臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度國簡上字第6號上 訴 人 楊岫涓即祐安藥局訴訟代理人 劉泓志被上訴人 行政院衛生署法定代理人 邱文達被上訴人 司法院法定代理人 賴浩敏被上訴人 嘉義市政府衛生局法定代理人 孫淑蓉上列一人之訴訟代理人 何宛青
廖育瑋李幸純上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101 年10月09日本院嘉義簡易庭101 年度嘉國簡字第14號第一審判決提起上訴，於102 年04月24日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四萬元。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
一、原審故意不提釋字545 （彭鳳至大法官所提），一年就完成釋憲公布之不公平特權事，本案迄今已經拖三年仍不解釋，原審法官畏難逃避，不敢提本件不公平的事。
二、司法院大法官審理案件法沒有審理期限是否違憲，現今已有刑事妥速審判法等法律可參，可見該法違反憲法第23條規定及釋字476、576之明確性。
三、行政院衛生署明知藥師法11條之規定，因公會都在行賄，行政院衛生署及嘉義市政府衛生局故意枉法，讓藥師可以外出巡迴醫療調劑及居家照顧等，不只不處罰，還有健保費用可申請給付，兩單位仍不修法讓藥師可以支援他處工作，違反憲法第172條規定，以函示架空法律，原審法官故意不提。
四、釋憲理由--司法院大法官審理案件法--沒有期限是否違憲，是否違反憲法第22條及第23條、第5條、第7條，希望法院比照釋字545 終止審判程序向司法院大法官聲請釋憲。原因是否大法官都可以一直拖案，比地方法院法官有特權，而不公平。地方法院法官在限時時間內完成要求，中華民國憲法內不容許大法官有特權可以一直拖案。大法官審理案件法沒有規範時間，為不當，司法界傳言審理釋憲案件，都要去詳查背後背景是否會被報復，上訴人認為司法院應該根據憲法第80條，為大法官及法官做好保護措施，方能公正審案。
五、請求賠償四萬元，是上訴人第一次聲請釋憲後，經司法院刊登於釋憲欄中，又持續向嘉義縣政府衛生局申請兩次至其他藥局工作，被駁回的工作損失。每一次二萬元。這二萬元計算是以現今最低工資每小時一百零五元，當初約定工作八小時，與對方約定好之價金。但因為被上訴人司法院怠為不釋憲，行政院衛生署及嘉義市政府衛生局不修法而無法至他處工作。上訴人被駁回的雖然是嘉義縣政府衛生局，但是不修法的是嘉義市政府衛生局。因為嘉義市政府衛生局允許藥師違反藥師法第11條居家照顧的名額特別多，明知仍不向行政院衛生署反應應該修法，而不反應修法。上訴人認為嘉義市政府衛生局違反公務員服務法第2 條。四萬元是要行政院衛生署、司法院、嘉義市政府衛生局三個機關或單位共同平均賠償。
六、根據中央法規標準法第1條到第7條，要影響人民的權利義務，必須以法律或法律授權的命令，並經立法院同意方可，到場的被上訴人嘉義市政府衛生局以衛生署函示（行政程序法第159 條所稱行政規則），履次不顧藥師法第11條不可外出調劑之規定，不對違法藥師罰鍰，導致健保給付不法行為，影響全民所繳的健保費，茲事體大。被上訴人嘉義市政府衛生局明顯違反公務員服務法第1、2、3 條，必須依法律、命令行政，對於不法函示也沒有依法反對。行政院衛生署部分，履次被民間團體以不法利益運作，多次發出逾越法律的函示架空法律，也違反上開之法律。司法院審理釋憲案，黑箱作業，對於涉及多重利益之案件，不敢審理，怕被民間團體報復，所以不公於釋字545 號解釋，該案為司法院秘書長之配偶所提，所以很快就解釋，明顯違反憲法的公平權，根本是為了該法官要成為大法官之鋪路。所以希望法院盡速審結本案，以供上訴人寄給立法委員修法，及依國賠法施行細則第41至45條，要求法務部檢討該法律，不明確，新定的審理案件法草案，有三年審結之規定。
