臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度建字第24號原 告即反訴被告 永巨工程有限公司法定代理人 邱景舜原 告即反訴被告 久峯營造有限公司法定代理人 許宏君上 二 人訴訟代理人 盧世欽律師被 告即反訴原告 經濟部水利署第五河川局法定代理人 洪丕振訴訟代理人 何永福律師複 代理人 嚴天琮律師
黃文力律師林彥百律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國105年1月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參萬玖仟柒佰捌拾參元，及自民國一０一年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之一，其餘由原告平均負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣參萬玖仟柒佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件被告於101年11月21日以書狀提起反訴，就系爭工程合約所生之損害賠償等請求原告永巨工程有限公司（下稱永巨公司）、久峯營造有限公司（下稱久峯公司）應連帶給付被告新臺幣（下同）6,042,869元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核被告提起反訴部分，與原告所提本訴均應行通常程序，且二者請求均係因系爭工程合約而起，其本訴與反訴之基礎事實同一，訴訟及證據資料互通，兩者間訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，被告提起反訴，於法尚無不合，自應准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）原告永巨公司及久峯公司前於99年11月4日與被告簽訂工程：「龍宮溪排水系統─新塭排水村落水門及抽水站改善工程（第二期B標）（下稱系爭工程）」訂立工程契約書（下稱系爭工程合約），約定契約金額為4,200萬元，開工日期：99年11月5日，預定竣工日期為：100年7月2日，工程內容為土建工程、機電工程、雜項工程；工程地點：嘉義縣布袋鎮。原告二公司就系爭工程並於100年2月23日訂有「共同承攬協議書」，協議約定由原告永巨公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同廠商全體之行為。
（二）系爭工程於100年1月27日至100年3月14日間因原設計欠缺周延及地方人士陳情反應等因素，工程設計變更。又系爭工程設計及監造單位喬聯工程顧問股份有限公司（下稱喬聯公司）於100年3月14日以100喬中（備）字第002號函通知原告先行施作土建部份工程，原告亦配合於100年4月進行乙抽水站二號閘門鋼構進場並安裝完成。另工程設計及監造單位喬聯公司於100年4月22日函送第一次變更設計預算書於被告，被告於100年5月20日口頭通知第一次議價，嗣經100年8月11日第二次議價成立後，監造單位喬聯公司以電子郵件傳送變更設計預算書給原告，原告遂要求監造單位喬聯公司對已完成之變更設計工作部份計價。惟監造單位竟以預算書尚未經被告核定，施工日誌、監造日誌數量及項目無法更改云云為由，無法計價。為此，原告乃於100年9月14日發函要求儘速完成變更設計手續，以利原告提出包含變更設計部份之估驗明細表以利計價；然監造單位及被告竟無任何作為，嚴重影響原告權益。其次，系爭變更設計部份，其中乙、丙抽水站部分之自動倒伏攔汙柵，原告曾於第四期（100年5月25日）、第五期（100年6月25日）送請估驗並獲被告計價，另甲抽水站部分之自動倒伏攔汙柵部分，原告亦於第六期（100年7月25日）及第七期（100年8月25日）分別送請估驗並獲被告計價，但被告卻均於第八期估驗時將上開變更設計部份已給付之款項予以扣回。
（三）按「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息3%之遲延利息。延遲付款達 3個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」，系爭契約第5條第5款訂有明文。又按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，民法第101條第1項訂有明文。查系爭工程第一次變更設計有關乙抽水站二號閘門鋼構部份，原告早於100年4月間進場並完成安裝，並多次要求請領此變更設計部分之工程款，惟未獲被告回應，被告顯以不正當行為，拒絕估驗阻其付款條件之成就，依民法第101條第1項之規定，被告給付工程款之條件應為已成就。原告不得已遂於101年1月9日以永塭字第0000000000號函文依系爭契約第5條第5款之規定終止系爭工程契約。
（四）若被告終止系爭工程合約之為合法，則扣除4.5頓電動雙鋼索吊門機及舌閥的費用，被告應給付1,111,059元，若原告永巨公司終止系爭工程合約之為合法，則應再加計
4.5頓電動雙鋼索吊門機及舌閥的費用後，被告應給付原告6,577,066元。又經原告結算系爭工程終止時，原告可請領而未請領之工程款計為7,388,679元。爰依民法第490條、第505條之規定請求如訴之聲明第一項所載。
（五）對被告抗辯所為之陳述
1、原告終止契約是否合法？⑴喬聯公司為系爭工程之監造單位，代表被告就系爭工程之
履行對廠商為指示及監督行為，故喬聯公司於系爭工程履約階段應屬被告之使用人或代理人。依系爭工程合約之規定，變更設計須經業主核定後，監造單位才可准施工廠商變更契約詳細表內容及調整變更契約價金，廠商才可請領變更設計內容之新增項目款項。然第一次變更設計期間，監造單位喬聯公司在100年3月14日以100喬中（備）字第002號通知原告先行施作，包括乙站2號閘門增設鋼構式操作平台，原告於100年4月安裝完成。是有關乙抽水站二號閘門鋼構部份，原告早於100年4月間進場並完成安裝，被告應於3個月內支付該款項，然被告無所為，原告並曾多次要求請領此變更設計部份之工程款，其代理人或使用人即監造單位以各種程序尚未完成為由，無法給予原告計價，故原告於100年9月14日發函要求盡速完成變更設計程序，以利原告計價，然被告仍無所為，顯以不正當行為，拒絕估驗阻其付款條件之成就。原告不得以始於系爭函文依系爭契約第5條第5款之規定終止系爭工程契約。又自100年4月間原告進場並完成安裝之時間及原告向被告請求計價之時間，距原告於101年1月9日終止系爭工程契約，被告延遲付款早已逾3個月之期間。更甚者是被告竟將第一次與第二次變更設計合併，其完成核定變更設計發文時間為101年2月2日，上開時間係在原告100年1月9日發函終止契約後近一個月時間，足見被告完全漠視原告契約應有之權利，故原告依約終止契約為屬正當。
⑵被告援引系爭工程契約第5條第1項之規定，主張原告未提
