臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度仲訴字第1號原 告 嘉義農場股份有限公司法定代理人 宮輔辰訴訟代理人 鄭少君律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場法定代理人 陳喜恩訴訟代理人 鄧國璽律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院於民國102 年1 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起30日之不變期間內為之。仲裁法第41條第2 項定有明文。經查，本件原告係於民國101 年1 月19日收受判斷書，嗣於同年
2 月17日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，尚未逾30日不變期間，核與前開規定並無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168 條、第169 條第1 項及第
17 0條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。」、「第168 條至第
172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第
170 、173 及175 條定有明文，本件原告之代表人於101 年
9 月27日起變更為宮輔辰，有公司變更登記資料可稽，依前規定准其承受訴訟。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）緣被告與訴外人劍湖山世界股份有限公司（下稱劍湖山公司）於93年1 月28日簽訂嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營計畫（下稱系爭計畫）委託經營契約（下稱系爭契約），劍湖山公司並承諾於前三年投資新臺幣（下同）2 億元改善設施及環境，雙方嗣後於93年6 月1 日換約，由專為營運系爭計畫而成立之特許公司即原告完全繼受本契約。履約期間，原告一直秉持永續經營之理念戮力經營系爭計畫，除整修擴建園區設施外，更引進諸多優質活動，營運隔年遊客人數即大幅成長為被告自行經營時之兩倍，參照觀光局台閩地區主要觀光遊憩區遊客人數月別統計表甚明。詎97年間發生國際金融風暴，導致園區營業收入大幅減少，對原告之財務狀況及系爭計畫之執行造成嚴重影響，經協調委員會於98年4 月22日作成酌減及分期繳納權利金之決議。98年8 月間，園區又因莫拉克颱風來襲重創園區而長達數月無法營運，原告不得已於98年10月5 日協調會議中，與被告達成合意於98年10月31日完成資產點交之同時終止契約，兩造並於契約終止後就彼此間權利義務關係繼續進行協商，然均未達成共識。後被告爰於99年10月
26 日 提起仲裁請求原告賠償其因原告未繳納權利金、未依承諾金額投資、未返還及移轉資產、未辦理小木屋使用執照、未給付園區修復費用及違約金等所受之損害，共計141, 566,378元，經仲裁庭作成101 年1 月17日99年度仲雄聲義字第037 號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命原告應給付被告80,824,879元。
（二）系爭仲裁判斷違法仲裁法相關規定，分述如下：
1.系爭仲裁判斷所涉之爭議有權利金未繳納、停對外營運違約金、聯合住宿券預收款未移交、承諾投資金額不足及未移轉返還營運資產損害賠償等五大爭議，其中僅有權利金繳納爭議曾經兩造誠信協商後提交協調委員會作成決議。而其餘爭議事項雖曾經兩造於契約終止後進行協商，然並未依系爭契約第9.1.2 條規定於協商不成後15日內組成協調委員會處理，顯然未踐行完整之前置程序，參照仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款之規定，及最高法院
92 年 度台上字第671 號判決之見解可知，此時兩造尚未確定欲提付仲裁處理之爭議事項範圍，並非兩造願以仲裁程序解決者，應非屬仲裁協議範圍內之爭議，自不得就該等爭議事項提出仲裁聲請，詎被告仍將其列為系爭仲裁事件之請求事項，並經作成系爭仲裁判斷，系爭仲裁判斷顯有逾越仲裁協議範圍之情形，應予撤銷。
2.有關承諾投資金額不足相關爭議，系爭仲裁斷對於劍湖山公司為經營嘉義農場而投入資金興建或購置之且於終止契約後全部移轉予被告各項設施、設備，雖然確實用於經營系爭計畫，卻仍然全部不予認列投資金額之判斷，並未詳述理由加以說明，且系爭仲裁判斷對於未移轉返還資產之價值之判斷，亦未詳述理由加以說明，依仲裁法第40條第
