臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度國字第2號原 告 潘晏辰訴訟代理人 黃文力律師被 告 臺灣嘉義地方法院法定代理人 陳朱貴訴訟代理人 馮善詮上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國101年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查原告前於民國100年12月22日向被告請求國家賠償，被告已拒絕賠償，此有被告拒絕賠償書影本在卷可稽，是原告起訴時已履行上揭法條之前置程序規定，先予敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告民事執行處97年度執字第7928號強制執行事件（下簡稱
系爭執行事件），於98年11月11日就訴外人即該案債務人羅復飄所有坐落嘉義市○○段719、720、721、722、823地號（因同地段，以下地段均簡略之）土地及門牌號碼為嘉義市○○○路○○○巷○○號（1879棟次）房屋進行拍賣，由原告以總價新臺幣（下同）1,880萬元拍定得標。訴外人葉主恩就7
20、823地號土地設定有地上權，訴外人蔡瑩莉則就719、722地號土地設定有地上權，但已於拍定前經被告民事執行處除去地上權。原告得標拍定後，被告民事執行處卻發函詢問該2人是否行使優先承買權，嗣葉主恩就720、823地號土地，蔡瑩莉就722地號土地分別行使優先承買權，致影響原告拍定人之權利。原告為此曾聲明異議，經被告民事執行處回文以「台端所為係屬實體爭執，非執行法院得以審究，請另行起訴確認」等文，原告不得已於98年12月24日提起確認優先承買權不存在之訴，並經判決確認葉主恩對於720、823地號土地；蔡瑩莉就722地號土地優先承買權均不存在，全案均已確定。上開訴訟進行中，葉主恩、蔡瑩莉分別以原告為被告，訴請損害賠償，葉主恩於99年1月11日將720、823地號土地與訴外人陳麗珍簽訂買賣契約，並於同年2月1日以買賣為原因完成移轉登記，蔡瑩莉則於同年1月25日將722地號土地與陳麗珍簽訂買賣契約，並於同年2月8日以買賣為原因完成移轉登記，致原告雖經訴訟判決確認2人之優先承買權不存在，仍無法依法取得土地所有權，受有損害。
㈡被告所屬司法事務官就系爭執行事件之處理，屬國家賠償法
第2條第1項之公務員，其於執行職務行使公權力時，明知原告業已於98年11月16日聲明異議，詳述2人無優先承買權之法律見解，亦即2人在720、823、722地號土地上均未有建築物或其他工作物、竹木，依民法第832條規定不符合地上權之要件，無地上權存在，且葉主恩未在720、823地號土地建築房屋，依最高法院65年度臺上字第530號判例及同院86年度臺上字第1251號判決要旨，基地地上權人如於基地上未為房屋建築者，無土地法第104條之優先承買權。又司法院司法業務研究會第37期討論之結論前提係為避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係，本件720及823地號土地原先之地上權人葉主恩未建築房屋，蔡瑩莉經除去地上權，且原為地上權人蔡瑩莉所有之1879棟次建物中編號1、2、5部分，已併附拍賣，並經拍定，蔡瑩莉已喪失建物所有權，無上揭業務研討會結論為避免基地與建物分歸不同人所有之情，反若已喪失建物所有卻准其優先承買，造成基地與建物所有權分屬不同人所有之情，明顯與優先承買權立法意旨及研討會結論不符，該2人無優先承買權。以上均屬法律見解適用問題，並無事實認定問題，被告所屬司法事務官將原先法律見解不應准予優先承買之土地，讓葉主恩、蔡瑩莉優先承買，顯有故意或過失不法侵害原告基於拍定人之權利，被告依國家賠償法第2條第2項規定，應負損害賠償責任。
㈢被告提出辦理強制執行手冊之規定，然其狀內亦承認係法律