出「估驗明細單」，被告無從付款云云。惟查，乙、丙抽水站部分之自動倒伏攔汙柵，原告曾於第四期（100年5月25日）、第五期（100年6月25日）送請估驗並獲被告計價，另甲抽水站部分之自動倒伏攔汙柵部分，原告亦於第六期（100年7月25日）及第七期（100年8月25日）分別送請估驗並獲被告計價，但被告卻均於第八期估驗時將上開變更設計部份已給付之款項予以扣回。足證於系爭工程合約履約過程中，被告以系爭變更契約程序未完成為由，逕將原告先前請領之款項予以扣回，是原告縱使提出估驗明細單請求此系爭「乙抽水站二號閘門鋼構」部分之價金，惟被告既已將其他變更設計之先前請領之款項予以扣回，則被告豈有可能支付「乙抽水站二號閘門鋼構」部分之價金？是被告僅執合約形式上之規範抗辯云云，此部分顯屬無據亦不合理。
⑶依契約規定展延工期須由原告提出申請，經被告核准，在
展延工期尚未經被告核准之前，施工預定進度仍以舊施工進度網圖為準。然系爭契約亦規定進度落後5%以上時，被告即可不付工程款予施工廠商。惟被告就辦理變更設計核定及展延工期之網狀圖進度表之核定等應辦事項均一再拖延，歷時長久，最後又稱原告施工進度落後而暫停辦理原告請款事宜云云，足見被告係以契約規範之不平等規定技術拖延阻撓原告請領工程款。而被告將原屬於自己應負擔之責任，藉由契約不平等設計轉嫁至廠商身上，對廠商造成顯失公平。事實上，展延工期之施工進度網圖尚未核定係不可歸責於廠商事由，被告確已延遲付款逾3個月之期間，是被告抗辯其已決議暫停辦理請款，自無遲延付款之情事可言云云，實不足採。
2、被告主張原告施工期間遭扣罰六點，故須負擔24,000元之品質缺失懲罰性違約金之工程督導扣款是否合法？⑴品質管制規定之得以扣罰主體為「施工查核小組或工程督
導小組」，而原告係於施工期間遭承辦人員吳嘉偉先生扣罰六點，然吳嘉偉並非施工查核小組或工程督導小組成員，故無上揭條文適用之餘地，原告自不須負擔24,000元之品質缺失懲罰性違約金。
⑵被告於100年12月19日水五工字第00000000000號函文，要
求原告公司辦理缺失改善及繳交品質懲罰性違約金云云，然查：上開函文說明欄第一點載明：「依據水利署第五河川局工程督導作業要點」。惟系爭契約文件內容並未包括水利署第五河川局工程督導作業要點，故被告援引此要點，洵屬有誤。又上開函文說明欄第二點載明：「依據本案工程契約品質管制規定第20點第6、7款」云云。惟查系爭工程契約品質管制規定僅有18點，何來第20點之規定？顯見被告主張之依據，實屬有誤。再查於100年12月6日及13日，被告之承辦人吳嘉偉並未於現場告知缺失項目之內容，亦未定改善期限，另工程督導紀錄表也未現場交予施工廠商簽認，卻僅於100年12月19日片面發函扣款。就扣款內容部分，12月6日與12月13日竟全然相同，顯見被告於執行督導程序有重大明顯之瑕疵。是被告主張原告施工期間遭扣罰六點，故須負擔24,000元之品質缺失懲罰性違約金，實無理由。
（六）訴之聲明：
1、被告應給付原告7,388,679 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張依工程契約書第5條第5款終止契約關係云云，完全不合法。茲說明理由如下：
1、系爭工程有分甲站、乙站及丙站等三個工區。原告固然於100年4月間完成乙站二號閘門安裝工程，兩造間並於100年8月11日第二次議價成立，因此原告當時所得請求給付之工程款為57萬元。但依系爭工程契約書第5條第1項規定「本工程自開工後每月10日及25日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之95估驗款....」，然原告迄今均未提出「估驗明細單」，被告當然無從付款。被告既然尚無付款義務，自無遲延付款之情形。
2、依系爭工程契約書「施工補充說明書」之「貳、一般規定」第七條規定：「本工程因可歸屬廠商責任致施工進度落後達百分之五以上，且持續達一個月以上時，應要求廠商於一個月內提出趕工計畫，廠商若無法適時提出時，暫停該工程估驗請款作業，（逾期一周內暫停請款二期，逾期二周內暫停請款三期，餘類推）並應依政府採購法第 101條規定辦理。」經查：
⑴原告於100年9月間施工進度即已嚴重落後（原定工期已經
展延為100年9月14日），當時被告雖已要求原告提出趕工計畫，惟原告仍未能達預定進度，甚至造成施工地區淹水；經兩造於100年9月27日至現場會勘後，被告即發函要求原告應於100年10月10日完成預定進度。然而原告仍未能如期履行，嗣經兩造於100年10月28日召開工作會議記錄，經認定原告當時施工進度落後已超過10％，故決議命原告應再次提出趕工計畫，並暫停辦理請款。
⑵而原告遭暫停辦理請款後，遲至100年12月下旬始趕上施
工進度，故才會在100年12月25日辦理第八期工程估驗款之請款作業。易言之，原告自100年8月25日請領第七期工程款後，旋即因施工進度落後而遭被告多次要求提出趕工計畫，惟因原告仍遲遲無法完成預定進度，並已遭被告依上開契約規定及工作會議之決議暫停辦理請款。則，既然原告於上開期間根本無權請求付款，則被告自無遲延付款之情事可言，更遑論如原告所稱遲延達3個月云云。
3、另依系爭工程契約第3條前段規定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。」故本件自得援用「經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項」第10條前段：「工程辦理變更設計或修正施工預算，未涉及新增項目新單價，報機關首長或其授權人員核准者，或新增項目新單價於完成議價手續者，得先行施工並付款。」之規定。既然原告確實在第四期（100年5月）至第七期（100年8月）請款時，均有請領到變更設計之款項，顯見，本件雖於101年2月2日才完成核定變更設計預算書，然而上述核定程序，根本不影響原告之議價及請款程序。因此原告主張因被告未完成變更設計手續（核定變更設計預算書）導致其無法請款云云，根本不是事實。
4、原告所提100年9月14日永塭字第0000000000號函文，其主旨：「本公司承攬『龍宮溪排水系統－新塭排水村落水門及抽水站改善工程（第二期Ｂ標）』，因圖說尚未確認及經行政核定，故本工程自100年9月5日起仍無復工，尚保持停工中，請查照。」內文所稱「圖說尚未確認及經行政核定」，係指甲站變更設計之圖說（事實上當初就甲站之變更設計圖說已交付原告，只是當時尚未確認而已），並非本件乙站之變更設計圖說，故系爭函文主旨所載重點，與本件乙站之工程款請領程序無關。又該函文說明三雖記載：「另乙、丙站第一次變更設計已完成議價多時，請貴公司辦理相關後續作業及工期展延，以俾本公司請領變更設計工程款。」等語，但就乙站部分（丙站部分申訴廠商已請領到工程款），函文中只是向監造單位喬聯公司請求辦理相關後續作業及工期展延，並非向被告請求辦理乙站工程款之領款作業，況且原告自始至終均未提出「估驗明細單」，是以被告無從配合辦理其領款程序。原告在起訴狀第4頁第1行起，所主張自100年8月11日第二次議價成立後，至100年9月14日原告發函要求變更設計為止，「…監造單位喬聯公司以電子郵件傳變更設計預算書給原告，原告遂要求監造單位喬聯公司對已完成之變更設計工作部分計價。惟監造單位竟以預算尚未經被告核定，施工日誌、監造日誌數量及項目無法更改云云為由，無法計價。…」云云，完全不是事實，被告否認之，原告應舉證以實其說。再者，假設有此事實，原告亦未依工程契約書第12條規定，於10日內以書面向被告表示異議。又原告上開主張，亦與被告是否構成遲延付款，毫無關係。是被告未遲延付款情形，且更未遲延付款達三個月，故原告終止系爭契約不合法。