七、既然藥師法第11條規定不可支援他處工作，根據中央法規標準法自不該以函示架空法律，命令衛生局不可處罰違法事件。因為該內容涉及中央法規標準法所提之人民應遵守的義務，自該以命令或法律經人民所選的立委通過，方為適法。而
102 年04月11日函既然說藥師不可以支援他處工作，市政府衛生局自應遵守該函示，處罰外出工作藥師，而不是用再用其他函示不為處罰。根據釋字524 ，全民包括法官、書記官及通譯都會因上開不法，被侵害、被強迫繳納健保費用，被不法支出藥師外出工作，將會導致相關親戚因重病無法得到足夠健保給付。既然認為藥師法第11條不合時宜，就不應該因為藥師公會的運作而遲不修法，衛生局也不應該配合違法函示。
八、根據國家賠償法第2條及司法前例南高院101年度上國易第5號案件，法官應先討論有無不法，應於判決內指摘被上訴人衛生單位以行政規則逾越法律，違反憲法第172條等，指摘司法院不公釋憲，於一年就解釋的釋字545，也對審理案件法沒有審理時效提出建議修改意見。所謂依法行政，必須依法律或立委通過的命令行政，不是依衛生署不合法的函示行政，有高雄高等行政法院98年度簡字第156號判決參考，如前所述，不罰外出藥師會造成健保局不法支出，侵害全民的權益。
參、證據：除援用第一審所提證據資料外，請求向法務部調查藥師法、司法院大法官審理案件法，其中藥師法第11條藥師不准至他處工作的立法精神及司法院大法官審理案件法為何沒有時效限制之立法精神；並向司法院調查藥師法第11條違反憲法第5、7、15、22、23條的釋憲進度，及詢問司法院為何釋字545可以一年就完成，而藥師法第11條違反憲法第5、7、15、22、23條的釋憲進度迄今已三年仍未有解釋，仍掛在待審釋憲欄中。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人嘉義市政府衛生局部分：
一、聲明：駁回上訴人之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
１、按國家賠償法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第1、2項定有明文。故國家賠償構成之要件行為人須為公務員、須為執行職務之行為、須為行使公權力之行為、須公權力之行使係屬不法、須具有故意或過失行為、須使人民之自由或權利受到損害、須損害之發生與加害行為具有因果關係。
２、藥師法第15條藥師業務含藥事照護相關業務，所以藥師進行藥事照護工作尚無違反藥師法第11條藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限之規定。所以，衛生單位並沒有讓藥師違法執行藥事照護工作。因為藥師並沒有違法執業，所以被上訴人並沒有怠於查處藥師的工作。
３、上訴人固主張行政院衛生署多次架空法律允許其他藥師外出工作（含藥師居家照護及巡迴醫療外出調劑、山地診所調劑），卻不准上訴人到其他藥局工作及被上訴人亦配合行政院衛生署圖利而不予以告發，因認為被上訴人構成國家賠償事由云云。惟前開主張與上訴人權利受損間並無因果關係，顯不符首揭國家賠償所定之構成要件。市政府都是依法行政，與上訴人的權利損害之間並沒有因果關係，所以，被上訴人主張上訴人無理由。是以，請判決駁回上訴人之上訴。
三、證據：被上訴人嘉義市政府衛生局未提出證據資料。
貳、被上訴人行政院衛生署部分：被上訴人行政院衛生署於言詞辯論期日未到場，惟據其提出之答辯書狀，聲明及陳述如下：
一、聲明：駁回上訴人之訴。
二、陳述：
１、藥師法第11條之立法目的，係為配合藥事法之專任精神，且因目前藥師人力已充足，尚無藥師支援之必要性，故其對於藥師執業處所之立法限制，乃為增進公共利益所必要。另，藥師法第11條規定限制藥師執業處所應以一處為限是否妥適，乃屬立法機關自由形成之權限，亦與憲法關於工作權及平等權之相關規定並無抵觸。
２、法律之制定與否涉及立法裁量，此部分涉及立法權限，被上訴人並非立法機關，雖有提案修法之權限，惟究竟是否提案，仍屬被上訴人之權限，非謂不提案修法即構成違法行為。國家賠償構成要件中，必須公權力之行使係屬不法，始構成賠償事由，被上訴人提案修法與否，本有裁量之權限，尚難謂不提案修法即構成公權力行使係屬不法之要件。