見解適用問題。本件屬法律見解適用問題，並無事實認定問題，被告所屬司法事務官經原告提出正確之法律見解不採而仍錯誤適用法律准該2人優先承買，致原告無法取得722、720及823地號土地，已取得土地多屬道路用地，且有部分建物坐落在無法取得之土地上，受有無法整體規劃使用土地之價格上、預期利益及需拆除建物之損失，被告自應負賠償損害之責。又假處分之要件需提出鉅額之擔保金，且假處分與否，並非原告之法律上義務，不能以原告未進行假處分，即認原告有疏失。本件相關執行人員並非從事審判職務，沒有類推適用國家賠償法第13條規定的問題。又本件國賠請求，應自確認優先承買權不存在之訴事件於最高法院判決確定時之100年5月26日起算，或自被告民事執行處核發不動產權利移轉證書之98年12月24日起算，本件未逾2年之時效。被告應賠償原告之損害包括房屋損害56萬元及未取得土地之損失355萬元。如不採原告對於損害額之計算，可囑託不動產估價師事務所鑑定。
㈣並為聲明：被告應給付原告411萬元，及自100年12月23日起
至清償日止，按週年利率5％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯以：㈠系爭執行事件於98年11月11日第3次拍賣719、720、721、72
2、823地號土地及其上1879棟次建物，以原告出價1,880萬元最高得標。惟719、722地號土地由蔡瑩莉設定地上權；72
0、823地號土地則由葉主恩設定地上權，本院於98年11月26日函知蔡瑩莉、葉主恩是否行使優先承買權，於98年12月10日蔡瑩莉具狀表示對722地號行使優先購買權，葉主恩亦對7
20、823地號土地行使優先購買權。上揭土地之地上權雖經除去，然在未為塗銷登記以前，地上權並未消滅，且執行法院僅有形式審查權限，地上權人是否有實質之優先承買權，執行法院無權審認。在地上權塗銷登記前，形式上地上權人仍有優先購買權，有土地法第43條、第104條第1項、第841條、第759條之1第1項等規定，及司法院編定之法院辦理強制執行手冊（第284、285頁）可參，則本院民事執行處通知地上權人是否行使優先承買，僅係法律見解適用之問題，並無違誤。
㈡葉主恩、蔡瑩莉取得土地後，葉主恩旋即於99年1月11日將7
20、823地號土地出售予陳麗珍，並於同年2月1日辦理移轉登記，蔡瑩莉則於同年1月25日將722地號土地出售予陳麗珍並於同年2月8日辦理移轉登記。其2人均出售予陳麗珍，足見其等均認識本件土地購買權尚有爭議，而急於出售土地，造成第三人善意受讓之假象，原告未能取得系爭土地，實係葉主恩、蔡瑩莉、陳麗珍惡意為所有權之移轉所致，非本院所造成。原告提起確認優先購買權時，即得本於權利人之地位，對優先購買權人葉主恩、蔡瑩莉進行假處分，防止其等將土地再為移轉，原告未為此保全處分，造成葉主恩、蔡瑩莉將系爭土地再行移轉，實係原告疏於法律所應有之保全措施所致。縱認本院因通知地上權人行使優先購買權有所不當，然原告之損失額，亦係因未能取得系爭土地所能獲得之利益，非以拍定之價格為計算。原告之請求以拍定價格為損失額，實無理由。原告未能實質證明本件之損失額及其因果關係，其請求實屬無據。
㈢按有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或
權利，就其參與審判或訴追案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定，國家賠償法第13條定有明文，司法事務官雖非辦理審判之法官，惟就個案之強制執行事件，須依卷內之證據為形式審查，當執行事件涉及法律問題時，則須依執行個案之事實適用法律，此適用法律之過程與法官並無二致，若當事人認有疑義，除可聲明異議外，尚可提起實體訴訟以求救濟，當事人救濟之結果縱與司法事務官所為之判斷不同，亦屬執行程序中合理之誤差，人民當有忍受之義務。本件得類推適用國家賠償法第13條之規定，在承辦之司法事務官犯有職務上之最經判決確定前，不負國家賠償責任，若無類推國家賠償法第13條，將造成同樣依證據所為之事實認定及法律適用，法官就當事人所爭執之具體訴訟案件，經由嚴謹之訴訟程序而得之判決心證，尚須待犯有職務上之罪，始負國家賠償責任，而卻要求於強制執行中僅能形式審查之司法事務官須負國家賠償責任，法律評價將嚴重失衡。㈣公權力行為是否違法，係以該行為之違法在客觀上欠缺正當