（二）原告之履約能力，一直遭受施工地區住民之質疑，且其施工品質欠佳，進度嚴重落後，被告為考量該工程完工之急迫性，採扣點督促，茲因工期將屆，原告眼見會遭受逾期罰款之不利處置，其為規避受罰，竟於101年1月9日捏造被告遲延付款為理由，發函擅自終止契約，足見其所為，顯非合法。故被告於101年1月20日通知原告其引用條文錯誤，不符合終止契約之規定，並請其儘速進場施工，然均無效果，嗣後又於101年2月16日召開協調會，再請原告考量公共利益及誠信和諧，儘速進場施工，但遭其拒絕，且原告更於101年2月17日發文通知其工地機具人員均已退場，惡意不履約情節重大，被告始於101年3月5日發文依系爭契約第37條第1項第7款「無正當理由而不履行契約者」之規定終止工程契約。且依本條項規定，被告機關無須補償原告因此所生之損失。又被告依上開規定終止契約後，即辦理後續結算驗收程序，並經通知原告配合到場驗收，惟原告卻拒絕到場，故被告遂於101年5月8日、5月11日及7月16日分別會同「台灣省水利技師公會」及「台灣省機械技師公會」之專業技師擔任第三公證人辦理土木及機械結算驗收，並依據系爭工程契約書之「施工規範」之計價規定進行估算計價。故經扣除系爭工程中土木工程尚未施作之部分，及甲站、乙站及丙站等三個工區尚未完成安裝或試車（需扣除安裝費）、缺損或有瑕疵、無法正常使用（均需扣除維修費）等項目後，按照原告實際所完成之比例修正（變更）結算金額為34,039,991元。扣減原告已請領之33,481,989元後尚未給付為558,093元。
（三）依系爭工程契約書「附件十五、經濟部水利署廠商品質管制規定」之第十八條第（二）項規定：「1、經施工查核小組或工程督導小組依『工程施工查核小組查核品質缺失扣點表』之扣點範圍內，認定有施工品質缺失，應予扣點。…2、機關應通知廠商，俟品質缺失懲罰性違約金繳納後，始得發放工程估驗款。…5、懲罰性違約金金額，依行政院公共工程委員會規定每點扣款為新台幣4000元」。
原告於施工期間，分別於100年12月6、13日遭督導扣罰3點（2次總計為6點），故原告需負擔24,000元（4千元×6點）之品質缺失懲罰性違約金，且此部份金額須先繳納後才得發放工程款，故被告自得於原告所得請領之工程款範圍內，扣除此筆懲罰性違約金24,000元。原告未請領之工程為558,093元扣減24,000元後為534,093元。
（四）若被告終止系爭工程合約之為合法，則扣除4.5頓電動雙鋼索吊門機及舌閥的費用，被告應給付1,111,059元，若原告永巨公司終止系爭工程合約之為合法，則應再加計
4.5頓電動雙鋼索吊門機及舌閥的費用後，被告應給付原告6,577,066元。又原告違約，自應負賠償或因必要支付費用之責，被告就此部分已提起反訴（詳如反訴部分），被告自得以反訴所得請求部分主張抵銷，經抵銷後，原告已無可請求之金額。
（五）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、若被告受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告方面：
（一）因反訴被告違約，反訴原告已於101年3月5日依系爭契約第37條第1項第7款「無正當理由而不履行契約者」之規定，向反訴被告終止工程契約。而於契約終止後，反訴原告尚得向反訴被告請求如下金額：
1、依系爭工程契約書第36條第1 項本文規定：「廠商如未依照契約規定期限竣工，每逾限一日，應按工程結算金額千分之一違約金，支付機關。」及同條第 2項前段：「逾期違約金機關得在廠商保證金或未領工程款內扣除，如有不足，得向廠商追繳」。經查，系爭工程預定完工期限經展延為101年2月10日，而反訴被告卻逾期仍未完工、更無正當理由即拒絕履約，迄至反訴原告於101年3月5日終止契約為止，反訴被告已遲延逾期達24日（2月11日起至3月5日止），故反訴被告尚需給付反訴原告遲延之逾期違約金為816,960元（遲延24日×結算金額34,039,991×0.001）。此金額扣減反訴被告未請領之工款534,093元後為282,867元。
2、依系爭工程契約書「施工補充說明書」之「貳、一般規定」第五條規定：「工程施工中檢驗或完工驗收（含初驗）時，如發現廠商使用之材料、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失，…其必須以扣款或不計價方式處理者，除契約另有規定外，應依下列規定予以罰款：（一）如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。」而查，系爭工程於結算驗收時，依據系爭工程契約書之「施工規範」之計價規定進行估算計價，總計結算時數量、尺寸不足所須扣款金額為775,781 元（即減價收受金額）。故反訴被告自須依上開規定支付扣款金額六倍之罰款，即4,654,686元（775,781×6＝4,654,686）。
3、依契約第38條規定，反訴被告尚須負擔反訴原告因契約終止所增加之費用；再依契約第52條規定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」故就可歸責於反訴被告事由致反訴原告遭受之損害，反訴被告亦須負賠償之責。故反訴被告尚須支付如下金額：
⑴因反訴被告拒絕配合到場驗收，故反訴原告須另覓公正第
三人協助辦理結算驗收。故就反訴原告委託水利技師、機械技師協助辦理結算驗收之費用共100,716元，系因可歸責於反訴被告所增加之費用，自應由反訴被告負擔。
⑵因反訴被告於辦理結算驗收前，即擅自惡意不履約且怠於
其管理現場機具、抽水站之責，造成反訴原告必須負擔支出系爭工程乙、丙抽水站之管理費用（3月至6月間）共72,000元，及乙、丙抽水站發電機具之油費57,600元。此二筆費用共計129,600元，均係可歸責於反訴被告，亦應由反訴被告負擔。
⑶上開1、2項金額總計為230,316元。另反訴原告已接洽其
他廠商接續反訴被告尚未完成之工程進度且尚在進行中，就此部分因可歸責於反訴被告所增加之費用，因總額尚未確定，故暫予保留。
4、反訴被告尚需支付第四期（百分之25）之履約保證金875,000元。理由如下：
⑴依系爭工程契約書第8條第4項規定：「廠商所繳納之履約
保證金、差額保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；…。八、未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。」及依系爭工程契約書「經濟部水利署工程採購投標須知」第16條第1項前段：「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之25、50、75及驗收合格後，分四期各以百分之25無息退還」。同條第2項：「廠商無力完成工程，…或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於規定期限內完成者，本署或所屬機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修，如保證金不足支應，或未扣留保固保證金者，廠商及保證人均仍應依照契約規定負責賠償。…」，又依上開投標須知第30條規定：「本需知為承攬契約基本條款之一，其效力視同契約。」⑵經查，依系爭工程合約系爭工程之約定，本件履約保證金