３、被上訴人於第一審訴訟之答辯，以及鈞院第一審判決理由中，均已就上開事實詳予論述，並認上訴人於第一審之主張顯屬無據。上訴人於本件上訴案，並未提出任何新事實、新證據，對於原審判決亦未具體指明其認定事實、適用法律有何違法之處。上訴人之本件上訴案，應屬無理由，請鈞院判決駁回上訴人之訴。
三、證據：被上訴人行政院衛生署未提出證據資料。
參、被上訴人司法院部分：被上訴人司法院於言詞辯論期日未到場，惟據其提出之答辯書狀，聲明及陳述如下：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：查上訴人主張藥師法第11條規定違憲之釋憲聲請案，刻由被上訴人所屬大法官審理中，並無拖延不釋憲之情形。大法官職司憲法解釋，及法律與命令之統一解釋，自應審慎行使職權，以建構健全之法律制度。上訴人主張被上訴人所屬大法官拖延不為釋憲，侵害其工作權及平等權等情，依國家賠償法第2 條請求國家賠償等語，自屬無據。原審駁回上訴人之請求，並無不當，上訴人上訴求為廢棄原判決，請求被上訴人應給付上訴人四萬元及依釋字第371、572、590釋憲云云，並無理由，應駁回其上訴。
三、證據：被上訴人司法院未提出證據資料。理 由
甲、程序部分：
一、本件被上訴人行政院衛生署、司法院經本院合法送達通知，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；第1 項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4 編之規定，民事訴訟法第436條之1第1項、第3項定有明文。次按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。同法第446條第1項、第255條第1項第3 款亦設有明文。查本件上訴人於101年10月19日提出上訴狀及於102年01月29日準備程序時，其上訴之聲明原稱：「一、被上訴人應給付上訴人新台幣四萬元。二、原判決廢棄。三、請法院依大法官會議解釋釋字371、572、590 向司法院大法官聲請釋憲。」嗣後，上訴人於102 年01月29日另提出補充理由狀，並於102 年02月24日言詞辯論時，將其上訴之聲明更正為：「原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人四萬元。」因關於聲請法院依大法官會議解釋釋字371、572、590 向司法院大法官聲請釋憲部分，事實上僅是一種攻擊或防禦方法，並非本件主要訴訟標的，又上訴人更正訴之聲明，僅係減縮應受判決事項之聲明，符合民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第3款之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」；其中所謂公務員怠於執行職務，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，抑或依法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務而言。又按，國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。而有關因果關係之學說，在學說上有條件說、原因說及相當因果關係說等看法，司法實務向採相當因果關係說，所謂相當因果關係，係指「無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係。」
