臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度家訴字第154號原 告 江嘉雄
朱江靜子江淑女陳俊安陳麗莉陳櫻月陳美杏上七人共同訴訟代理人 吳宏輝律師上七人共同複代理 人 林堯順律師被 告 江武蜂訴訟代理人 何永福律師複代理人 廖耿璋
陳中為律師劉育辰律師被 告 江孔熙訴訟代理人 江尚純上列當事人間確認繼承權存在事件，本院於民國102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告江武蜂、江孔熙應將附表二編號1所示土地，於民國一百零一年九月四日，以遺囑繼承為原因之繼承登記，侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女、陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分各如附表二編號1應塗銷登記欄所示部分予以塗銷。
被告江孔熙應將附表二編號2所示土地，於民國一百零一年九月四日，以遺囑繼承為原因之繼承登記，侵害原告江嘉雄、朱江靜
子、江淑女、陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分各如附表二編號2應塗銷登記欄所示部分予以塗銷。
被告江武蜂應將附表二編號3所示土地，於民國一百零一年九月四日，以遺囑繼承為原因之繼承登記，侵害原告江嘉雄、朱江靜
子、江淑女、陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分各如附表二編號3應塗銷登記欄所示部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告江武蜂、江孔熙各負擔八分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告原起訴請求「確認被繼承人江春福如附表二編號1至編號3所示遺產為原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女各有12分之1特留分權利存在，原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏各有48分之1權利存在」；嗣於民國101年10月18日變更為先位聲明「一、確認如變更訴之聲明狀附表所示被繼承人江春福遺產為兩造公同共有。二、被告應將變更訴之聲明狀附表二編號1至編號3所示土地之遺贈登記予以塗銷。」並追加備位訴之聲明「一、被告江武蜂應分別給付原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女新臺幣（下同）300萬元，二、被告江武蜂應分別給付原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏75萬元，三、被告江孔熙應分別給付原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女300 萬元，四、被告江孔熙應分別給付原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏75萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，又於102年4月1日具狀減縮備位聲明「一、被告江武蜂應分別給付原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女1,702,020元，二、被告江武蜂應分別給付原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏425,505元，三、被告江孔熙應分別給付原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女2,256,167元，四、被告江孔熙應分別給付原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏564,002元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，復於102年11月14日言詞辯論期日減縮先位之訴聲明為「被告應將附表二編號1至編號3所示土地之遺贈登記予以塗銷。」核均屬基於同一基礎事實所為訴之變更、追加遺產範圍及減縮應受判決事項之聲明，並經被告同意，應予准許。
二、原告起訴主張略謂：
㈠、被繼承人江春福於100年4月28日死亡，生前與配偶江沈彩霞育有六名子女，其配偶江沈彩霞已於89年1月21日死亡，且長女陳江謹亦於86年9月17日死亡，依民法第1138條、第1140條規定，江春福之合法繼承人為其子女江嘉雄、朱江靜子、江淑女、江武蜂、江孔熙等五人，應繼分各為6分之1，及陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏代位繼承陳江謹6分之1之應繼分，即應繼分各為24分之1。
㈡、被繼承人江春福於96年9月6日所立公證遺囑（以下稱公證遺囑），將其名下如附表二編號1至3所示坐落嘉義市○○段○○○○○○○○○○○○號土地指示由被告二人繼承，顯已侵害原告等人之繼承權，被繼承人江春福死亡時之遺產，依遺產稅繳清證明書所載共有18項，其中嘉義市農會存款49萬元已提領支付被繼承人之喪葬費用。而不動產經鑑價後，全部遺產總額為113,688,400元，系爭遺囑所載不動產價值為80,593,226元，其餘遺產價值為33,095,074元，故本件原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女可依應繼分分得遺產價值各為5,515,845元，原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏可依應繼分分得遺產價值各為1,378,961元，但原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女之特留分各為9,474,033元，原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏之特留分各為2,368,508元，因被繼承人生前為系爭遺囑，指定附表二編號1至3所示三筆土地不動產由被告二人繼承，系爭遺囑指定遺產分割之方式已有侵害原告等人特留分之情形，原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女特留分遭侵害價值各為3,958,188元，原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分遭侵害價值各為989,547元，原告自得依民法第1225條之規定扣減被告受遺贈之財產，原告等人行使扣減權後，附表二所示財產為兩造公同共有，依民法第767條規定，被告二人自應塗銷附表二編號1至3所示土地之遺贈登記。