總額為350萬元，而反訴被告違約經反訴原告終止契約，係可歸責於反訴被告之事由致未能於規定期限內（101年2月10日前）完工，故依上開規定，就第四期履約保證金（即須驗收合格後始得發還之最後百分之25部份）875,000元，反訴被告自不得請求發還。
⑶反訴被告卻以欺瞞之手段，一方面向反訴原告佯稱會辦理
延長履約保證期限之手續（因為要配合展延工期至101年2月10日之緣故），實際上卻故意不向繳存履約保證金之保管銀行繳納延期費用，導致原先仍留存於保管銀行之第四期履約保證金875,000元，因未辦理延期手續而遭反訴被告全數領走；而反訴被告於擅自領走上開款項後，旋即惡意違約。換言之，就第四期履約保證金875,000元，依契約約定應由反訴原告沒收且不予發還，而今卻遭反訴被告以欺瞞方式擅自取走，已嚴重違背契約約定，故反訴原告自得請求反訴被告返還第四期履約保證金875,000元。
5、綜上所述，依系爭契約約定，反訴被告尚必需支付反訴原告下列款項：⑴逾期違約金其中的282,867 元；⑵結算數量尺寸不足之六倍罰款4,654,686 元；⑶反訴原告委託水利技師、機械技師協助辦理結算驗收之費用共100,716 元；⑷乙、丙抽水站之管理費用及油費共129,600 元。⑸第四期履約保證金875,000元。上開金額合計為6,042,869元。
（二）依系爭工程契約第3條前段規定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。」而系爭工程契約書「共同投標補充投標須知」之第6條規定：「共同投標廠商成員應共同承擔契約之一切權利義務，依契約規定對共同投標之採購標的全部向本機關負連帶責任。」及第10條後段規定：「共同投標成員對該共同投標代表人任何行為或不法行為所生之損害皆負連帶責任」。經查，反訴被告永巨公司為系爭工程契約之共同投標代表廠商，而永巨公司又主導本件違約行為，故反訴被告自應就其違約行為共同負連帶責任。爰依民事訴訟法第259、261條規定提起反訴。
（三）對反訴被告抗辯之陳述 ：
1、反訴被告主張其並未領取第四期履約保證金875,000 元云云。惟查，依辦理本件履約保證之「第一商業銀行前鎮分行」101年1月19日函文所示，本件已於101年1月4 日即屆期並解除保證責任，可證明反訴被告並未配合辦理延長履約保證期限之手續（因為要配合展延工期至101年2月10日之緣故），故意不向銀行繳納延期費用，使原先仍留存於保管銀行之第四期履約保證金875,000 元，因未辦理延期手續而遭解除保證責任；且反訴被告亦承認未辦理延期。導致反訴原告根本無法就該筆第四期履約保證金進行取償。因此，反訴被告抗辯未領取云云，實不可採。另依系爭工程契約第3 條前段規定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。」故本件自得援用「經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項」第10條前段：「工程辦理變更設計或修正施工預算，未涉及新增項目新單價，報機關首長或其授權人員核准者，或新增項目新單價於完成議價手續者，得先行施工並付款。」之規定。況且，既然原告確實在第四期（100年5月）至第七期（100年8月）請款時，均有請領到變更設計之款項，顯見，本件雖於101年2月2日才完成核定變更設計預算書，然而上述核定程序，根本不影響原告之議價及請款程序。因此原告主張因被告未完成變更設計手續（核定變更設計預算書）導致其無法請款云云，根本不是事實。
2、反訴原告機關之承辦人員吳嘉偉，於100年間具有工程督導小組之督導人員身分。而反訴被告遭督導扣罰之日期分別為100年12月6日、13日。從而，反訴被告空言質疑吳嘉偉不具備督導人員身份，不得督導扣罰云云，自屬無據。
3、反訴被告辯稱兩造合約並未規定需由第三單位辦理結算驗收，故反訴原告不得請求其負擔技師協助驗收之費用云云。惟查：
⑴依系爭工程契約第3條前段及依政府採購法第9 條第1項之
規定，而本件工程契約乃依政府採購法所締訂，故自應適用行政院公共工程委員會發布、行政院核定之「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第16點規定：「機關辦理終止或解除契約時，應注意下列事項：…（四）對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位及廠商辦理結算，並拍照存證；廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算。必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。」茲反訴被告於101年3月9日現場辦理結算清點數量時，即已拒絕到場，因此，反訴原告當時即預料反訴被告日後亦不會配合辦理結算驗收，故為免反訴原告單獨結算日後衍生爭議，因此反訴原告在3月間即陸續聯繫「台灣省水利技師公會」及「台灣省機械技師公會」擔任第三公證人協助辦理結算驗收事宜。而就反訴被告質疑：通知反訴被告於101年5月8日辦理驗收之函文，為何於5月7日才寄出云云，惟反訴原告通知水利及機械技師公會之函文也是在5月7日寄出，與通知原告之函文日期相同，因此反訴原告確實是公文簽送流程較慢，故而在前一天才寄出正式公文。但反訴原告仍有事先分別傳真及電話通知原告、水利及機械技師公會到場（但因時間久遠，被告機關並無傳真紀錄留存），同時也有請監造單位協助聯繫反訴被告，絕無刻意排除反訴被告參與結算驗收之情形。況且，縱使反訴被告未到場協同辦理結算驗收，亦與系爭經第三公證人結算驗收之結果是否正確，係屬二事，而不得混為一談。換言之，既然反訴被告已另行提出其主張之結算數量及金額，供反訴原告核對差異後進行說明，則上開反訴被告一再爭執未到場協同結算驗收一事，即已無關宏旨，自不容反訴被告藉此模糊本案爭點。
⑵因上開規定乃作為系爭工程契約之補充規定，而依系爭契
約第46條規定：「契約規定廠商履約標的應經第三人檢驗者，其檢驗所需費用，除契約另有規定外，由廠商負擔。」再依契約第38條規定，反訴被告尚須負擔反訴原告因契約終止所增加之費用；再依契約第52條規定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」而本件工程因反訴被告無故不履約且又拒絕到場驗收，導致反訴原告須洽請專業技師擔任第三公證人協助辦理結算驗收，乃屬可歸責於反訴被告之事由所衍生之費用，故依上開規定，自應由反訴被告負擔。
4、反訴被告另抗辯其已於 101年1月9日終止系爭工程契約，終止契約後即不負管理之責，故無需負擔 101年3月至6月間之乙、丙抽水站之管理費用及油費云云。惟查：
⑴反訴被告終止契約並不合法，已如前述。故本件契約係由
反訴原告於101年3月5日依契約第37條第1 項第7款「無正當理由而不履行契約者」之規定終止工程契約。故在本件契約終止前即101 年3月5日之前，反訴被告自仍需負擔現場之管理費及油費。
⑵系爭工程合約終止後，依系爭契約第34條：「在工程驗收