性，但不包括裁量行為之不當。本件原告主張722地號土地之地上權人蔡瑩莉及720、823地號土地之地上權人葉主恩於土地上並未有建築物或其他工作物存在，顯不符合地上權得優先購買之要件。惟於前案92年度執字第10293號執行時，蔡瑩莉就1879棟次建物即提起第三人異議之訴並獲本院93年度簡上字第28號勝訴確定判決（當時之1691棟次），確認1879棟次之附屬建物編號1、2、5之浴廁、涼棚及儲藏室為蔡瑩莉所有。而依複丈成果圖所示，浴廁確實有部分坐落於722地號上，縱使系爭執行事件之債權人嘉義市農會聲請將蔡瑩莉所有之浴廁併附拍賣，蔡瑩莉就浴廁仍未喪失所有權，否則分配表將屬蔡瑩莉之建物賣得價金返還豈非矛盾，故原告主張722地號土地並無蔡瑩莉之建物顯有誤會。葉主恩於前案92年度執字第10293號執行中之94年7月7日提出農業技術改良耕地使用土地照片，94年8月22日第2次拍賣所為之條件即讓葉主恩就720、823地號土地有優先購買權。再對照債務人羅復飄於97年12月18日所提出之土地租賃契約書及公證書，葉主恩係承租720、823地號土地，並作為竹木農業研究用。以修正前之民法第832條規定可知，地上權之成立以竹木為目的而使用土地亦得成立地上權。故形式上觀之，葉主恩確實於720、823地號土地登記為地上權人，並承租該2筆土地作為農業改良技術使用，而債權人於823地號上並未有抵押權，823地號之地上權並未於系爭執行事件中加以除去，本院本應於823地號拍定後通知葉主恩優先購買，至於720地號上有無葉主恩之建物，從前案94年度執字第15809號之鑑價報告照片並對照地籍圖可知，磚造門柱及圍牆應係坐落於721地號上，作為進出1879棟次之阻隔，而照片之水泥板圍牆則係環繞於系爭拍賣之719、720及722地號土地外，亦即有部分之水泥板圍牆及磚造門柱係坐落於720地號上，並非如同原告所述葉主恩於720地號土地上無建物，然此等圍牆是否為土地法第104條所指之房屋，則非執行程序中所得審酌。故本院雖將葉主恩於720地號土地上之地上權除去，然並未塗銷該地上權，且葉主恩於720地號上仍有部分建物並從事竹木農業研究，形式上判斷符合優先購買之條件。被告就是否優先購買之判斷上已審酌相關證據，審查過程並無不當，原告不得以嗣後所提起之確認優先購買權不存在訴訟獲勝訴判決，即指述被告民事執行處先前所為之優先購買權形式審查為不當。
㈤按賠償請求，自請求權人之有損害時起，因2年間不行使而
消滅，而所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法第8條第1項前段及國家賠償法施行細則第3條之1分別定有明文。本件被告於第2次拍賣公告中即已載明葉主恩及蔡瑩莉有優先購買權，原告應可預期拍定後該2人可能會主張優先購買，而無法達到原先預期使用整筆拍賣土地之結果，損害之發生已可預期。原告若認為拍賣條件不當，可於拍賣程序終結前以利害關係人之身分依強制執行法第12條為聲明異議，惟原告捨法定救濟程序，於98年11月11日仍投標應買，在被告通知葉主恩、蔡瑩莉優先購買後，於同年月16日具狀聲明異議，原告應於此時即已知有損害。況被告於同年12月14日通知原告繳納尾款之函文中，已告知719地號之地上權人放棄優先購買，應繳納之尾款為430萬元，此與原告原應繳納之尾款1,530萬元相距甚大，原告不可能不察，而該函文亦於同年12月16日由原告收受，故原告至遲應於同年月16日即知有損害，且原告心中所認定之損害係由承辦之司法事務官訂定不當之優先購買條件所造成，國家賠償請求之時效應自此開始起算，非如原告所述係自被告同年月24日核發權利移轉證書或自最高法院判決優先購買權不存在確定之100年5月26日起算，原告遲至100年12月22日始向被告請求國家賠償，已逾2年時效，被告得拒絕賠償。㈥並為聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張系爭執行事件就719、720、721、722、823地號土地及1879棟次建物進行第3次拍賣，原告為拍定人，葉主恩為720、823地號土地之地上權人，蔡瑩莉為719、722地號土地之地上權人，於拍賣前719、720、722地號土地經被告民事執行處除去地上權，原告拍定後，被告民事執行處通知葉主恩、蔡瑩莉是否行使優先承買權，葉主恩就720、823地號、蔡瑩莉就722地號土地分別行使優先購買權，原告曾聲明異議，經被告民事執行處函覆「此為實體爭執，非執行法院得以審究，請另行起訴確認」等文，嗣原告對該2人提起確認優先承買權不存在之訴，經判決葉主恩就720、823地號；蔡瑩莉就722地號土地之優先承買權不存在，全案確定在案。