㈢、又本件兩造均為被繼承人之直系血親卑親屬，原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女等三人對被繼承人所遺財產之應繼分及特留分，與本件被繼承人遺產價值、原告等人就系爭遺囑未指定由何人繼承之遺產依應繼分所分得價值不足特留分價值之情形已說明如上，系爭遺囑指定遺產分割之方式有侵害原告等人特留分之情形，原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女特留分遭侵害之價值各為3,958,188元，原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分遭侵害價值各為989,547元，被告江武蜂受遺贈之債權比例為43%（計算式：00000000÷00000000＝0.433＝43%），被告江孔熙受遺贈之債權比例為57%（計算式：00000000÷00000000＝0.566＝57%），故本件原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女對被告江武蜂得請求特留分扣減額為1,702,020元（計算式：0000000×43%＝0000000），對被告江孔熙為2,256,167元（計算式：0000000×57%＝0000000），原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏對被告江武蜂得請求特留分扣減額為425,505元（計算式：989547×43%＝425505），對被告江孔熙為564,042元（計算式：989,547×57%＝564042）。
㈣、並聲明：１、先位聲明：⑴被告應將附表二編號1至編號3所示土地之遺贈登記予以塗銷；⑵訴訟費用由被告共同負擔。２備位聲明：⑴、被告江武蜂應分別給付原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女1,702,020元；⑵、被告江武蜂應分別給付原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏425,505元；⑶、被告江孔熙應分別給付原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女2,256,167 元；⑷、被告江孔熙應分別給付原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏564,002元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑸訴訟費用由被告共同負擔。
三、被告江武蜂答辯意旨略以：
㈠、縱使原告得主張特留分之扣減權，然特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物（參最高法院91年臺上字第556號裁判要旨），被繼承人江春福所遺不動產共計17筆，原告起訴主張對附表二編號1至3所示三筆不動產有特留分權利存在，其請求難謂合法。
㈡、依法計算是有侵害到原告的特留分，但對金額有爭執，且特留分不足的部分，被告已經願意依照鑑定的價額補償侵害原告特留分的部分，原告的特留分並無被侵害餘地，若認客觀上原告特留分被侵害，被告已經願意給付侵害特留分的部分，原告客觀上並無特留分被侵害的情況，如仍判決必須塗銷特留分的部分，訴訟費用應由原告負擔，因原告既提出備位聲明，被告亦願意依備位聲明給付，裁判費是因原告無理的行為引起，應由原告自行負擔裁判費用。
㈢、若是要塗銷的話，希望塗銷原告特留分的比例，原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女可以請求被告塗銷不動產的贈與登記部分，比例是12分之1；原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏可以塗銷各48分之1，但依原告先位聲明，塗銷本案不動產所有權移轉登記，回復為公同共有，恐不能弭平繼承爭議，徒增未來遺產分配之困擾，耗費司法資源。
㈣、並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
四、被告江孔熙答辯理由：
㈠、被繼承人江春福所遺遺產之遺產稅共計3,520,236元，係由被告江武蜂以其配偶賴杏華名義，於101年1月10日轉帳150萬元至被告江孔熙申設於玉山銀行0000000000000號帳戶內，其餘2,020,236元由被告江孔熙負擔，被告江孔熙並於同日以該帳戶轉帳繳納遺產稅3,520,236元。
㈡、希望以現金補償，不希望用塗銷的，不同意原告請求要塗銷繼承登記。
五、兩造不爭執事項：
㈠、被繼承人江春福與其配偶江沈彩霞育有原告江嘉雄、朱江靜
子、江淑女、被告江武蜂、江孔熙及訴外人陳江謹6名子女，訴外人陳江謹於86年9月17日死亡，育有原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏4名子女，江沈彩霞於89年1月21日死亡，被繼承人則於100年4月28日死亡。