1 項第1 款、第38條第2 款之規定，系爭仲裁判斷顯有應附理由而未附之情形，應予撤銷。
3.兩造終止契約係因可歸責於原告或不可歸責於原告之原因，攸關原告應否負損害賠償責任，為系爭仲裁事件之重要爭點，詎仲裁庭對於此事項竟未於作成仲裁判斷前給予兩造任何陳述及辯論之機會，參照系爭仲裁事件100 年12月19日仲裁詢問會記錄甚明。而原告或劍湖山公司為經營系爭計畫興建及購置之設施及設備，實際上是否對系爭計畫有實益，而增加系爭計畫之價值，攸關原告承諾投資項目及金額之計算，亦為系爭仲裁事件之重要爭點，詎仲裁庭對於此事項竟未於作成仲裁判斷前給予兩造任何陳述及辯論之機會，參照前揭仲裁詢問會記錄亦甚明。故依仲裁法第40條第1 項第3 款之規定，系爭仲裁判斷顯有仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之情形。
4.系爭仲裁事件被告選任之仲裁人陳耀光前於92年間，曾受被告及其上級機關行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）委任或承攬，辦理系爭計畫公告招商前之可行性評估及先期規劃作業，並自行擔任計畫主持人，為被告及其上級機關退輔會之利益提供服務，對於該報告之內容具有主導之地位，參照「行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬農場之遊憩設施委託民間經營評估規劃案」先期規劃報告書嘉義農場篇甚明，由此可證，陳耀光仲裁人本人或其所屬機構曾經與被告及退輔會之間存在委任或承攬關係，並非立場中立之第三人，詎其明知此特殊關係之存在，卻未於願任仲裁人同意書中載明該等事實，實難期待其具備仲裁人應有之公正性、中立性及獨立性，顯有不能獨立、公正執行職務之情形。故系爭仲裁判斷顯有仲裁人違反仲裁法第15條第2 項告知義務而有偏頗之情形，依同法第40條第1 項第5 款規定，應予撤銷。
5.系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款規定，仲裁程序違反法律規定之撤銷事由：
（1）兩造於系爭仲裁程序中並未達成適用衡平仲裁之書面合意，據此，系爭仲裁判斷應無衡平原則之適用，並無疑義。惟系爭仲裁判斷對於被告主張損害賠償之金額，並未依法按當時之市場價值計算，即率爾以被告自行彙整且無任何佐證、依據之計算表為被告實際所受損害之價值，參照最高法院97年度台上字第2094號判決之見解可知，系爭仲裁判斷雖未明文適用衡平原則，卻非依據合約約定，亦非依據法律規定，更與原告之主張不符，顯見系爭仲裁判斷未依合約及民法之規定，而依金額比例之衡平法則判斷被告所受之損害，實際上，已有適用衡平原則加以判斷之情形，顯有違反仲裁法第31條之情形。
（2）仲裁庭於100 年12月19日第5 次詢問會中宣告辯論終結，依仲裁法第33條規定，應於同年月29日以前作成仲裁判斷書，卻於101 年1 月17日才作成仲裁判斷書，101 年1 月19日始送達原告，業已超過100 年12月29日，顯有違反仲裁法第33 條 規定之情形。
（3）原告於系爭仲裁程序中曾提出諸多證據，例如財產移交清冊、被告自行提送之退輔會聲復審計部抽查國軍退除役官兵安置基金民國96年度財務收支及決算審核通知事項辦理情形、98年3 月26日協調委員會會議記錄等資料，用以證明被告確實同意原告委託訴外人劍湖山公司協助代為履行投資義務，且訴外人劍湖山公司所投資之設備均用於本計畫並已移交予被告，以及投資項目不限於硬體設施、環境改善或固定資產等事實。詎仲裁庭不但全未調查，更未於系爭仲裁判斷中說明無調查必要或不採用上開證據資料之理由，率爾做出對原告不利之判斷，系爭仲裁判斷顯有違反仲裁法第19條準用民事訴訟法第286 條規定之情形。
（4）被告提出建築師事務所出具之小木屋補辦使用執照經費概估表單，欲證明其受有250 萬元之損失，惟該表單不但為影本，且未經建築師蓋章，無從確認該等表單上之印章為真，項目、金額亦未經第三公正單位確認，則該表單之形式上真正性並非無疑，自然更無法據此推論被告果真受有損失。詎仲裁庭竟於無視於原告提出之質疑，並未認定該等證據並非真實，進而影響判斷結果，系爭仲裁判斷顯有違反仲裁法第19條準用民事訴訟法第352 條、第357 條、第358 條第1 項規定之情形。