上開訴訟進行期間，葉主恩及蔡瑩莉分別對原告訴請損害賠償，且葉主恩將720、823地號土地，蔡瑩莉將722地號土地分別以買賣為原因移轉登記予陳麗珍，原告雖經訴訟判決確認該2人優先承買權不存在，仍無法依法取得720、823、722地號土地所有權等情，被告不爭執，並有法拍資料、投標書、原告聲明異議狀、被告民事執行處函文、原告起訴狀、本院99年度重訴字第3號、臺灣高等法院臺南分院99年度重上字第31號及最高法院100年度臺上字第802號判決、民事判決確定證明書、起訴狀及開庭通知、買賣契約書及土地登記謄本、本院不動產權利移轉證書等影本在卷可稽，並經本院調取系爭執行事件案卷核閱屬實，堪信為真。
五、原告主張其於拍定後提供正確的法律見解，被告所屬司法事務官未據以執行職務，違法讓訴外人優先承買720、823及722地號土地，致原告無法取得該3筆土地所有權，造成無法整體規劃之價格上及預期利益之損失，並有需拆除建物之損害，被告應依國家賠償法第2條第2項規定負賠償責任，本件請求自最高法院判決確定時之100年5月26日起算，或自核發權利移轉證書之98年12月24日起算，並未逾2年之時效等情。
被告否認並辯稱：本件應類推適用國家賠償法第13條規定，在承辦之司法事務官犯有職務上之罪經判決確定前，不負國家賠償責任。本件1879棟次之附屬建物為蔡瑩莉所有，浴廁部分坐落於722地號上，縱債權人將之併附拍賣，蔡瑩莉仍未喪失所有權，又葉主恩承租720、823地號土地，作為竹木農業研究用，葉主恩確於720、823地號登記為地上權人，並承租作為農業改良技術使用，且債權人於823地號無抵押權，823地號之地上權未除去，本應通知其優先購買，又720地號土地上有部分水泥板圍牆及磚造門柱坐落其上，並非無建物，該圍牆是否為土地法第104條所指房屋，非執行程序中所得審酌，雖除去地上權，惟未塗銷，形式上判斷符合優先購買條件，被告所屬司法事務官審查過程並無不當，且執行法院僅有形式審查權限，被告民事執行處通知地上權人是否行使優先承買權，僅係法律見解適用問題，並無違誤。原告未能取得上揭土地，係因葉主恩、蔡瑩莉、陳麗珍惡意為所有權之移轉，以及原告未為保全措施所致，原告未實質證明損失額及其因果關係，且原告至遲於收受被告98年12月14日通知繳納尾款之函文，即於同年月16日即知有損害，國家賠償請求之時效應自此開始起算，已逾2年時效等情。則本件爭點在於：原告依國家賠償法第2條第2項規定請求被告賠償上揭金額，是否有理。
六、按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同，國家賠償法第8條第1項定有明文。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第3條之1亦定有明文。而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。於人民因違法之行政處分而受損害之情形，賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行政處分所致時起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違法時為準（最高法院94年臺上字第1350號判決要旨可資參照）。系爭執行事件之第3次拍賣公告業已載明葉主恩及蔡瑩莉有優先購買權，並於拍定後通知葉主恩及蔡瑩莉是否優先承買，原告於拍定後之98年11月16日具狀聲明異議，主張葉主恩及蔡瑩莉均無優先購買權，經被告民事執行處同年月19日函覆係屬實體爭執，非執行法院得以審究，應另行起訴確認。