㈡、被繼承人死亡後向稅捐機關申報遺有如附表二所示之遺產，由原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女、被告江武蜂、江孔熙，及原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏代位陳江謹繼承被繼承人之遺產，兩造之應繼分及特留分如附表一所示。
㈢、被繼承人生前於96年9月6日立有公證遺囑，將附表二編號1所示土地分由被告二人平均繼承，每人取得應有部分各2分之1；附表二編號2所示土地由被告江孔熙單獨繼承；附表二編號3所示土地由被告江武蜂單獨繼承。
㈣、被繼承人遺產之價值及金額如附表二所示，其中被繼承人死亡當日曾由繼承人提出49萬元現金支付被繼承人之喪葬費用，該筆現金已經支付被繼承人的喪葬費用完畢，兩造同意該筆遺產已經不存在，不列入遺產計算。
㈤、被繼承人以遺囑指定被告二人繼承附表二編號1至3所示不動產，已侵害原告等人之特留分。
㈥、被繼承人死亡後，所遺留遺產應課徵遺產稅3,520,236元，由被告江孔熙繳納其中2,020,236元，被告江武蜂繳納其中1,500,000元。
六、原告先位主張兩造均為被繼承人之子女及孫子女，均得繼承被繼承人之遺產，被繼承人竟於96年9月6日立有公證遺囑，將其如附表二編號1至3所示土地遺產，以如附表二編號1至3所示方式，遺贈予被告二人，原告等人就被繼承人其他未遺贈之遺產依應繼分繼承之價值，亦不足每人應得之特留分額，被繼承人以遺囑遺贈如附表二編號1至3所示不動產予被告二人之方式，已侵害原告等人之特留分，原告等人得行使扣減權，並請求被告等人塗銷附表二編號1至3所示不動產之遺贈登記，被告二人固不否認渠等受遺贈已侵害原告等人之特留分，惟以前揭情詞置辯，是本件應審究被繼承人之遺產範圍及被繼承人之遺贈是否侵害原告等人之特留分，以明原告等人得否行使扣減權，並請求塗銷被告二人就附表二編號1至3所示土地所為繼承登記。經查：
㈠、被繼承人與其配偶江沈彩霞，育有6名子女即原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女、被告江武蜂、江孔熙及訴外人陳江謹，訴外人陳江謹則生有原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏4名子女，訴外人陳江謹於86年9月17日先於被繼承人死亡，江沈彩霞亦於89年1月21日先於被繼承人死亡，被繼承人則於100年4月28日死亡，故被繼承人死亡時，應由原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女、被告江武蜂、江孔熙繼承，及由原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏代位訴外人陳江謹繼承，兩造之應繼分及特留分各如附表一所示，有戶籍謄本（見本院卷第20頁至第28頁）附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪以認定。
㈡、被繼承人死亡時遺有如附表二所示之遺產，被繼承人於96年9月6日立有公證遺囑，指示由被告二人平均繼承附表二編號1所示不動產，每人權利範圍各為2分之1；被告江孔熙單獨繼承附表二編號2所示不動產；被告江武蜂單獨繼承附表二編號3所示不動產，被告二人並已依上開公證遺囑為繼承登記等情，有公證書、土地登記謄本、財政部臺灣省南區國稅局（以下稱國稅局）遺產稅繳清證明書、遺產稅課稅參考清單、財產歸屬資料清單、嘉義市農會存款對帳單、嘉義市農會102年5月20日嘉市農信字第0000000000號函及所附存款餘額證明書、交易明細表及估價報告書所附土地登記謄本（本院卷第17頁至第19頁、第29頁至第31頁、第36頁、第38頁、第59頁至第61頁、第77頁至第80頁、第150頁至第151頁）存卷可參，是被繼承人之應繼承財產應為附表二所示遺產。
㈢、又關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之；特留分，由依民法第1173條算定之應繼承財產中，除去債務額算定之；特留分權利人就現實所受之利益，與其特留分比較有所不足時，始得按其不足之額由遺贈財產扣減之；受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1150條第1項、第1224條、第1225條定有明文。則被繼承人之公證遺囑指示將附表二編號1至3所示不動產遺贈被告二人，是否侵害原告等人之特留分，說明如下：
１、被繼承人之應繼遺產如上所述為附表二所示財產，然其中附表二編號19所示嘉義市農會存款49萬元，已於被繼承人死亡當日自嘉義市農會領出，嗣後並已支付被繼承人之喪葬費用完畢，參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第10款規定，被繼承人之喪葬費用自遺產總額中扣除；又家屬對遺體有保管、埋葬、祭祀之義務，是遺體既為繼承之標的，則喪葬費亦屬遺產管理之費用，而應由遺產中支出。且參外國立法例、及我國多數學者見解，亦認喪葬費用，應屬繼承費用（林秀雄教授所著繼承法講義，第324頁），喪葬費用既屬遺產管理費用，應由遺產中支付，則被繼承人所遺附表二編號19所示嘉義市農會存款49萬元此項遺產，已清償遺遺產管理費用完畢，即應自應繼財產中除去，亦為兩造所不爭執；另被繼承人死亡後，其遺產經國稅局核定應課徵遺產稅3,520,236元，此項債務亦應屬管理遺產所生之遺產債務，依上揭規定亦應由遺產支付，但此項本應由遺產取出清償之債務，因被告江武蜂、江孔熙二人已各自渠等固有財產支出150萬元、2,020,236元清償，有卷附被告江孔熙活期儲蓄存款存摺、國稅局100年度遺產稅繳款書（見本院卷第110頁至第112頁）可憑，亦為兩造所不爭執，則被繼承人財產應先除去亦即扣還150萬元予被告江武蜂，扣還2,020,236元予被告江孔熙後，所餘財產始為被繼承人之應繼財產。