（5）被告依系爭契約第12.1.2條及第12.2.2條第1 款規定主張因可歸責於相對人之事由終止契約，並沒收履約保證金及請求原告賠償損害，本應就被告因原告違約而終止契約及受有實際損害等事實加以證明，然被告除空言原告營收虧損、主動告知擬終止契約及提出自行製作之損害預估表外，並未提出任何資料證明被告曾因原告違約而主張終止契約，並因此受有實際損害等權利發生事實。詎仲裁庭完全未依證據法則加以推論，既未就被告究竟受有多少實際損害加以說明，亦未就原告主張莫拉克颱風屬不可歸責於原告之不可抗力事由加以判斷，率爾作成相原告應負損害賠償責任之判斷，系爭仲裁判斷顯有違反仲裁法第19條準用民事訴訟法第277 條規定之情形。
（6）兩造對於應予計入投資金額之項目及金額於基礎上存在重大歧異，被告主張以工程發包金額為準，原告主張以財務報表及會計帳冊記載金額為準，核其本質，屬於事實上之重大爭點，仲裁庭於仲裁程序中曾公開心證曉諭雙方就投資項目金及額進行實質認定，只要有益於本計畫之費用皆可加以審酌，兩造並就此進行數次書狀交換，詎系爭仲裁判斷完全忽略兩造對於投資項目及金額實質效用之陳述，逕以固定資產金額為認列投資金額之基準，事前完全未賦予兩造就此認列基準進行攻擊防禦之機會，顯為突襲性裁判，嚴重侵害當事人之程序權及辯論權。故系爭仲裁判斷顯有違反仲裁法第19條準用民事訴訟法第199 條第1 項、第2 項、第296-1 條第1 項及第297 條第1 項規定之情形。
（7）系爭仲裁判斷不但就兩造提出之諸多證據未加調查，或雖經調查卻隻字未提，且對於兩造以書面或口頭激烈攻防之法律上及事實上爭議，均未說明取捨證據及獲致心證之理由及推論過程，甚至前後矛盾，顯未根據調查證據之結果及全辯論意旨做成判斷，並且違背論理及經驗法則。故系爭仲裁判斷顯有仲裁法第19條準用違反民事訴訟法第222條第1 項及第3 項規定之情形
（三）就仲裁人陳耀光於系爭仲裁程序中，屢次就系爭契約文字或其他文件之內容，反於文義及一般社會通念作成對原告不利之解釋及適用，時而故意忽略原告提出之證據方法或否定彙整資料，益證其有不能獨立、公正執行職務之情形臚列具體事實如下：
1.被告是否於93～95年間投資2 億元「改善設施及環境」為系爭仲裁事件之重大爭點，被告主張以施作工程之費用為限，原告則主張該3 年2 億元之投資即為營運初期之投資，非僅限於硬體設施環境之改善，亦包含部分廣告費、雜費等（包括一切有形、無形、硬體及軟體等對系爭計畫相關設施及經營環境有益或增加價值之行為所支出之費用），此爭議業經系爭計畫協調委員會（陳耀光仲裁人當時擔任協調委員，並參與該次會議作成會議結論）於98年3 月
26 日 作成會議結論肯認原告之主張，應發生拘束雙方之效力，參照同日會議記錄甚明。詎陳耀光仲裁人於系爭仲裁事件仲裁詢問會過程中竟完全推翻自己曾經作成之前開會議結論，且發言前後矛盾，明顯偏袒被告。又就上開投資金額之計算，被告僅以相關函文概略加總，若干項目甚至自行隨意估算，原告則以經會計師查核之財務報表所記載之項目及金額逐項加以分類再行加總，並檢附相對應之發票、收據等憑證。）陳耀光仲裁人無視原告之陳述及所提證據方法，始終故意忽略原告耗費心力彙整之證據方法，亦顯見其偏袒被告。
2.陳耀光仲裁人於執行系爭規劃案期間擔任計畫主持人，其職掌包括統籌系爭規劃案所有工作、協調顧問群參與各項評估作業及代表團隊參加會議，參照系爭規劃案工作計畫書甚明，必須且曾經為追求被告及其上級機關退輔會之最大利益辦理現地調查、現場調查、舉辦座談會、舉辦招商說明會、辦理系爭計畫之招標、審標及決標作業、辦理系爭計畫之議約及簽約作業等，由前揭事實可知，陳耀光仲裁人所屬機構曾經與被告及其上級機關退輔會之間存在委任或承攬關係，其本人及其團隊曾經與被告及其上級機關有長時間密切及頻繁之接觸，為維護及保障被告及其上級機關之利益提供服務，顯非立場中立之第三人。
（四）並聲明：1.中華民國仲裁協會民國101 年1 月17日99年度仲雄聲義字第037 號仲裁判斷應予撤銷、2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）本件是否有仲裁判斷顯有逾越仲裁協議範圍：本件仲裁判斷標的包括營運（定額）權利金未繳納、暫停對外營運違約金92萬元、聯合住宿券預收款未移交、96～98年承諾投資金額不足及未返還、移轉還營運資產損害賠償等，詳仲裁判斷書於第7 頁理由程序部分第二點中敘明應予准許之判斷，並經原告於第二次100 年7 月14日仲裁詢問會議時陳述謂：程序已經完備云云等語，且經主任仲裁人於上開會議為〔程序抗辯撤回〕之裁示；復原告於是日提出書狀第二頁：「．．．承上，本件仲裁兩造業已依本契約第9.1.1 、9.1.2 及9.2.1 條規定踐行仲裁前置程序，屬仲裁協議範圍，得由貴會作成判斷」之陳述，是本件仲裁判斷均屬交付仲裁之合意範圍，並無逾越該仲裁協議範圍之情形，最高法院93年台上字第2008號、93年度台上字第992 號判決亦有類似判決見解，是原告主張本件仲裁判斷具有逾越仲裁協議範圍足以構成撤銷之情事，要非可採。