二、關於被上訴人嘉義市政府衛生局部分：上訴人主張被上訴人行政院衛生署多次架空法律允許其他藥師外出工作，卻不准上訴人到其他藥局工作，被上訴人嘉義市政府衛生局亦配合行政院衛生署圖利而不予以告發，因此，認為被上訴人嘉義市政府衛生局構成國家賠償事由云云。惟查，被上訴人嘉義市政府衛生局辯稱：藥師法第15條藥師業務含藥事照護相關業務，所以藥師進行藥事照護工作尚無違反藥師法第11條藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限之規定，所以，衛生單位並沒有讓藥師違法執行藥事照護工作，因為藥師並沒有違法執業，所以被上訴人並沒有怠於查處藥師的工作等語。已說明藥師法第15條藥師業務係包含藥事照護相關業務，所以，藥師進行藥事照護工作，尚無違反藥師法第11條規定，行政院衛生署如允許藥師外出進行藥事照護工作，被上訴人嘉義市政府衛生局無從告發。又行政院衛生署允許其他的藥師外出工作，其工作如係巡迴醫療外出調劑、山地診所調劑，是否違反藥師法第11條規定，亦必須依具體的原因事實認定，如果行政院衛生署允許其他的藥師外出調劑，目的係在提供給偏遠地區的人民或身心障礙者之醫療服務，係屬對人民為授益性的給付行政，藥師僅是配合提供服務，並非基於營利目的，則是否違反藥師法第11條規定，尚有解釋上的疑義，嘉義市政府衛生局尚不宜冒然逕予告發，而且，上訴人亦無因此而受有損害。因此，嘉義市政府衛生局是否進行告發，與上訴人的權利是否損害，並無因果關係，不符合國家賠償法所規定之構成要件。故上訴人此部分主張，屬無理由。又查，上訴人主張被上訴人嘉義市政府衛生局不准上訴人到其他的藥局工作，認被上訴人嘉義市政府衛生局構成國家賠償事由云云。惟按，被上訴人嘉義市政府衛生局不准許上訴人到其他的藥局工作，係因藥師法第11條規定：「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。」故如准上訴人到其他的藥局工作，即違反藥師法第11條之規定。因此，被上訴人嘉義市政府衛生局不准上訴人到其他的藥局工作，僅係依法行政，尚無不法侵害可言。至於藥師法第11條規定，藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限，此規定是否應予修法刪除或修正，則係屬另一問題。綜據上述，本件上訴人對被上訴人嘉義市政府衛生局部分之主張，不符國家賠償法所規定之構成要件，因此，上訴人請求嘉義市政府衛生局賠償，核屬無理由，不應准許。
三、關於被上訴人行政院衛生署部分：上訴人主張藥師法第11條已不合時宜，然被上訴人行政院衛生署怠忽職守不修法，因認被上訴人行政院衛生署構成國家賠償事由云云。惟按，藥師法第11條規定限制藥師執業處所應以一處為限是否妥適，乃屬立法機關自由形成之權限。而法律之制定或修正與否涉及立法裁量，此部分涉及立法權限，被上訴人行政院衛生署並非立法機關，雖然有提案修法之權限，惟是否提案，仍屬被上訴人行政院衛生署之權限，尚難謂被上訴人行政院衛生署未提案修法即構成不法行為。因被上訴人行政院衛生署提案修法與否，本身有裁量之權限，並非無裁量餘地。而且，提案修法，悠關國家的公共利益及藥師的執業秩序，應彙整全國多數人民及藥師意見，並參酌其他專家建議，不應僅依上訴人之意思，即立刻提案修法，而罔顧國家公共利益及藥師的執業秩序。因此，上訴人主張藥師法第11條之規定不合時宜，被上訴人行政院衛生署怠忽職守不修法，構成國家賠償事由云云，顯屬無理由。
四、關於被上訴人司法院部分：上訴人主張被上訴人司法院對於上訴人所提出關於藥師法第11條違憲之釋憲案拖延、延宕案件，應已違反國家賠償法第2條第2項後段公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害之規定云云。惟查，被上訴人司法院於原審及本審均已提出答辯狀，說明系爭釋憲聲請案，刻由大法官審理中，並無拖延不釋憲情形，又大法官職司憲法解釋，及法律與命令之統一解釋，本應審慎行使職權，以建構健全之法律制度等語。而按，所謂公務員怠於執行職務，係指被害人對於公務員為特定職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，抑或依法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，而且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務而言。