２、被繼承人財產於除去附表二編號19所示嘉義市農會現金存款49萬元後，不動產部分並經鑑定價值，被繼承人遺產金額及價值如附表二所示，再除去遺產稅共計3,520,236元後，應繼遺產之總價值為110,168,164元（計算式：遺產總值000000000－000000－0000000＝000000000），原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女之特留分各為12分之1，原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏之特留分各為48分之1，則原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女依其特留分應分得之應繼遺產價值各為9,180,680元（計算式：000000000÷12＝0000000.333，元以下四捨五入）；原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏依其特留分應分得之應繼遺產價值各為2,295,170元（計算式：000000000÷48＝0000000.083，元以下四捨五入）。
３、而被繼承人以遺囑指示附表二編號1所示遺產由被告二人共同平均繼承，附表二編號2遺產由被告江孔熙單獨繼承，附表二編號3遺產由被告江武蜂單獨繼承，此遺囑指示之分配方式法律上性質為何問題，因遺囑乃是遺囑人最後意思處分與死後處分，在解釋遺囑時，遺囑人業已死亡，無法由遺囑人重現其意思，為求確保遺囑人之意思，解釋遺囑應探求遺囑人之真意，不得拘泥於所用之詞句，本件被繼承人以遺囑就遺產所作之分配，究係遺贈或遺產分割方法或應繼分之指定，自應通觀遺囑全文，斟酌立遺囑當時之情形判斷，不能拘泥字面或截取其中一二語，即任意推解其真意。而所謂遺贈係指立遺囑人依遺囑對於他人（受遺贈人）無償給予財產上利益之行為。應繼分指定乃指定全部遺產或特定遺產由特定繼承人依其所指定分配特定比例取得；是遺贈與應繼分指定之差別，在於遺贈不限於法定繼承人，應繼分指定限於法定繼承人；於遺產有債務人，如係應繼分之指定，債務於繼承人之相互間按指定之應繼分而負擔。如係遺贈，受遺贈人不負擔債務，且除遺贈違反特留分規定應予扣減外，法定繼承人相互間仍應按其原應繼分比例負擔。本件被繼承人所為公證遺囑記載略謂：「本人茲因年事已高，恐子孫為身後財產頻生糾紛，故特預立遺囑意旨如下：一、本人名下土地，嘉義市○○段○○○○號...由本人之次子江武蜂...及叁子江孔熙..二人共同平均繼承，...二、本人名下土地，同前段697地號...，由本人之叁子江孔熙單獨全部繼承。三、本人名下土地，同前段699地號...，由本人之次子江武蜂單獨全部繼承...五、本遺囑係在本人之自由意志下作成，任何人均需遵行，不得異議。」等語，可見被告二人係單純受贈而無償取得被繼承人如附表二編號1至3所示之遺產，被繼承人並未在公證遺囑中就其財產所為分配，指出被告二人應負擔被繼承人債務、生活費用、喪葬費用或代為處理何事務，是被繼承人以公證遺囑就其財產所為分配，應屬遺贈，而非應繼分或遺產分割方法之指定甚明。
４、被繼承人所為上開遺贈予被告二人附表二編號1至3所示不動產之價值共計80,593,326元（計算式：00000000＋00000000＋0000000＝00000000），其餘附表二編號4至18所示遺產，被繼承人並未另以遺囑指示遺贈予何人，或指定繼承人間應如何繼承附表二編號4至18所示遺產，是附表二編號4至18所示遺產仍應由兩造依其各自應繼分比例繼承，而附表二編號4至18所示遺產兩造可分配之總價值（即扣除被告二人繳納之遺產稅後之淨值）為29,574,838元（計算式：000000000－00000000＝00000000），是原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女依其等應繼分各得繼承附表二編號4至18所示遺產之價值為4,929,140元（計算式：00000000÷6＝0000000.667，元以下四捨五入）；原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏依其應繼分各得繼承附表二編號4至18所示遺產之價值為1,232, 285元（計算式：00000000÷24＝0000000.917，元以下四捨五入）。
５、原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女三人依其等特留分所應分得之應繼遺產價值既為9,180,680元，但其三人依應繼分實際分得附表二編號4至18所示遺產價值僅4,929,140元；原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏四人依其等特留分所應分得之應繼遺產價值既為2,295,170元，但其四人依應繼分實際分得附表二編號4至18所示遺產價值僅1,232,285元，原告七人每人所實際繼承之遺產價值顯不足其等依特留分應分得價值，被繼承人以公證遺囑將附表二編號1至3所示不動產遺贈予被告二人，明顯侵害原告七人之特留分，原告七人自得對受遺贈人即被告二人主張行使扣減權。
㈣、原告江淑女於101年8月8日即已寄發存證信函嗣並提起本件訴訟主張對被告二人行使扣減權，嗣原告江嘉雄、朱江靜子、陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏亦提起本件訴訟主張對被告二人行使扣減權，因原告七人就被繼承人未以遺囑遺贈被告二人之其他遺產受分配後，價值仍低於其等依特留分應分得價值，被繼承人以公證遺囑所為遺贈已侵害原告等人特留分，原告等人並已對被告二人行使扣減權，因扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人茍對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度臺上字第556號判決要旨參照），故原告等人除因被繼承人未以公證遺囑遺贈附表二編號4至18所示遺產，而就該遺產可依應繼分比例分配，其特留分顯然已存在於附表二編號4至18所示遺產外，原告等人雖依應繼分比例分得附表二編號4至18所示遺產，仍不足其等依特留分應分得之價值，不足特留分之價值部分，經原告七人行使扣減權後，被告二人依被繼承人公證遺囑指定遺贈方式就附表二編號1至3所示土地雖為繼承登記中，侵害原告七人特留分部分之比例即失其效力，該侵害原告七人特留分比例，因原告七人行使扣減權而即回復至原告七人不足特留分額之比例概括存在於附表二編1至3所示不動產遺產繼承登記前之狀態，附表二編號1至3所示不動產繼承登記既就土地權利登記存有如上違誤，被告二人就該部分即應負塗銷登記義務，因被告二人受公證遺囑遺贈之價值不同，原告七人於行使扣減權後，其不足特留分價值之數額，如何計算其比例，由被告二人分別依渠等分得價值數額，就侵害原告七人特留分部分，於附表二編號1至3所示不動產予以塗銷登記，說明如下：