（二）本件仲裁判斷書是否有應附理由而未附之撤銷事由：查本件仲裁判斷書就雙方爭執事項共計10項所為之判斷理由，無不於該判斷書第11至24頁逐一分條分項明白詳述，其中「93～95年投資金額不足、96～98年承諾投資金額不足、未返還、移轉還營運運資產損害賠償部分」之爭議，前揭判斷書更分別於第15頁第7 點、第16、17頁第8 點、第18～20頁第9 點（一）～（八）詳細敘述其認定理由，包括「認列及不予認列、請求有理由及無理由」之基礎，顯見系爭仲裁判斷書已就兩造上開爭議進行判斷並有說明詳細論斷之理由，並無具有所謂完全不附理由；退言之，縱然系爭仲裁判斷書就原告於仲裁庭所為之抗辯，未逐一說明其不予採信之理由，然揆諸最高法院94年度台上字第
26 6號、100 年度台上字第1351、419 號判決意旨，亦僅屬系爭仲裁判斷書已附具理由而理由未盡，與仲裁法第38條第2 款所稱「仲裁判斷書應附理由而未附理由」之情形，尚屬有間。從而，原告主張系爭仲裁判斷書為應附理由而未附，即屬無據，原告以此請求撤銷系爭仲裁判斷，並無理由。
（三）本件仲裁判斷是否有詢問終結前未使當事人陳述之撤銷事由：
本件仲裁庭前後召開五次仲裁詢問會，細釋五次仲裁詢問會議筆錄，仲裁人詢問密集，雙方就爭點集中辯論，且當事人間已受合法通知，並委任代理人以言詞及書面為陳述，復且兩造分別提出眾多書狀．財務報表暨會計師查核報告．記帳傳票．照片．往返信函文件等證據為攻擊防禦，則仲裁庭審酌兩造陳述意見後，依職權本於確信形成本件仲裁判斷，並於仲裁判斷書就爭議事項共計「十項」為分別認定作成仲裁判斷，顯見仲裁庭於詢問終結前，已有使原告就相關爭議為明白之意見陳述，且原告亦已對相關爭點提出主張反駁在稽，難謂仲裁庭就其形成判斷之事實或證據，有何於詢問終結前未使當事人陳述之情事。
（四）本件仲裁判斷是否有仲裁人違反告知義務而顯有偏頗之撤銷事由：
1.被告於仲裁程序所選任之仲裁人陳耀光與被告間並無曾有或現有代理或僱傭關係，且依原告主張之促進民間參與案件之專業服務顧問建議書內容以觀，仲裁人陳耀光本身所屬機構財團法人成大研究發展基金會乃係曾與退輔會間具有委託民間經營評估規劃之服務關係，惟被告機關具有代表人，對外得獨立行使招標．執行委託民間經營之計劃能力，與退輔會間分屬不同法人，縱陳耀光未向仲裁庭揭露說明其所屬機構於91年間曾為退輔會民間經營評估規劃案之計劃主持人，惟如前述，其並非係與被告有委託或僱傭，自無須就上開「其所屬機構或所屬團體曾為行政院國軍退除役官兵輔導委員會民間經營評估規劃案受託人」一事負主動告知之義務，當無為違反仲裁法第15條第2 項第2款之情事。
2.本件主任仲裁人係蘇吉雄擔任，並非係陳耀光，且尚有原告選任仲裁人陳櫻琴一名；另細釋五次仲裁詢問會議筆錄內容，仲裁人陳耀光所參與者極少，絕大部分係由主任仲裁人就雙方爭點攻防為主持詢問，加上系爭仲裁判斷乃經仲裁庭一致簽名出具，所載結果為仲裁庭之心證判斷，並非陳耀光一人得獨立執行之結果，故所謂「陳耀光有不能獨立．公正執行職務」之情形，純屬原告空言指摘，並無提出任何具體事證加以證明。既立法意旨除「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」外，另設「執行職務顯有偏頗，並足以影響判斷之結果」之要件，自難僅因仲裁人陳耀光上開「其所屬機構曾為行政院國軍退除役官兵輔導委員會民間經營評估規劃案受託人」乙節，率論其執行職務顯有偏頗，並足以影響判斷之結果，則原告主張構成仲裁法第40條第1 項第5 款之撤銷事由，委無足取。
（五）本件仲裁判斷是否有違反仲裁法第31條未達成適用衡平仲裁之撤銷事由：
1.所謂「衡平仲裁」，係指法律設有明文規定，惟如嚴格適用該法律規定將產生當事人間不公平之結果，仲裁庭得於當事人明示合意授權下，得「不」適用該法律規定，逕依公允善意之原則而為判斷。惟查，本件被告係依兩造委託經營契約．民法損害賠償相關規定等為請求，則仲裁庭以「98年10月5 日協商會議所達成之協議內容即應視為兩造默示合意終止契約, 並以點交完成之日即98年10月31日為終止契約之日, 聲請人並保留終止契約後之損害賠償請求權, 始能符合終止契約之行使要件及法律效果。」為要旨，逕而判斷被告之請求部分有理由及部分無理由，堪認系爭仲裁判斷係屬「適用法律」之仲裁判斷，而非「不適用法律規定，改依仲裁庭認為公允善意之原則而為判斷」之「衡平仲裁」。.