經查，大法官對於受理之釋憲案，司法院大法官審理案件法並未明確規定釋憲之時程，難認大法官未於一定的時間內審畢系爭釋憲聲請案即係屬怠於執行職務。至上訴人質疑司法院大法官審理案件法沒有期限是否違憲一節，按此部分涉及立法裁量及修法權限，且僅係有無必要增訂大法官審理案件期限之立法規定與否而已，尚非係屬於違憲問題，因此，上訴人希望法院比照釋字545 號終止審判程序向司法院大法官聲請釋憲云云，並無必要。又另依據上訴人於原審提出聲請大法官釋憲之網頁資料，查大法官受理關於藥師法第11條規定，不准聲請人即藥師支援他處調劑工作，是否有違反憲法第5條、第7條、第15條及第23條規定之疑義釋憲案，相關的裁判案件，計有最高行政法院100 年度裁字第2861號裁定、臺中高等行政法院100年度訴字第225號判決、高雄高等行政法院100年度訴字第243號判決、最高行政法院100年度裁字第2562號裁定、高雄高等行政法院99年度訴字第48
7 號判決、最高行政法院100年度裁字第295號裁定、高雄高等行政法院100年度訴字第427 號判決、最高行政法院100年度裁字第2897號裁定等涉及適用上述法律之案件裁判，因此，大法官必須審閱之相關資料甚多。而且，同一網頁資料上，其他審理中的釋憲案還有贈與稅事件、土地增值稅事件、損害賠償事件、遺產稅事件、地價稅事件、綜合所得稅事件..等等之釋憲案審理中。可見大法官釋憲之工作，甚為繁重。又依司法院大法官審理案件法第13條規定：「大法官解釋案件，應參考制憲、修憲及立法資料，並得依請求或逕行通知聲請人、關係人及有關機關說明，或為調查。必要時，得行言詞辯論。前項言詞辯論，準用憲法法庭言詞辯論之規定。」，故在程序上及審閱資料方面，亦屬繁複。大法官受理關於系爭藥師法第11條之規定，不准聲請人即藥師支援他處調劑工作，是否有違反憲法第5條、第7條、第15條及第23條規定之疑義釋憲案，其中有多數案件之當事人蔡美秀即泰元藥局、楊岫涓、陳玲如即幸福大藥房、林英志即麗新健保大藥局等多數人同時聲請，大法官必須逐一審查相關資料後，同時完成藥師法第11條規定之解釋文，自需耗費較多之審查資料時間，故不宜以一般情節較單純的釋憲案為相提並論。上訴人認為釋字545 可以一年就完成，而藥師法第11條違反憲法第5、7、15、23條的釋憲進度迄今已三年未有解釋，仍掛在待審釋憲欄中，因而指摘司法院不公釋憲，恐有誤會。綜合上述，大法官尚未完成本件系爭藥師法第11條規定釋憲聲請案之解釋文，顯係因釋憲工作繁重，而且系爭聲請案之相關資料繁複。大法官職司憲法解釋，及法律與命令之統一解釋，應審慎行使職權，不宜草率地完成系爭藥師法第11條釋憲聲請案之解釋文，而應必須謹慎審查相關資料。因此，司法院大法官並非拖延不釋憲，尚無國家賠償法第2條第2項所規定之公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害之情事，上訴人對於被上訴人司法院主張國家賠償云云，顯屬無理由。
五、綜據上述，本件上訴人主張被上訴人行政院衛生署多次架空法律允許其他藥師外出工作，卻不准聲請人到其他藥局工作；被上訴人行政院衛生署怠忽職守不修法；被上訴人嘉義市政府衛生局配合行政院衛生署圖利而不予以告發；被上訴人司法院對於上訴人所提出關於藥師法第11條有違憲之釋憲案有拖延、延宕案件之可議，被上訴人渠等所為，業已侵害上訴人之憲法工作權、平等權之保障，並造成工作及精神上之損失，依國家賠償法第2 條、憲法第5條、第7條暨第15條之規定，請求被上訴人共同賠償云云，均屬無理由，不應准許，應予駁回之。原審判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，核屬無理由，應予駁回其上訴。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
民三庭審判長法 官 林望民
法 官 陳端宜法 官 呂仲玉上列正本證明與原本無異。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書記官 葉芳如