１、如上所述原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女依應繼分比例分配取得附表二編號4至18所示遺產後，仍不足渠等依特留分應分得之價值各4,251,540元，原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏依應繼分比例分配取得附表二編號4至18所示遺產後，仍不足渠得依特留分應分得之價值各1,062,885元。而被告江武蜂、江孔熙與原告等人共同依各人之應繼分比例繼承附表二編號4至18所示遺產，因每人分配取得價值與各人應繼分比例相同，此部分毋庸討論侵害特留分問題，原告等人之特留分之所以被侵害，應係被繼承人以公證遺囑遺贈被告二人附表二編號1至3所示土地部分之價值過高，而使原告等人實際受分配價值不足渠等之特留分價值，是以下僅計算被告二人依公證遺囑遺贈取得附表二編號1至3所示土地之價值如何侵害原告等人特留分即可。則附表二編號1至3所示土地價值總計為80,593,326元，被告江武蜂依公證遺囑遺贈取得附表二編號1所示土地應有部分2分之1價值為28,450,752元；取得附表二編號3所示土地價值為6,449,322元，則被告江武蜂依被繼承人之遺贈而取得附表二編號1、3所示土地權利之價值為34,900,074元，則其依遺囑遺贈取得之遺產侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女之特留分數額為每人各1,841,083元（計算式：00000000×0000000/00000000＝0000000），侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏之特留分數額為每人各460,271元（計算式：00000000×0000000/00000000＝460271）；被告江孔熙依公證遺囑遺贈取得附表二編號1所示土地應有部分2分之1價值為28,450,752元；取得附表二編號2所示土地價值為17,242,500元，則被告江孔熙依被繼承人之公證遺囑遺贈取得附表二編號1、2所示土地權利之價值共計45,693,252元，是其依被繼承人之公證遺囑遺贈取得之遺產侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女之特留分數額為每人各2,410,456元（計算式：00000000×0000000/00000000＝0000000.278，元以下四捨五入），侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分數額為每人各602,614元（計算式：00000000×0000000 /00000000＝602614）。
２、被告二人依公證遺囑遺贈所得價值侵害原告七人特留分數額各如上所述，則就附表二編號1至3所示土地被告二人應塗銷登記之比例如下所述：
⑴、附表二編號1所示土地，被繼承人之公證遺囑遺贈被告二人
各2分之1之所有權，而被告江武蜂依被繼承人之公證遺囑取得附表二編號1、3所示土地價值共34,900,074元，侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女之特留分數額各為1,841,083元，則其侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女特留分比例各為
00 000000分之0000000；侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分比例各為00000000分之460271，但因其僅取得附表二編號1所示土地應有部分2分之1，則其於此筆土地就侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女應塗銷侵害特留分比例各為00000000分之0000000；就侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏應塗銷之侵害特留分比例各為00000000分之460271（即被告江武蜂就其附表二編號1已為應有部分2分之1繼承登記應塗銷侵害原告七人特留分比例總計為其應有部分00000000分之0000000）。被告江孔熙依被繼承人之公證遺囑取得附表二編號1、2所示土地價值共45,693,252元，侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女之特留分數額各為2,410,456元，則其侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女特留分比例各為00000000分之0000000；侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分比例各為00000000分之602614，但因其僅取得附表二編號1所示土地應有部分2分之1，則其於此筆土地就侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女應塗銷之侵害特留分比例各為00000000分之0000000；就侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏應塗銷之侵害特留分比例各為0000 0000分之301307（即被告江孔熙就其附表二編號1已為應有部分2分之1繼承登記應塗銷侵害原告七人特留分比例總計為其應有部分00000000分之0000000）。