前，所有已完成工程，均由廠商負責管理，倘有損壞，仍由廠商負責修復，不另給價。」亦即在工程結算驗收前，原告仍負工程管理之責。另依契約第38條規定，反訴被告尚須負擔反訴原告因契約終止所增加之費用；以及契約第52條規定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任」。上開費用均係可歸責於反訴被告致反訴原告遭受之損害，自須由反訴被告負擔。
5、依系爭工程契約書「施工補充說明書」之「貳、一般規定」第七條規定：「本工程因可歸屬廠商責任致施工進度落後達百分之五以上，且持續達一個月以上時，應要求廠商於一個月內提出趕工計畫，廠商若無法適時提出時，暫停該工程估驗請款作業，（逾期一周內暫停請款二期，逾期二周內暫停請款三期，餘類推）並應依政府採購法第 101條規定辦理。」經查：
⑴反訴被告於100年9月間施工進度即已嚴重落後（原定工期
已經展延為100年9月14日），當時反訴原告雖已要求反訴被告提出趕工計畫，惟反訴被告仍未能達預定進度，甚至造成施工地區淹水；經兩造於100年9月27日至現場會勘後，反訴原告即發函要求反訴被告應於 100年10月10日完成預定進度。然而反訴被告仍未能如期履行，嗣經兩造於100年 10月28日召開工作會議記錄，經認定反訴被告當時施工進度落後已超過10％，故決議命反訴被告應再次提出趕工計畫，並暫停辦理請款。
⑵反訴被告遭暫停辦理請款後，遲至100年12月下旬始趕上
施工進度，故才會在100年12月25日辦理第八期工程估驗款之請款作業。易言之，反訴被告自100年8月25日請領第七期工程款後，旋即因施工進度落後而遭反訴原告多次要求提出趕工計畫，惟因反訴被告仍遲遲無法完成預定進度，並已遭反訴原告依上開契約規定及工作會議之決議暫停辦理請款。既然反訴被告於上開期間根本無權請求付款，則反訴原告自無遲延付款之情事可言，更遑論如反訴被告所稱遲延達3個月云云。
6、另以「工程數量結算總表差異說明表」說明兩造之結算數量及金額之差異為何，及「減價收受金額差異說明表」說明系爭工程減價收受部份之計算差異。茲簡要說明如下：
⑴土木部份：
反訴原告機關係依工程圖說要求之尺寸、數量進行結算，故倘若反訴被告施作之尺寸、數量不足，則僅得以實際施作部份進行計價；亦即依「施工補充說明書」之「貳、一般規定」第五條（一）規定之「尺寸或工料不合」，依比例或實際價差予以扣款；而如該不足或不符圖說部分已影響到實際效用（如有礙結構安全或使用需求，或廠商未能出具材料證明及安全切結書）、或施作位置錯誤，則依「施工補充說明書」之「貳、一般規定」第五條（二）規定不予計價。如反訴被告施作之尺寸或數量有超過圖說約定之部分，則超過之部分仍不得計價。此係因反訴被告增加施作部份，主因係反訴被告於施工時破壞原有或相鄰之既有結構物，本應由反訴被告修復完成，自不得要求額外計價。再者，縱使反訴被告確有自行增加施作，惟反訴被告並未要求辦理修正或變更圖說（即變更設計），故亦不得請求就增做部份予以計價。否則，豈非容許施工廠商無須透過變更設計之程序，即可追加請求超額工程款？⑵機電部分：
包括反訴被告將機電工程之材料已運至工地現場放置，但未完成安裝及測試運轉之部分；及已完成組裝但未完成測試運轉部份；或是於驗收時發現有瑕疵，無法正常運作而尚須由廠商修復等部分。就上開情形，實屬尚未施作完成，自須依契約書之「施工補充說明書及施工規範」之檢驗標準及驗收計價之規定、及由水利、機械技師公會之第三公證人核定數量及金額予以結算。
⑶其他雜項：
包括雜項工程、勞工安全衛生費、環境保護措施費、品管管制作業費、包商管理費及營業稅等雜項金額，反訴原告係依已完成之施工進度比例核算金額。有關物價調整金額，因反訴被告未依系爭工程契約書之「附件二、按物價調整」之程序，提出申請資料洽請反訴原告機關辦理及審核；且反訴被告主張金額亦超過可請求之比例（即將尚有爭議之第九期工程款之部分納入計算），故反訴被告請求之物價調整金額實屬無據，仍應以反訴原告結算金額為準。
（四）綜上，並聲明：
1、反訴被告應連帶給付反訴原告6,042,869元，及自反訴狀繕本送達至反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、訴訟費用由反訴被告負擔。
3、反訴原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告方面：
（一）自100年4月間反訴被告進場並完成安裝之時間及反訴被告向反訴原告請求計價之時間，距反訴被告於101年1月9日終止系爭工程契約，反訴原告延遲付款早已逾3個月之期間。又反訴原告就反訴被告多次要求請領此變更設計部份之工程款，均不予回應，顯以不正當行為，拒絕估驗阻其付款條件之成就，依民法第101條第1項之規定，反訴原告給付工程款之條件應為已成就。是依系爭契約及民法相關規定，反訴被告以系爭函文依系爭契約第5條第5款之規定終止系爭工程契約之行為核屬合法有效。反訴被告已合法終止系爭契約，故兩造間系爭工程合約應於101年1月9日即生終止效力，反訴原告自無於101年3月5日終止系爭承攬契約。是反訴原告主張其於101年3月5日終止系爭承攬契約云云，實無理由。
（二）反訴原告依據契約第46條檢驗費用、第38條因契約終止所增加之費用、契約第52條損害賠償等規定，主張反訴原告委請技師公會協助驗收之費用應由反訴被告負擔乙情，實屬無理由：
1、反訴被告從未向反訴原告機關或任何人員表明驗收時不會到場乙情。雖證人吳嘉偉於101年1月30日庭訊時證稱：渠於5月8日之前有傳真公文給廠商告知於5月8日辦理驗收乙情，渠並打電話給久峯公司許先生請他配合云云。惟證人之證詞內容不實且為反訴被告所否認，證人吳嘉偉迄今亦未提出相關傳真或電話之通聯紀錄以為佐證，是證人吳嘉偉之陳述尚不足採信。反訴原告預定於 101年5月8日辦理驗收，卻於101年5月7 日始以平信寄出通知函文，致反訴被告收受該函文時已為101年5月9日，早已超過101年5月8日辦理驗收之時間。而反訴原告於5月11日及7月6日辦理驗收時則完全未通知反訴被告到場。反訴原告之驗收通知並未合法送達反訴被告，致反訴被告無法到場參與驗收，反訴原告機關故意延後通知反訴被告驗收時間此舉，無非係令反訴被告無法會同參加結算驗收，如此一來，反訴原告機關即可片面認定扣款及罰款金額，反訴被告全無異議及表示意見之機會，影響反訴被告權利甚鉅。故反訴原告之驗收結果僅屬其單方面之認定，應屬不合法。
2、次按行政院公共工程委員會所公佈之處理要點內容所述，機關在廠商不會同辦理時，機關得自行辦理結算，必要時得洽請公正專業之鑑定機構協助辦理。上開條文清楚揭示機關只有在廠商不會同辦理驗收時，才可以自行辦理結算驗收。反訴被告並未拒絕辦理結算驗收，故實無上開處理要點之適用。又洽請公正專業之鑑定機構協助驗收，須具備「必要時」之條件，惟反訴原告告於驗收前即洽請專業機構協助驗收，此為反訴原告片面私自之行為，並非載明於契約或法令，自應由反訴原告自行負擔費用，實與反訴被告無涉。
3、再依「契約規定廠商履約標的應經第三人檢驗者，其檢驗所需費用，除契約另有規定外，由廠商負擔。」，系爭契約第46條固訂有明文。惟查，上開條文係就履約標的（如相關機械、器材）於履約或交付時，依契約須經第三人檢驗其功能或效用時，所產生之檢驗費用由廠商負擔所做之規定。然反訴原告洽請專業機構協助驗收，非屬工程履約標的應經第三人檢驗之情事，與上開契約第46條所載之檢驗費用負擔情形無涉，故反訴被告自不應負擔該等費用。
