內政部94年7月25日台內營字第0000000000號函釋寬頻管道得為市區道路附屬工程，雖為市區道路之解釋，但法理相同應可援用，並有臺灣臺北地方法院95年度簡上字第683號判決可參。故被上訴人並未侵害上訴人之土地所有權，上訴人依民法第767條之規定，訴請被上訴人拆除前開地上物，並將占用之土地返還上訴人，並無理由。
二、被上訴人在系爭既成道路上埋設寬頻管道，無損上訴人權利，上訴人自無損害。且埋設寬頻管道係為公眾利益，受益者亦為公眾，而非被上訴人。則上訴人依民法第179條之規定，並類推土地法第97條比照租金之計算方式，請求被上訴人給付前開不當得利，亦無理由。
三、系爭土地早已規劃為都市○○道公共設施用地，並為供公眾通行之既成道路，上訴人明知而購買，並向被上訴人為系爭請求，自屬權利濫用。
（一）系爭土地屬既成道路，且早於71年6月間即劃定為公共設施道路用地。而上訴人於93年間購買系爭土地時應已明知上開情事，其顯已同意依使用現狀承受。
（二）既成道路已為一般公眾使用之物，則系爭既成道路雖屬上訴人所有，然基於公益上理由，仍應受公眾使用之限制。然上訴人主張系爭土地所有權欲排除公共交通道路設施，其所有權之行使，已違反公共利益，屬民法第148條第1項所規定之權利濫用。
（三）被上訴人在財政困難下仍編列預算，自100年3月起3次公告私有既成道路採購案，上訴人均未投標，足證上訴人請求之不當。
四、並於本院補稱：
（一）本件系爭道路係既成道路，業經依嘉義縣道路管理自治條例第12條規定之程序，經道路管理機關番路鄉公所派員現場勘查，詢問當地村長，依丈量寬度，調查使用年限在20年以上，確切使用期間已無可考等情，報請嘉義縣政府認定，完成行政程序，並經證人在原審做證屬實。並通知上訴人，該行政處分之效力仍有效存在，上訴人在原審陳述要依行政救濟程序救濟，不依民事訴訟程序處理，有原審最後一次辯論筆錄可證，故其上訴實無理由。
（二）上訴人請求燈柱、鐵欄杆均非被上訴人所設，被上訴人無權移除。
（三）系爭光纖寬頻網路設備，係在既成道路設置，再鋪設柏油路面，回復原狀，對所有權人並無增加損害，理由如下：
1、系爭土地於民國60年以前即供公眾通行，且年代久遠，不知係何時開始通行，於60年間即鋪設柏油路面，為具有公用地役關係之既成道路，有公用地役關係供公眾通行之用，所有人之所有權行使不能違反此目的。被上訴人在該道路靠邊處埋設寬頻管道，供公眾通訊等之用，埋設後回墊土方，依道路原鋪設之柏油路面，回復原狀，仍供公眾通行之用，並非新鋪設柏油道路，也無增加既成道路之面積，對所有權人並無損害。內政部94年7月25日台內營字第0000000000號函亦解釋「寬頻管道」，得為市區道路附屬工程，雖為市區道路之解釋，但法理相同自可援用。
2、上訴人依民法第767條、第773條前段之規定請求被上訴人將系爭B部分之柏油路面清除，並同時將埋設於系爭土地下之光纖寬頻網路設備一併移除，並將土地返還上訴人云云。但上訴人所有系爭土地供公眾通行數十年，已成既成道路，有公用地役關係，被上訴人在其地內埋設寬頻管道，可增進公共通訊等利益，與公眾通行之目的相符，埋設寬頻管道後回復原狀，鋪設原有之柏油路面，仍供公眾通行，並無增加既成路之面積，上訴人之請求實無理由。
（四）系爭土地已供公眾通行40年以上，開始闢為道路時已無法記憶，並經番路鄉公所派員勘查屬實，業經證人廖新欣、施森文在原審結證屬實，又有76年之空照圖可證，且依上訴人一再引用的另案證人釋紹安在本院99年度嘉簡字第823號返還土地事件勘驗筆錄所記載內容，亦足證系爭土地確實是既成道路。
（五）系爭土地早已於71年6月23日經被上訴人規劃為都市○○道路地，並自同段634-84地號分割出來，已為供公眾通行之既成道路，有鋪設柏油路面，上訴人明知而仍於93年4月23日購買系爭土地，明顯同意照使用現狀承受，其為本件起訴請求清除柏油路面、寬頻網路設備返還土地、給付使用費等，實屬權利濫用。
（六）本件被上訴人並無在該既成道路上重新鋪設柏油路面或拓寬，僅就在原有已認定既成道路之舊路面地下埋設寬頻管道，再將該部分路面回復原狀鋪上柏油路面而已，此與上訴人所引用之最高法院88年度台上字第250號判決內容並不相同，自不能援引比照。