⑵、被告江孔熙因被繼承人遺贈附表二編號1、2所示土地，如上
所述應塗銷之侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女特留分比例各為00000000分之0000000；侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分比例各為00000000分之602614，因其就附表二編號2所示土地依遺囑取得全部所有權，則其於此筆土地就侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女應塗銷之侵害特留分比例各為00000000分之0000000；就侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏應塗銷之侵害特留分比例各為00000000分之602614（即被告江孔熙就其附表二編號2已為繼承登記應塗銷侵害原告七人特留分比例總計為00000000分之0000000）。
⑶、被告江武蜂因被繼承人遺贈附表二編號1、3所示土地，如上
所述應塗銷之侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女特留分比例各為00000000分之0000000；侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏特留分比例各為00000000分之460271，則其依公證遺囑取得附表二編號3所示土地應有部分全部所有權，其於此筆土地就侵害原告江嘉雄、朱江靜子、江淑女應塗銷之侵害特留分比例各為00000000分之0000000；就侵害原告陳俊安、陳麗莉、陳櫻月、陳美杏應塗銷之侵害特留分比例各為00000000分之460271（即被告江武蜂就其附表二編號3已為繼承登記應塗銷侵害原告七人特留分比例總計為00000000分之0000000）。
３、被告二人就附表二編號1至3所示土地所為繼承登記除上開侵害原告七人特留分比例部分因原告七人行使扣減權而應塗銷外，其餘被告二人就附表二編號1至3所示土地依公證遺囑而為登記，因公證遺囑就未侵害原告七人特留分所為遺贈仍屬有效，是未侵害原告七人特留分部分之繼承登記仍不失其效力，被告二人不負塗銷義務，原告七人請求將附表二編號1至3所示不動產繼承登記超過上揭侵害特留分比例部分塗銷即屬無據。而因被繼承人所遺如附表二編號1所示土地係分由被告二人平均繼承，且被告二人依遺囑遺贈所繼承之價值不同，為免登記機關就附表二編號1所示土地被告二人應塗銷登記之範圍發生疑義，爰將附表二編號1所示土地權利範圍依侵害原告七人特留分比例，計算附表二編號1所示土地原告七人得請求被告二人塗銷之應有部分如附表二編號1應塗銷部分欄所示。
㈤、至於被告二人辯稱，願意以金錢補償原告七人特留分受侵害之部分，原告七人之特留分即未受侵害，不應塗銷其二人依公證遺囑所為繼承登記云云，然就特留分之扣減方法，得否依價額補償，而免除返還現物之義務，我國民法並無明文，學說上認為特留分權利人係以繼承人之資格而享有特留分權，因此特留分權具有繼承權之性質，而特留分之數額依應繼分之比例而定，可謂是最低限度之法定應繼分，特留分係遺產之一部分，特留分被侵害時，扣減之結果，係採原物返還主義（參林秀雄教授著家族法論集㈢第293頁）。且特留分扣減權之性質為物權之形成權，特留分權利人行使扣減權後，受遺贈物之權利當然復歸於特留分權利人，若解為受遺贈人得依價額補償而免除負返還現物之義務者，則使特留分權利人由所有權人降為債權人之地位，對其而言，實屬不利，於法無明文之情形下，除非得特留分權利人之同意，否則無論遺贈物是否為可分、不可分，是否已交付，均不得依價額而免負返還原物之義務或請求標的物之交付，故是否得以現金價額補償而免負返還原物之義務，應以行使扣減權人之意思為主。查原告七人以系爭遺囑侵害其等之特留分，對扣減義務人即被告二人行使扣減權，並以先位聲明請求被告二人塗銷渠等就附表二編號1至3所示土地所為繼承登記，而備位請求被告二人就侵害特留分部分折算價金補償原告七人，而所謂訴之預備之合併(或稱假定之合併)，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年臺上字第82號判例要旨參照），原告既於先位之訴請求被告二人塗銷附表二編號1至3所示土地所為侵害其特留分之繼承登記，即表示原告請求法院就其塗銷之先位之訴予以審理，茍認其先位請求無理由時，始就後位之訴予以審判，此二者具有不能同時併存之關係，是原告七人之真意應是拒絕被告二人主張以折算價金方式補償原告七人之條件，而優先選擇塗銷被告二人就附表二編號1至3所示土地所為繼承登記，倘認其請求無理由時，始退而求其次請求被告二人補償特留分被侵害部分折算之價金，足見原告七人原則上並不同意被告二人將其侵害原告七人特留分之數額以價金予以補償而為扣減，當不能以原告七人備位請求被告二人分別補償其等特留分受侵害部分折算之金錢，而逕認原告七人同意被告二人以價金折算受侵害之特留分由被告二人金錢補償之甚明，被告二人不得以同意金錢補償原告七人為由，而免除其塗銷繼承登記之義務。故揆諸前揭說明，原告七人行使扣減權後，受侵害之特留分，失其效力，因而回復之特留分仍概括存在於附表二所示之遺產上，應將被告二人就附表二編號1至3所示之土地所為之繼承登記於侵害原告七人特留分範圍內予以塗銷。被告二人上開所辯，並無可採。