4、「依前條規定終止契約或解除契約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔。」，契約第38條固訂有明文。惟查，上開條文規範係適用於因契約終止或解除，由機關洽其它廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由廠商負擔之情形。然反訴原告所主張委請技師公會協助驗收之費用並非上開條文所稱由機關洽其它廠商完成被終止或解除之契約所增加之費用，故反訴原告之主張亦無理由。
5、又「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任…」，契約第52條固亦訂有明文。惟查，上開條文適用之前提須係因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商始負賠償責任。然反訴被告並無可歸責之事由，已如前述，且委請第三人參加結算驗收亦係被告私自之行為，並非系爭契約所規定，更無損害反訴原告之情事。是反訴原告此部分之主張亦無理由。
（三）反訴原告向反訴被告主張之乙、丙抽水站之管理費用（ 3月至6 月間） 72,000 元及乙、丙抽水站之發電機之油費57,600元，上述費用共計129,600元部份，實屬無理由：
1、查反訴被告已於 101年1月9日即終止系爭契約，終止契約後反訴被告本不負管理之責，何以須負擔反訴原告所主張之1 01年3月至6月間乙、丙抽水站之管理費用？是反訴原告請求該管理費用乙情，洵屬無據。再者，反訴原告亦主張其於101年3月5 日終止系爭契約，則何以反訴被告仍須負擔101年3月至 6月間乙、丙抽水站之管理費用？均未見反訴原告具體說明其理由。
2、況反訴被告以系爭函文終止系爭契約法律關係，並要求反訴原告自行保全工地。反訴被告並於101年2月3日再次發函反訴原告請其於101年2月10日辦理結算查交工作。反訴被告雖已終止契約但仍堅持工程職業道德，保全工地直至101年2月28日，其間並於101年2月17日再次函請反訴原告點交，然反訴原告仍無作為。
3、且系爭工程契約項目中並無抽水站之發電機之油料費用，在工程尚未完成驗收前，發電機應為禁止使用，何來之油費支出？另乙、丙站部分，反訴原告要求反訴被告支付101年3月至6月管理費更無理由。反訴被告早於101年1月9日即行文依契約規定終止契約，並要求反訴原告接管工程，惟反訴原告竟一味拖延不予點交。退萬步言，反訴原告於101年3月5 日亦發函反訴被告解除契約，其已承認保管責任由其承擔，故反訴原告向反訴被告請求 101年3月至6月之油費及抽水管理費，實屬無理由。
4、「在工程驗收前，所有已完成工程，均由廠商負責管理，倘有損壞，仍由廠商負責修復，不另給價」，契約第34條雖訂有明文。惟上開條文係規定工程竣工後至驗收期間工程之保全責任由廠商負擔之情形，係以工程驗收之時點分配業主與廠商間危險責任分擔。然系爭工程契約既已經終止，並未完工自亦未報請竣工，故應無上開契約第34條之適用。系爭契約就契約終止後之保全責任歸屬並未明確規範，反訴被告主張比照系爭契約第29條第四項：竣工日起37日內辦理驗收之規定，反訴被告於101年1月9日終止系爭契約，反訴原告應於101年2月14日前辦理驗收，是反訴被告保全工地期限至101年2月28日已逾反訴原告應辦理辦理驗收之日期，故反訴原告之請求誠屬無理。
（四）反訴原告主張反訴被告尚需給付遲延逾期違約金816,960元之部分，洵屬無據。如前所述，反訴被告已於101年1月9日依系爭契約第5條第5款之規定合法終止系爭工程契約，而系爭工程預定完工期限經展延為101年2月10日，是反訴被告終止契約之時仍於系爭工程預定完工期限內，故本無逾期之情事，反訴原告主張反訴被告尚需給付反訴原告遲延之逾期違約金816,960元云云，洵屬無據。
（五）反訴原告主張第四期履約保證金 875,000元已遭反訴被告全數領走云云，與事實不符，尚難採認：反訴被告並未領取第四期履約保證金875,000 元，反訴原告之主張實與事實不符，是反訴原告此項主張尚難採信。
（六）反訴原告依系爭工程契約書「施工補充說明書」之「貳、一般規定」第五條及系爭工程契約書之「施工規範」之計價規定，主張減價收受部分及六倍罰款、三倍罰款部分，實屬無據：
1、關於就系爭工程結算數量及減價收受金額兩造主張差異說明，反訴被告於102年7月24日提出結算數量兩造主張差異說明及甲、乙、丙站減價收受金額兩造主張說明差異表中列有詳細說明。
2、按施工補充說明書貳、一般規定第五點固規定：「廠商未依契約圖說施工之處理方式如下：工程施工中檢驗或完工驗收（含初驗）時，如發現廠商使用之材料、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失，如為可拆除重做或抽換而不影響其他構造物者，廠商應在業主指定期限內改善完畢；施工中部分之缺失改善不另給予工期，至於完工驗收（含初驗）部分之缺失改善，越逾業主指定期限，依逾期罰款辦理。如逾期部分天數尚在原契約工期者，不予罰款。如為不妨礙結構安全、使用需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，經業主審核同意不必拆換時，其必須以扣款或不計價方式處理者，除契約另有規定外，應依下列規定予以罰款：（一）如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應在處罰扣款扣款金額六倍之罰款。1.扣款─以該尺寸或工料不符規定之物件或結構物，其短少部分依比例或實際所生之價差辦理扣款。2.罰款─以前項之扣款金額之六倍方式辦理。（二）如單價全部不予計價時，應在處罰單價金額三倍之罰款。1.不計價─以完成結構物之各工項，其造成該結構物不符合規定之工項，全部單價不予計價。2.罰款─以前項不計價金額之三倍方式辦理。」等語。如依上揭條文規定，縱反訴原告得以上揭規定向反訴被告主張扣款，如尺寸或工料不合規定予以扣款時，其所得扣款金額亦應以短少部分之比例計算之。今反訴原告卻以全部未施作之金額計算扣款金額，實與上揭規定不符。而系爭工程之部分因設計圖上並無詳細圖說而反訴被告係依照現場監造人員指示施作，甚或為因應業主之要求不得不為之做法，而施工前後在場之監造工程師皆未表示任何異議，豈料卻遭反訴原告率以品質不符全部不予計價，更遭罰三倍罰款。是反訴原告主張部份項目不計價且罰款三倍，不但與事實有違，顯然違背誠信亦屬無理。
3、又按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252 條訂有明文。反訴原告依上揭規定於尺寸或工料不合規定予以扣款時，違約罰款六倍之規定實屬過高。而反訴被告依照業主或現場監造人員指示施作，卻遭反訴原告將全部單價不予計價，更以不計價金額之三倍處以罰款，甚不合理亦屬過苛。是依上揭民法252條之規定予以酌減，以符公平。
（七）並聲明：
1、反訴原告之訴駁回。
2、訴訟費用由反訴原告負擔。
3、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、爭點事項：