又葉主恩及蔡瑩莉均於同年12月10日具狀聲明承買上揭土地，被告民事執行處乃於同年月14日函文通知原告繳納未經行使優先購買權之719地號土地價金，原告於同年月16日收受上開通知等情，有拍賣公告、被告民事執行處函文、原告聲明異議狀、葉主恩及蔡瑩莉聲明優先承買狀、送達證書等附於系爭執行事件案卷可稽，則被告所屬司法事務官已通知葉主恩及蔡瑩莉行使優先承買權，於原告聲明異議後，並未改變拍賣公告所示形式上審認地上權人有優先購買權之旨，原告此時應可知悉葉主恩及蔡瑩莉行使優先購買權則無法就拍定之所有土地為整體規劃之事實，至遲原告於98年12月16日收受被告民事執行處通知繳納719地號土地價金時，即已確知因葉主恩及蔡瑩莉行使優先承買權而無法取得720、823及722地號土地受有損害之事實，依前揭規定及說明，國家賠償請求之時效應自此時開始起算，原告主張以確認優先承買權不存在事件最高法院判決確定時之100年5月26日起算，或自被告民事執行處核發權利移轉證書之98年12月24日起算云云，均非可採，則原告遲至100年12月22日始向被告請求國家賠償，已逾國家賠償法第8條第1項規定之2年時效期間，其請求權罹於時效消滅，被告為時效抗辯，拒絕賠償，自屬有據。
七、按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。又國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償（最高法院92年度臺上字第556號判決、86年臺上字第1815號判決、72年臺上字第704號判例要旨參照）。另公務員所為判斷或處置之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，其判斷或處置縱令不當，其為此判斷或處置或執行此判斷或處置之公務員未必構成職務上之侵權行為，亦即國家賠償責任之有無，與公務員所為判斷或處置經人民依法提起救濟後遭撤銷或廢棄，尚非一事，非謂該判斷或處置嗣被撤銷或廢棄，國家賠償責任即成立。又對拍定不動產有無優先承購權，係屬實體上之問題，就此問題倘有爭執，即應另行提起確認優先承購權存否之訴，要非聲明異議所得解決（最高法院78年度臺抗字第40號裁判、49年臺抗字第83號判例要旨參照）。系爭執行事件執行程序進行中，有執行債務人羅復飄陳報執行不動產上有蔡瑩莉所有之地上建物、並由葉主恩承租使用中，且設有地上權等情，並提出公證書、租賃契約書為據；蔡瑩莉陳報1879棟次建物有其所有之獨立建物，並提出本院93年度簡上字第28號判決及確定證明書等為證；葉主恩及蔡瑩莉聲明渠等為地上權人，雖因有礙抵押權人實行權利遭除去，於拍定時地上權登記未經塗銷，而未消滅，仍有優先承買權等情，並提出司法院司法業務研究會第37期座談會資料為據，有上開書狀及資料附於系爭執行事件案卷可稽，參以土地法第43條、第104條第1項、民法第841條、759條之1第1項等規定，葉主恩於720、823地號土地設定有地上權，蔡瑩莉則於719、722地號土地有地上權，佐以不動產鑑估報告書照片所示，上開土地上仍有圍牆、門柱及草木，720、719及722地號土地之地上權及720地號土地之租賃權雖經除去，然並未塗銷地上權，被告所屬司法事務官依法本於其專業而為上開判斷處置，於法尚非無據，況被告民事執行處已函知原告聲明異議事項屬實體爭議，應另行起訴確認，則葉主恩及蔡瑩莉是否有優先承買權，仍以實體判決為準，原告亦已另行提起確認訴訟以為救濟，自難謂被告所屬司法事務官上開處置有何違法性，縱令嗣後上開判斷處置未經民事判決所採，亦不能據此認定被告所屬司法事務官有故意或過失不法侵害原告權利或怠於執行職務而構成職務上之侵權行為，原告上揭請求國家賠償之主張，並非可採。
八、綜上所述，被告抗辯本件原告之國家賠償請求權已罹於時效，不得再請求等情可採，且被告所屬司法事務官於執行職務時，並無故意或過失不法侵害原告權利，亦無怠於執行職務之情事，原告依國家賠償法第2條第2項規定所為之本件請求，為無理由，應予駁回。原告之請求既無理由，則其主張損害項目及損害額為若干部分，即無庸再為審究。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁必要，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 馬嘉蓮