七、綜上所述，附表二所示遺產，於扣除遺產債務後，均為被繼承人之遺產，原應由兩造共同平均繼承，然因被繼承人以公證遺囑將附表二編號1至3所示遺產遺贈予被告二人，並由被告二人辦理繼承登記完畢，原告七人僅依其應繼分比例繼承附表二編號4至18所示遺產，原告七人所繼承之遺產價值，尚不足其七人應得之特留分數額，被繼承人之遺贈侵害原告七人依法應得之特留分額，原告七人依法自得對於被告二人行使扣減權，原告七人受侵害之特留分即回復至存在於附表二編號1至3所示不動產遺產為繼承登記前之狀態，被告二人依公證遺囑就附表二編號1至3所示不動產所為繼承登記中就上述侵害原告七人特留分部分，失其效力，附表二編號1至3所示不動產之權利登記，既存有如上違誤，被告二人就附表二編號1至3所示不動產，負有依附表二之應塗銷部分欄所示塗銷該侵害原告七人特留分之土地權利登記之義務。從而，原告七人本於特留分回復請求權，求為命被告應將附表二編號1至3所示土地以遺囑繼承為原因，登記日期為101年9月4日之所有權移轉登記，關於侵害原告七人特留分之範圍內其先位請求洵屬有據，應予准許，原告七人先位請求被告二人塗銷逾渠等特留分受侵害部分之繼承登記則無理由，應予駁回，且因原告先位聲明已獲勝訴判決，其備位聲明即無庸再為審酌，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。至於兩造訴訟費用負擔之比例，因原告七人本得請求被告二人塗銷上述侵害特留分之繼承登記，被告二人同意補償原告七人依特留分受侵害以金錢折算之數額，尚無使原告本於特留分回復請求權請求被告二人塗銷登記之權利失效，是被告二人不同意塗銷附表二編號1至3所示土地原告七人特留分受侵害部分之繼承登記，原告七人即有提起本件訴訟之必要，難謂本件訴訟所支出之訴訟費用係因原告無理行為所引起，而應由原告自行負擔訴訟費用，因本件兩造一部勝訴、一部敗訴，本院酌量兩造勝訴及敗訴之情形，命兩造以比例分擔訴訟費用如主文所示。
九、依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
家事法庭 法 官 李秋瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書 記 官 陳慶昀附表一：兩造應繼分及特留分比例┌──┬─────┬────┬───────┐│編號│姓名 │應繼分 │特留分 ││ │ │ │ │├──┼─────┼────┼───────┤│ 1 │江嘉雄 │6分之1 │12分之1 │├──┼─────┼────┼───────┤│ 2 │朱江靜子 │6分之1 │12分之1 │├──┼─────┼────┼───────┤│ 3 │江淑女 │6分之1 │12分之1 │├──┼─────┼────┼───────┤│ 4 │陳俊安 │24分之1 │48分之1 │├──┼─────┼────┼───────┤│ 5 │陳麗莉 │24分之1 │48分之1 │├──┼─────┼────┼───────┤│ 6 │陳櫻月 │24分之1 │48分之1 │├──┼─────┼────┼───────┤│ 7 │陳美杏 │24分之1 │48分之1 │├──┼─────┼────┼───────┤│ 8 │江武蜂 │6分之1 │12分之1 │├──┼─────┼────┼───────┤│ 9 │江孔熙 │6分之1 │12分之1 │└──┴─────┴────┴───────┘附表二：
┌───┬───┬───────────┬──────┬───────┬───────────┬─────────────┐│編號 │種類 │坐落位置或金融機構名稱│權利範圍 │金額或價值 │被繼承人以公證遺囑遺贈│應塗銷登記 ││ │ │ │ │ │情形 │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 1 │土地 │嘉義市○○段○○○號 │全部（面積22│56,901,504元 │由被告江武蜂、江孔熙平│一、被告江武蜂因受遺贈而侵││ │ │ │6.88㎡） │ │均繼承，各取得應有部分│ 害原告江嘉雄、朱江靜子││ │ │ │ │ │2分之1。 │ 、江淑女之特留分各3490││ │ │ │ │ │ │ 0074分之0000000（即應 ││ │ │ │ │ │ │ 有部分各00000000分之18││ │ │ │ │ │ │ 41083）；侵害原告陳俊 ││ │ │ │ │ │ │ 安、陳麗莉、陳櫻月、陳││ │ │ │ │ │ │ 美杏之特留分各00000000││ │ │ │ │ │ │ 分之460271（即應有部分││ │ │ │ │ │ │ 各00000000分之460271）││ │ │ │ │ │ │ 部分應予塗銷（即被告江││ │ │ │ │ │ │ 武蜂應塗銷之應有部分共││ │ │ │ │ │ │ 計00000000分之0000000 ││ │ │ │ │ │ │ ）。 ││ │ │ │ │ │ │二、被告江孔熙因受遺贈而侵││ │ │ │ │ │ │ 害原告江嘉雄、朱江靜子││ │ │ │ │ │ │ 、江淑女之特留分各4569││ │ │ │ │ │ │ 3252分之0000000（即應 ││ │ │ │ │ │ │ 有部分各00000000分之12││ │ │ │ │ │ │ 05228）；侵害原告陳俊 ││ │ │ │ │ │ │ 安、陳麗莉、陳櫻月、陳││ │ │ │ │ │ │ 美杏之特留分各00000000││ │ │ │ │ │ │ 分之602614（即應有部分││ │ │ │ │ │ │ 各00000000分之301307）││ │ │ │ │ │ │ 部分應予塗銷（即被告江││ │ │ │ │ │ │ 孔熙應塗銷之應有部分共││ │ │ │ │ │ │ 計00000000分之0000000 ││ │ │ │ │ │ │ ）。 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 2 │土地 │嘉義市○○段○○○號 │全部（面積90│17,242,500元 │由被告江孔熙單獨全部繼│被告江孔熙因受遺贈而侵害原││ │ │ │.75㎡） │ │承。 │告江嘉雄、朱江靜子、江淑女││ │ │ │ │ │ │之特留分各00000000分之2410││ │ │ │ │ │ │456；侵害原告陳俊安、陳麗 ││ │ │ │ │ │ │莉、陳櫻月、陳美杏之特留分││ │ │ │ │ │ │各00000000分之602614部分應││ │ │ │ │ │ │予塗銷（即被告江孔熙應塗銷││ │ │ │ │ │ │之應有部分共計00000000分之││ │ │ │ │ │ │0000000）。 │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 3 │土地 │嘉義市○○段○○○號 │全部（面積51│6,449,322元 │由被告江武蜂單獨全部繼│被告江武蜂因受遺贈而侵害原││ │ │ │.43㎡） │ │承。 │告江嘉雄、朱江靜子、江淑女││ │ │ │ │ │ │之特留分各00000000分之1841││ │ │ │ │ │ │083；侵害原告陳俊安、陳麗 ││ │ │ │ │ │ │莉、陳櫻月、陳美杏之特留分││ │ │ │ │ │ │各00000000分之460271部分應││ │ │ │ │ │ │予塗銷（即被告江武蜂應塗銷││ │ │ │ │ │ │之應有部分共計00000000分之││ │ │ │ │ │ │0000000）。 │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┘│ 4 │土地 │嘉義市○○段○○○○號 │全部（面積54│7,276,497元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │5.71㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 5 │土地 │嘉義市○○段○○○○○○號 │全部（面積28│271,104元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │.74㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 6 │土地 │嘉義市○○段○○○○○○號 │全部（面積64│604,938元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │.13㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 7 │土地 │嘉義市○○段○○○○號 │全部（面積69│9,364,672元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │0.61㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 8 │土地 │嘉義市○○段○○○○○○號 │全部（面積29│2,802,167元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │7.06㎡） │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 9 │土地 │嘉義市○○段○○○○○○號 │全部（面積12│1,155,637元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │2.51㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 10 │土地 │嘉義市○○段○○○○○○號 │全部（面積20│2,786,353元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │7.21㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 11 │土地 │嘉義市○○段○○○○○○號 │全部（面積18│1,714,919元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │1.80㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 12 │土地 │嘉義市○○段○○○○號 │全部（面積42│5,759,068元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │4.71㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 13 │土地 │嘉義市○○段○○○○○○號 │全部（面積32│305,346元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │.37㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 14 │土地 │嘉義市○○段○○○○號 │全部（面積54│618,675元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │.75㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 15 │土地 │嘉義市○○段○○○○號 │全部（面積7.│82,038元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │26㎡） │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 16 │存款 │嘉義市農會 │ │347,421元 │非遺囑指定遺贈之遺產。│├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 17 │存款 │老農漁年金 │ │6,000元 │非遺囑指定遺贈之遺產。││ │ │ │ │ │ │├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 18 │利息 │嘉義市農會 │ │239元 │非遺囑指定遺贈之遺產。│├───┼───┼───────────┼──────┼───────┼───────────┤│ 19 │存款 │嘉義市農會 │ │490,000元 │非遺囑指定遺贈之遺產，││ │ │ │ │ │且於被繼承人死亡當日已││ │ │ │ │ │領出支付被繼承人喪葬費││ │ │ │ │ │用完畢。 │└───┴───┴───────────┴──────┴───────┴───────────┘