叁、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人
全部聲明不服，求為廢棄原判決，並判令被上訴人應將系爭土地上如附圖一所示B部分面積132平方公尺之柏油路面清除，並同時將埋設於系爭土地下之光纖寬頻網路設備一併移除，並將土地返還上訴人；被上訴人應自98年9月1日起至拆除上開地上物之日止，按日給付上訴人31.16元。被上訴人則求為駁回上訴。
肆、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項固有規定。然公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象(司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號判決要旨均採此見解) 。亦即倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判決要旨參照)。次按土地作為道路供公眾通行，已達15年，即屬既成道路，而有公用地役關係存在（最高法院85年度台上字第770號判決要旨參照）。查：
（一）上訴人於93年4月23日以買賣為登記原因取得坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○號土地之所有權，面積為724平方公尺；系爭634之116地號土地於71年6月23日經被上訴人規劃為都市○○道路用地（未徵收之公共設施保留用地），並自同段634-84地號分割出來；與被上訴人於98年9、10月間在系爭土地如附圖一所示B部分施工埋設寬頻管道，該段寬頻管道長約50公尺，內施設有2支4"母管，同時鋪設柏油道路等事實，為兩造所不爭（見本院102年5月23日準備程序筆錄），復有土地登記第二類謄本、嘉義縣竹崎地政事務所100年3月11日土地複丈成果圖、嘉義縣交通局100年4月8日嘉縣交工字第0000000000號函等在卷可證，自堪信為真實。則上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人在系爭土地如附圖一所示B部分施作前開地上物，若無正當權源，被上訴人自應拆除系爭地上物並將系爭土地返還上訴人，應無疑義。
（二）系爭土地道路經現場勘查，該路段現況AC路面寬度約10.5公尺，該路段現供大千山水社區民眾及不特定民眾通行；另該路段之起始據內甕村長表示年代久遠，已無從記憶明確，惟僅依76年4月26日林務局農林航空測量所航照圖，該路段已存在，距今已逾24年有餘等事實，有附於原審卷之嘉義縣番路鄉公所100年9月8日嘉番鄉0000000000000號函可證（見原審卷第45頁）。而受僱於被上訴人擔任建設處技士之證人吳佳宜於本院結證稱目前道路現況約10米多，經過比對73年及83年之航照圖，73年的航照圖即上訴人所主張的2米多既成道路，83年的航照圖既成道路就變寬了，可能係大千山水社區之建商拓寬的，至於該次拓寬是否就成為現況的10米多道路，因無比例尺，故無法判讀等語（見本院102年8月20日準備程序筆錄）。證人即村長廖新欣於原審結證稱其不清楚係何人鋪設柏油，一般人可能通過該路，村內之人出入要經過等語（見原審卷第112頁）。又前開大千山水社區係83年11月28日開工，84年11月28日竣工，有嘉義縣政府建設局使用執照附於本院卷可憑。則由前開證據相互參酌以觀，系爭道路現供大千山水社區民眾及不特定民眾通行，且於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，均可認定；又縱認系爭土地係大千山水社區83年11月28日開工時始拓寬，迄今已約20年，依前開最高法院判決之見解，土地作為道路供公眾通行，已達15年，即屬既成道路，而有公用地役關係存在，故系爭土地即道路符合上開要件因而成立公用地役關係，應可認定。故依前開說明，系爭私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人即上訴人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。