一、不爭執事項：
（一）原告二公司於99年11月4日與被告簽訂系爭工程合約（本院卷一第7-12頁）。
（二）原告二公司100年2月23日簽立共同承攬協議書並經公證（本院卷一第14、15頁）。
（三）原告永巨公司於101年1月9日以永塭字第0000000000號函予被告及副本予喬聯公司，表示以工程契約第5條第5項之約定，自101年1月9日終止系爭工程合約（本院卷三第55頁）。
（四）被告於101年1月20日以水五工字第00000000000號函文予原告永巨公司及副本予久峯公司及喬聯公司，表示原告永巨公司以工程契約第5條第5項之約定，終止工程合約並不合法，並請原告永巨公司儘速進場施作（本院卷一第112頁）。
（五）原告永巨公司於101年2月17日以永塭字第0000000000號函文予被告，表示業已終止契約，且工地機具人員均退場，已無改善之情事（本院卷一第117頁）。
（六）被告於101年3月5日以水五工字第00000000000號函文予原告二公司，表示原告二公司無正當理由不履行契約，依工程契約第37條之約定，終止工程合約（本院卷一第118頁）。
（七）原告永巨公司曾因不服被告之異議處理結果而提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）採購申訴審議結果駁回原告永巨公司之申訴（本院卷一第182-191頁）。
（八）若原告終止契約合法，則被告應給原告6,577,066元。但若被告終止契約合法，則被告應給原告1,111,059元（本院卷九第24頁）。
二、爭執事項：
（一）系爭工程合約究係原告或被告終止契約為合法？
（二）若係被告終止契約為合法，則被告反訴可請求之違約款項為何？
肆、本院判斷：
一、系爭工程合約究係原告或被告終止契約為合法？
（一）原告永巨公司終止契約是否合法？
1、系爭工程合約係原告二公司共同與被告所簽訂，原告二公司並簽立共同承攬協議，共同承攬系爭工程，此為兩造所不爭執。據此足證因系爭工程合約所衍生之權利義務，應為原告二公司所共有。
2、按契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之（民法第258條第2項）。第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之（第263條）。系爭工程合約既為原告二公司與被告所簽立，依上開民法之規定，其終止契約自應由原告二公司共同為之始為合法。雖原告間訂有「共同承攬協議書」，協議約定由原告永巨工程有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同廠商全體之行為（本院卷第14頁）。然亦不能排除上開民法所定終止契應由契約全體當事人為之規定。茲原告永巨公司僅以其個人為終止系爭工程合約，難認為合法。且公共工程委員會亦認定原告永巨公司僅以其個人為終止系爭工程合約，難認為合法，此有該會訴0000000號判斷書可證（本院卷一第189頁）。據此難認原告永巨公司之終止系爭工程合約為合法。
3、原告主張其施作之乙抽水站二號閘門鋼構部分，已施作完成，被告卻不付款，原告永巨公司於101年1月9日以永塭字第0000000000號函終止契約關係，係主張「100年1月27日至100年3月14日辦理第1次變更設計，本公司早已完成，並於100年9月14日以永塭字第0000000000號函請求請領變更設計部分之工程款，惟未獲回應，故依契約第5條第5項終止合約」，此有該函可證（本院卷三第55頁），並為兩造所不爭執（本院卷九第35頁），自屬真實。而上開原告主張之乙抽水站二號閘門鋼構部分係其所指第8期之工程，此有工程估驗詳細表可證（本院卷一第72、73頁）。
4、依系爭工程合約第5條第1項、第5項之約定：「一、本工程自開工後每月10日及25日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之95估驗款，其餘百分之5作為保留…。五、因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息3%之遲延利息。
延遲付款達3個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」。此有系爭工程合約可證（本院卷一第8頁），並為兩造所不爭執。是原告永巨公司既以系爭工程合約第第5條第5項終止合約，則應予審究被告是否有合於系爭工程合約第5條第5項所指「延遲付款達3個月之事由」。
查，系爭工程合約第5條第1項所定，原告請求尚需提出估驗單據，經被告核審合核後，始由被告給付百分之95估驗款，然原告自承並未提出估驗證明單（本院卷一第176頁、卷九第35頁），則原告永巨公司之請款自與合約有違，被告未付款，難認有違約情事。且上開第8期估驗請款，原告是在100年12月25日提出（本院卷一第72、73頁），而原告是在101年1月9日即發函主張終止契約，兩者相距僅15日，故縱使原告就付款內容有爭議，亦不符合系爭工程契約第5條第5款須「遲延付款達三個月」方得終止契約之規定。難認被告有「延遲付款達3個月之事由」之違約情事。
5、原告又以「於100年9月14日發函要求儘速完成變更設計手續，以利原告提出包含變更設計部份之估驗明細表以利計價；然監造單位及被告竟仍無任何作為，嚴重影響原告權益。另系爭變更設計部份，其中乙、丙抽水站部分之自動倒伏攔汙柵，原告曾於第四期（100年5月25日）、第五期（100年6月25日）送請估驗並獲被告計價，另甲抽水站部分之自動倒伏攔汙柵部分，原告亦於第六期（100年7月25日）及第七期（100年8月25日）分別送請估驗並獲被告計價，但被告卻均於第八期估驗時將上開變更設計部份已給付之款項予以扣回」云云。並有開事實亦有各期工程估驗詳細表可證（本院卷一第33-73頁）。惟查：
⑴原告所提100年9月14日永塭字第0000000000號函文表示「
本公司承攬『龍宮溪排水系統－新塭排水村落水門及抽水站改善工程（第二期Ｂ標）』，因圖說尚未確認及經行政核定，故本工程自100年9月5日起仍無復工，尚保持停工中，請查照。函文說明三記載：「另乙、丙站第一次變更設計已完成議價多時，請貴公司辦理相關後續作業及工期展延，以俾本公司請領變更設計工程款」等語（本院卷一第33頁）。內文所稱「圖說尚未確認及經行政核定」，係指甲站變更設計之圖說，並非乙站之變更設計圖說，故系爭函文主旨所載重點，與乙站之工程款請領程序無關。
⑵又上開函文中只是向監造單位喬聯公司請求辦理相關後續
作業及工期展延，並非向被告請求辦理乙站工程款之領款作業，且被告未收受原告所提之「估驗明細單」，被告自難以配合辦理其領款程序。
⑶原告主張其曾於第4期（100年5月25日）、第5期（100年6
月25日）、第6期（100年7月25日）及第7期（100年8月25日）分別送請估驗並獲被告計價，但被告卻均於第8期估驗時將上開變更設計部份已給付之款項予以扣回云云。然扣款之事為被告所否認，且原告所提之原證九（本院卷一第34-73頁），僅能證明原告有提出估驗單，然是否「扣回」之情事，並無法證明。且若原告對於請款事項有任何異議，亦應依契約第12條第4項規定「於10日內以書面向被告表示異議，否則視同接受。」惟原告卻未提出曾向被告表示異議之事證。