2.詳釋仲裁庭認被告請求有理由之部分，主要係以「（1 ）營運（定額）權利金：依據98年4 月22日協調委員會議紀錄決議記載、（2 ）聯合住宿預售券：依據原告主張配合退輔會八大農場聯合宿預售券促銷活動之預付款，尚未沖銷餘額項、（3 ）93～95年投資金額不足：依據原告經營執行計畫書2-45頁分年分期投資計畫表及綜合評選承諾事項、劍湖山公司與原告簽訂經營管理合作契約乃約定農場各項硬體設施及裝璜費用均由原告支付之契約內容．原告提示財務表暨會計查核報告等、（4 ）96～98年承諾投資金額不足：依據原告經營執行計畫書2-45頁分年分期投資計畫表、96～98年度投資項項為活動軟體事件行、增改建設施每年應投資1,200 萬元，於每年營運績效評估中提報年度投資工程計畫項目、劍湖山公與原告簽訂經營管理合作契約乃約定農場各項硬體設施及裝璜費用均由原告支付之契約內容、原告提示財務表暨會計查核報告等、（5 ）未返還、移轉還營運運資產（僅認非因風災受損且屬返還或移轉部分之價值、小木屋補辦使用執照費用、已認列四項大型遊樂設施而未列入財產移交清冊為有理由，其餘駁回）：其依據委託經營契約．宇城建築師事務所出具嘉義農場補辦小木屋15棟使用執照經費概估等．原告經營執行計畫書等」，足見仲裁庭乃依兩造當事人合約為基礎，依民法誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤觀察後而為判斷，並參依兩造所提證據、書狀，經五次雙方攻防之詢問會議等，依職權為綜合判斷，所為之事實認定基準，並非將法律之嚴格規定加以摒棄，亦非跳脫法律規定，逕適用衡平原則，或有恣意任為斷之情形，自不生衡平仲裁之問題，故原告主張仲裁庭違反仲裁法第31條適用衡平原則為判斷，依仲裁法第40條第1 項第4 款規定請求撤銷本件仲裁判斷，洵屬無據。
（六）本件仲裁判斷是否有違反仲裁法第33條未於10日內作為判斷書之撤銷事由：
本件仲裁庭已於100 年12月19日第五次詢問會議中以: 「我們今天詢問會結束以後馬上做評議，你們最慢禮拜一就會收到我們的判斷主文，30日內附理由給你們。」云云，向兩造為揭示，並未經兩造提出異議，且同年月26日作成之判斷主文，除事實及理由外，對於仲裁法第33條第1 項及第2 項應記載各款事項均已完備，惟事實及理由部分已由仲裁人陳明將於30日內附具，並經兩造無異議，是前揭判斷主文之作成自得視判斷書一種，退言之，縱原告主張仲裁庭未於10日作成判斷書，已違反仲裁法第33條第1 項之規定縱然屬實，承前敘明，仲裁法第33條第1 項係屬訓示、任意規定，不屬於仲裁法第40條第1 項第4 款規定仲裁程序違反法律規定之情形，原告據以訴請撤銷系爭仲裁判斷，洵非有據。
（七）本件仲裁判斷是否有違反仲裁法第19條得準用民事訴訟法各項規定：
1.依仲裁法第33條第1 項前段規定：「仲裁庭認仲裁達於可為判斷之程度者，應宣告詢問終結…」及中華民國仲裁協會所制定之「中華民國仲裁協會仲裁規則」（下稱仲裁規則) 第34條規定：「仲裁庭認仲裁已達可為判斷之程度者，應宣告詢問終結。」，是仲裁法賦予仲裁庭就該法未規定之事項，「得」準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利，以利仲裁程序之進行，並非恆須準用民事訴訟法規定或其他法規之義務，更非課予仲裁庭必須當然適用民事訴訟法之義務。申言之，仲裁庭於審理過程中，如就相關資料已達可為仲裁判斷之程度，並已賦予當事人到庭陳述之機會，仲裁庭即可做出仲裁判斷。
2.本件仲裁程序共進行五次詢問會，期間仲裁庭亦已將詢問會筆錄、兩造多份書狀．證物等為合法送達通知，兩造亦均於每次會議中針對相關爭點及前次詢問會中所生疑義為充份陳述意見之機會，原告更有專業人士出席參與陳述意見，自無所謂突襲性裁判之情形。則仲裁庭基於滿足仲裁程序迅速性之要求，並考量案件發展情形及相關事證資料，依其所認適當之程序，視相關資料，參酌兩造意見、書狀內容認為已達可為仲裁判斷之程度，於第五次詢問會後，依職權為做出系爭仲裁判斷，乃符合仲裁法規定。