（三）又自來水管、雨水管、污水管、煤氣管、電力管、電信管、油管及電視電纜管等地下管線應埋設在人行道或靠近慢車道下；電力管、電信管、油管、煤氣管及自來水管等管線附設於快速道路者，不得影響人車之安全，台灣省市區道路管理規則第48條、第54條分別定有明文。且依內政部94年7月25日台內營字字第0000000000號函釋，寬頻管道得為市區道路附屬工程，亦為兩造所不爭（見本院102年5月23日準備程序筆錄）。則被上訴人基於道路主機機關之地位，在系爭土地上如附圖一所示B部分既成道路範圍內，埋設地下寬頻管道，並在其上鋪設柏油，均係道路管理維護之附屬工程，尚難認係無權占有，故上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖一所示B部分面積132平方公尺之柏油路面清除，並同時將埋設於系爭土地下之光纖寬頻網路設備一併移除，並將土地返還上訴人，自屬無據。
（四）至證人即義德寺住持釋紹安於本院99年嘉簡字第823號事件中縱證稱系爭土地道路面積之前寬度最多只有2米，只能供1台車單向通行，係64年義德寺興建前寺方經原地主同意開闢泥土路搬運水果進出等語；然其於本院結證稱其很少自系爭土地出入，均係由其他道路出入，故不清楚系爭道路係何時所施設等語（見本院102年10月24日準備程序筆錄）。則其證詞先後已有出入，並核與前開事證不符，自不足為有利上訴人之認定。
二、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固有規定。且非給付型之不當得利中之「權益侵害之不當得利」，只需受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為無法律上之原因；如受益人主張其受有利益係有法律上之原因，自應由其就此有利之事實負舉證之責任。查：
（一）被上訴人在系爭土地上如附圖一所示B部分既成道路範圍內，埋設地下寬頻管道，並在其上鋪設柏油，均係道路管理維護之附屬工程，因系爭土地具有公用地役關係，被上訴人尚非無權占有，業如前述。
（二）故自法秩序權益歸屬之價值判斷上，被上訴人前開行為具保有利益之正當性，並非無法律上原因而使用系爭土地，，並不構成不當得利。從而，上訴人本於不當得利返還請求權，請求被上訴人自98年9月1日起至拆除上開地上物之日止，按日給付上訴人31.16元，亦屬無據。
（三）至上訴人另主張基於衡平原則，被上訴人使用系爭土地埋設光纖網路母管作為將來出租給電信、電力等相關光纖網路線路使用及收取費用，應類推適用嘉義縣寬頻管道管理維護辦法第9條等支付費用予上訴人云云。然前開規定並非私法上之給付請求權，自不得提起給付之訴；且前開嘉義縣寬頻管道管理維護辦法等規定，與系爭公用地役關係之使用人係基於反射利益而使用之法規範目的不同，自無從依平等原則類推適用前開嘉義縣寬頻管道管理維護辦法等規定，故上訴人前開主張，亦不可取。
三、綜上所述，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖一所示B部分面積132平方公尺之柏油路面清除，並同時將埋設於系爭土地下之光纖寬頻網路設備一併移除，並將土地返還上訴人；另依民法第179條等規定，請求被上訴人自98年9月1日起至拆除上開地上物之日止，按日給付上訴人31.16元，均為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。故原審判決論事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民一庭審判長法 官 馮保郎
法 官 李依達法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 朱鴻明