3.另按損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，民事訴訟法第222 條乃增訂第2 項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，賦與法院審酌一切情況，依所得心證定其數額之裁量權，以求公平，至若已證明損害而損害賠償數額在客觀上有證明之可能，且衡情亦無重大困難者，則無本項規定之適用。又按法院為判決時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第222 條第1項 定有明文。經查：
（1）被告於仲裁聲請請求獲准之「營運（定額）權利金未繳納、聯合住宿券預收款未移交」，乃仲裁庭係依據兩造98年
4 月22日協調委員會紀錄決議及相對人認諾為基準之判斷結果，另被告請求獲准之「前3 年同意投資2 億元之不足額及96～98年承諾應投資金額」屬被告所失利益，仲裁庭乃依據相對人不爭執之「執行計畫書2-45頁」之內容為判斷基準。復被告仲裁請求獲准之「未返還、移轉還營運資產損害賠償」，其中非因風災受損且屬於返還或移轉價值407,575 元，乃基於原告遲未就其同意補償之實際價值一事為舉證，仲裁庭依此理由論述以原告主張金額為據，顯無失當。
（2）小木屋使用執照經費概估文件，既經宇城建築師事務所蓋上對外表彰認定評估內容之戳章為行使，已視文件真正，且原告亦不爭執依兩造合約約定其負有申辦小木屋使用執照之義務，復於仲裁庭時原告自始均無抗辯該文書之真偽，極其量僅抗辯「聲請人尚未實際支出該筆款項，亦即並未受有實際損害云云」，加上原告遲未提出其他反證（即其他低於被告概估費用），故仲裁庭依被告提示之概估文件為認定損害額，而以被告未實際支付不准法定遲延利息，顯已將兩造攻防為公正論斷，並無違背論理、經驗、證據法則。
（八）本件兩造合意提付仲裁之爭點，對於被告請求部分有理由、部分無理由之認定基準，胥屬仲裁人認定事實或適用法規之權限，仲裁判斷書均已詳實論列，申言之，仲裁判斷就損害認定是否有誤，乃為仲裁人之權限，非受訴法院所得干預及審查，不容上訴人再以仲裁判斷認定事實、理由不備或法律見解有誤、違反論理．經驗法則為由，請求法院再為審查而為撤銷仲裁判斷之判決，況仲裁判斷與判決本不相同，自無法如同判決之嚴謹程度，若理由不完整亦不構成撤銷仲裁判斷之原因，故原告依同法第40條第1 項第1 款規定請求撤銷系爭仲裁判斷之理由，純係事實上之爭執，為無理由。狀請鑒核，駁回原告之訴。
（九）並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.被告與訴外人劍湖山世界股份有限公司於93年1 月28日簽訂嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營計畫委託經營契約，劍湖山公司並承諾於前三年投資2 億元改善設施及環境，雙方嗣後於93年6 月1 日換約，由專為營運系爭計畫而成立之特許公司即原告完全繼受本契約。詎97年間發生國際金融風暴，導致園區營業收入大幅減少，對原告之財務狀況及系爭計畫之執行造成嚴重影響，經協調委員會於98年4 月22日作成酌減及分期繳納權利金之決議。98年8 月間，園區又因莫拉克颱風來襲重創園區而長達數月無法營運，原告不得已於98年10月5 日協調會議中，與被告達成合意於98年10月31日完成資產點交之同時終止契約，兩造並於契約終止後就彼此間權利義務關係繼續進行協商，然均未達成共識。後被告爰於99年10月26日提起仲裁請求原告賠償其因原告未繳納權利金、未依承諾金額投資、未返還及移轉資產、未辦理小木屋使用執照、未給付園區修復費用及違約金等所受之損害，共計141,566,378 元，經仲裁庭作成101 年1 月17日99年度仲雄聲義字第037 號仲裁判斷，命原告應給付被告80,824,879元，原告並於101 年
1 月19日收受仲裁判斷書。
2.前揭仲裁庭係由原告選任陳櫻琴、被告選任陳耀光擔任仲裁人，因並由中華民國仲裁協會指定蘇吉雄律師維主任仲裁人所組成。
3.仲裁人陳耀光本身所屬機構財團法人成立研究發展基金會乃係曾與退輔會間具有委託民間經營評估規劃之服務關係。
4.系爭仲裁金額之依據係依委任契約金額乘以過失比例。
（二）爭執事項：
1.本件是否有仲裁判斷顯有逾越仲裁協議範圍？
2.本件仲裁判斷書是否有應附理由而未附之撤銷事由？
3.本件仲裁判斷是否有詢問終結前未使當事人陳述之撤銷事由？
4.本件仲裁判斷是否有仲裁人違反告知義務而顯有偏頗之撤銷事由？
5.本件仲裁判斷是否有違反仲裁法第31條未達成適用衡平仲裁之撤銷事由？
6.本件仲裁判斷是否有違反仲裁法第33條未於10日內作為判斷書之撤銷事由？
7.本件仲裁判斷是否有違反仲裁法第19條準用民事訴訟法第
266 條、第352 條、第357 條、第358 條第1 項、第277條、第199 條第1 、2 項、第296-1 條第1 項、第297 條第1 項及第222 第1 、3 項規定？
四、法院之判斷
（一）兩造之委託經營契約9.1.2 規定「為協調雙方爭議，由甲乙雙方於15日內各指派2 名公正專業人士處理雙方爭議，若於30日無法解決爭議，則依9.2 條處理。」，而9.2.1規定: 「如爭議事項經協商後仍無解決方案時，甲乙雙方同意以仲裁方式解決爭議。」（見本院卷一第34頁背面），經查兩造100 年6 月13日下午2 時30分，在中華民國仲裁協會高雄辦事處第二會議室，召開爭議協調委員會，已決議雙方無共識部分，均得提付仲裁解決，有會議紀錄可按（見中華民國仲裁協會仲裁協會卷宗二編號15），且原告於100 年7 月14日所提之仲裁答辯理由書亦自承：「... 承上，本件仲裁兩造業已依本契約第9.1.1 、9.1.2及9.2.1 條規定踐行仲裁前置程序，屬仲裁協議範圍，得由貴會作成判斷」之陳述（見中華民國仲裁協會仲裁協會卷宗二編號17），是本件仲裁判斷均屬交付仲裁之合意範圍，並無逾越該仲裁協議範圍，故原告以此主張撤銷系爭仲裁判斷為無理由。
（二）仲裁法第38條第2 款所稱之「仲裁判斷應附理由而未附理由」，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2 項第
5 款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院95年台上字第1078號判決意旨參照）。經查原告主張撤銷之系爭仲裁判斷理由部分，關於雙方爭執之判斷即載明有11項（見本院卷一第59至65頁），該仲裁判斷顯已附有相當之理由，原告主張以應附理由而未附理由撤銷系爭仲裁判斷，於法不合，無從准許。
（三）原告雖主張兩造終止契約係因可歸責原告或不可歸責原告之原因，及原告或劍湖山公司為經營系爭計畫興建及購置之設施及設備，攸關原告承諾投資項目及金額之計算，仲裁庭並未讓兩造有陳述及辯論之機會，並舉系爭仲裁事件
100 年12月19日仲裁詢問會記錄為證，主張撤銷系爭仲裁判斷。經查該仲裁判斷係經過5 次仲裁詢問會，有會議紀錄可按（中華民國仲裁協會仲裁協會卷宗四編號34至38），於第二次即101 年7 月14日詢問會紀錄第5 頁及第四次即101 年11月1 日詢問會紀錄第15至16頁，兩造均已就原告是否不可歸責做出陳述及辯論，次查關於原告或劍湖山公司為經營系爭計畫興建及購置之設施及設備，雙方於第三次即101 年9 月13日詢問會紀錄第2 至15頁，兩造就是否認列設施及設備均已做出陳述及辯論，故原告主張就上開二此點，未讓兩造有陳述及辯論之機會，並非事實，以此主張撤銷系爭仲裁判斷，亦屬無理由。
（四）原告主張爭仲裁事件被告選任之仲裁人陳耀光前於92年間，曾受被告及其上級機關退輔會委任或承攬，辦理系爭計畫公告招商前之可行性評估及先期規劃作業，並自行擔任計畫主持人，卻未依仲裁法第15條第2 項告知原告，顯有偏頗之虞，惟查仲裁人陳耀光擔任計畫主持人之評估委託案，委託單位係退輔會，執行單位圍財團法人成大研究發展基金會，仲裁人陳耀光並非與被告曾有或現有僱傭或代理關係，自無該條之適用，且系爭仲裁判斷計有3 名仲裁人，除仲裁人陳耀光係被告選任外，仲裁人陳櫻琴為原告所選任，而因前開2 名仲裁人無法合意推選主任仲裁人，而由中華民國仲裁協會指定蘇吉雄律師為主任仲裁人，為兩造所不爭執（本院卷二第89頁背面），而依仲裁法第32條第2 項規定: 「合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之。」，故系爭仲裁判斷之結果縱與先前仲裁人陳耀光於協調會所持之意見不同，由於採合議制，故非仲裁人陳耀光
1 人所得左右，亦難稱有偏頗之情事，況協調書僅記載:「三年二億元之投資即為營運初期之投資，非僅限於硬體設施及環境之改善。廣告費是否得認列，應視使用性質而定。」（本院卷一第181 頁），與仲裁人陳耀光於第三次即101 年9 月13日詢問會中要求原告提供明細表再做判斷，有詢問會紀錄可稽（本院卷第190 頁背面至192 頁），亦難稱仲裁人陳耀光有偏頗之情事，故原告以此請求撤銷仲裁判斷，亦屬無據。
（五）原告雖主張系爭仲裁判斷未適用合約規定，亦未適用法律規定，即屬適用衡平原則，而兩造並未同意適用衡平原則，故違反仲裁法第31條規定構成撤銷事由，經查系爭仲裁判斷係認定兩造係合意終止契約（本院卷一59頁），但兩造之契約中關於合意終止契約，雙方應就資產之返還、移轉及其他權利義務一併達成合意（本院卷一第37頁背面）。此外並無關於合意終止契約後權利義務之規定，因雙方無法就此達成合意，始有如（一）所述提付仲裁程序處理之情形，而系爭仲裁判斷依民法第263 條終止契約準用民法第258 、第260 條之規定，命原告給付之金額係依據兩造98年4 月22日協調委員會之會議記錄、經營執行計畫書分期投資計劃表及綜合評選承諾事項及委託經營契約
4.7.4 、13.4.4、13.4.2條之規定，並適用民法第217 條第1 項與有過失原則（本院卷第59至65頁），而依民事訴訟法第222 條第2 項規定: 「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，系爭仲裁判斷在雙方爭執之情況下認定損害賠償金額，係依據雙方提供之證據，並未有適用衡平原則之情形，原告以仲裁判斷違法適用衡平原則，實屬無據。
（六）仲裁庭於100 年12月19日第5 次詢問會中宣告辯論終結，依仲裁法第33條規定，應於同年月29日以前作成仲裁判斷書，卻於101 年1 月17日才作成仲裁判斷書，101 年1 月19日始送達原告，顯有違反仲裁法第33條規定之情形，惟查該條項與民事訴訟法第223 條第3 項規定：「判決之宣示期日，自辯論終結時起，不得逾二星期。」之規定，性質相同，係屬訓示規定，縱令法院未遵照辦理，亦於判決之效力無影響，不得據為上訴之理由，已為最高法院30年上字第41 號 判例闡述明確，是仲裁庭雖未於宣告詢問終結後10日內作成判斷書，惟依前開說明，仍不影響仲裁判斷之效力，自無從構成撤銷仲裁判斷事由，原告據以訴請撤銷系爭仲裁判斷，洵非有據。
（七）當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。仲裁法第19條定有明文，故關於仲裁程序是否準用民事訴訟法係由仲裁庭決定，該條並非強制規定，原告以系爭仲裁判斷未準用民事訴訟法第266 條、第352 條、第
357 條、第358 條第1 項、第277 條、第199 條第1 、2項、第296- 1條第1 項、第297 條第1 項及第222 第1 、
3 項之規定，因而提起撤銷仲裁之訴，本屬無據。且撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁條例第23條( 現行仲裁法第40條) 第1 項所列各款事由加以審查。其中第4 款所稱仲裁人之參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定，係指仲裁人在參與仲裁之程序上，違背當事人間就此程序事項所為之特別約定，或有違背法律所規定之仲裁人參與程序者而言。至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查。此觀修正後之仲裁法第40條第1 項第4 款規定: 「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」，均係關於仲裁庭之組成及程序事項之規定即明（最高法院93年台上字第1690號判決意旨參照）。故原告以仲裁庭實體內容判斷未準用民事訴訟法之規定，提起撤銷仲裁之訴，於法未合。
五、綜上所述，本件原告主張撤銷仲裁判斷之事由，均於法無據，其所請求為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
民一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
書記官 葉昱琳