⑷再者，若原告雖主張遭扣款之事為真，原告理應以此為由
，以系爭工程合約之約定主張其權益，或依此理由終止系爭工程合約，原告永巨公司以乙抽水站二號閘門鋼構部分，已施作完成，被告卻不付款云云，而終止契約，難認有據。
6、依系爭工程契約書「施工補充說明書」之「貳、一般規定」第七條規定：「本工程因可歸屬廠商責任致施工進度落後達百分之五以上，且持續達一個月以上時，應要求廠商於一個月內提出趕工計畫，廠商若無法適時提出時，暫停該工程估驗請款作業，（逾期一周內暫停請款二期，逾期二周內暫停請款三期，餘類推）並應依政府採購法第 101條規定辦理。」（本院卷三第26頁）經查：
⑴原告於100年9月間施工進度即已嚴重落後（原定工期已經
展延為100年9月14日），當時被告雖已要求原告提出趕工計畫，惟原告仍未能達預定進度，甚至造成施工地區淹水；經兩造於100年9月27日至現場會勘後，被告即發函要求原告應於100年10月10日完成預定進度。然而原告仍未能如期履行，嗣經兩造於100年10月28日召開工作會議記錄，經認定原告當時施工進度落後已超過10％，故決議命原告應再次提出趕工計畫，並暫停辦理請款。此有會勘記錄、被告100年11月17日水五工字第00000000000號函可證（本院卷三第29-31頁）。
⑵而原告遭暫停辦理請款後，遲至100年12月下旬始趕上施
工進度，故才會在100年12月25日辦理第八期工程估驗款之請款作業。易言之，原告自100年8月25日請領第七期工程款後，旋即因施工進度落後而遭被告多次要求提出趕工計畫，惟因原告仍遲遲無法完成預定進度，並已遭被告告依上開契約規定及工作會議之決議暫停辦理請款。既然原告於上開期間根本無權請求付款，被告自無遲延付款之情事可言，更無遲延達3個月未付款之理。
7、綜上，原告永巨公司單獨終止系爭工程合約，並不合法，且原告並未提出第8期之估驗單請款，被告亦無遲延3個月未付之款情事，是原告永巨公司為終止系爭工程合約並不合法。
（二）被告終止契約是否合法？
1、原告永巨公司終止契約並不合法，業如前述，而被告於101年1月20日以水五工字第00000000000號函文予原告永巨公司及副本予久峯公司及副本予喬聯公司，表示原告永巨公司之以工程契約第5條第5項之約定，終止工程合約並不合法，並請原告永巨公司儘速進場施作，此有該函文可證（本院卷一第112頁）。然原告永巨公司於101年2月17日以永塭字第0000000000號函文予被告，表示業已終止契約，且工地機具人員均退場，已無改善之情事（本院卷一第117頁）。顯然原告經被告催告進場施作，然並未再進場施作。
2、依系爭工程合約第37條第1項第7款約定「廠商無正當理由而不履行契約者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約」（本院卷一第10頁反面）。原告經被告催告進場施作，然並未再進場施作，顯然有無正當理由而不履行契約之情事，則被告於101年3月5日以水五工字第00000000000號函文予原告二公司，表示原告二公司無正當理由不履行契約，依工程契約第37條之約定，終止工程合約，並無不合。
3、綜上，系爭工程合約業經被告合法終止。
（三）核上所述，原告永巨公司終止契約並不合法，被告終止契約為合法，則依兩造之不爭執事項，被告終止契約合法，則被告應給付原告之金額為1,111,059元。
二、若係被告終止契約為合法，則被告即反訴原告可請求之違約款項為何？
（一）依系爭工程契約書「附件十五、經濟部水利署廠商品質管制規定」之第十八條第（二）項規定：「1、經施工依查核小組或工程督導小組依『工程施工查核小組查核品質缺失扣點表』之扣點範圍內，認定有施工品質缺失，應予扣點。…2、機關應通知廠商，俟品質缺失懲罰性違約金繳納後，始得發放工程估驗款。…5、懲罰性違約金金額，依行政院公共工程委員會規定每點扣款為新台幣4000元。
」。而上開附件十五之規定，業經兩造約定為系爭工程合約之一部分，各頁並有反訴原告及反訴被告永巨公司之用印，此有系爭工程合約書可證（外放）。而吳嘉偉係工程督導小組人員及反訴被告於施工期間，分別於100年12月6日、13日遭督導扣罰3點，2次總計為6點，又100年12月3日工程督導紀錄表亦有施工廠商之確認簽章，此有反訴原告99年12月4日水五工字第0000000000號函、工程督導紀錄表、反訴原告100年12月19日水五工字第00000000000號函可證（本院卷三第22頁、本院卷一第120、121頁）。是反訴被告主張「反訴被告係遭吳嘉偉扣罰6點，而吳嘉偉係承辦人非施工查核小組或工程督導小組人員，吳嘉偉亦未至現場告知缺失內容並定期改善。且系爭工程合約並無包含上開文件條款之適用」云云，並不可採。故反訴被告需負擔24,000元（4千元×6點）之品質缺失懲罰性違約金。
（二）依系爭工程契約書第36條第1項約定：「廠商如未依照契約規定期限竣工，每逾限一日，應按工程結算金額千分之ㄧ違約金，支付機關。」及同條第2項前段：「逾期違約金機關得在廠商保證金或未領工程款內扣除，如有不足，得向廠商追繳」。經查，本件工程預定完工期限經展延為101年2月10日，此有反訴原告100年12月23日水五工字第00000000000號函可證（本院卷一第122頁）。而反訴被告卻逾期未完工、更無正當理由拒絕履約，迄至反訴原告於101年3月5日終止契約為止，反訴被告已遲延逾期達24日（2月11日起至3月5日止）。又系爭工程之結算金額34,039,991，此有反訴原告之修正結算書可證（外放）。
故反訴被告尚需給付反訴原告遲延之逾期違約金為816,960元（34,039,991×24×0.001＝816,960元）。
（三）系爭工程合約係由反訴原告合法終止契約，依系爭工程合約第38條規定，反訴被告尚須負擔反訴原告因契約終止所增加之費用；再依系爭工程合約第52條規定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任」。故就可歸責於反訴被告事由致反訴原告遭受之損害，反訴被告亦須負賠償之責。爰就反訴被告尚須支付金額說明如下：
1、喬聯公司曾於101年3月8日以101喬中字字第45號函請反訴被告於101年3月9日到場配合驗收，並先行傳真予反訴被告永巨公司，此有該函可證（本院卷二第110頁）。因反訴被告永巨公司於101年3月8日函復無法派員至工地，並同意以依結算圖面清點數量，..若有不符，再以澄清。此有該函可證（本院卷二第111頁）。足證反訴被告確有於101年3月8日即收受到場驗收函。故反訴被告主張其於101年3月9日始收受驗收通知函，實無法配合派人到場驗收云云，自無可取。是反訴被告未配合到場驗收，反訴原告自有尋求公正第三人協同驗收，以避免日後施工廠商再以係業主自行驗收，並無客觀公正之第三人認定，而全盤否認驗收之正確性為說詞，進而衍生更多之紛爭。故委請公正第三人協同驗收，自有必要。是反訴被告主張此非必要之費用，並不可採。又反訴原告已另覓第三人台灣水利技師公會、台灣省電機技師公會，協助辦理結算驗收，此有反訴原告101年3月23日、101年4月12日、101年5月4日函可證（本院卷三第111-113頁）。而上開結算驗收之費用共100,716元，亦有領據、單據等可證（本院卷一第159-160頁），而此係因可歸責於反訴被告所增加之費用，自應由反訴被告負擔。
2、依系爭工程合約第34條所定「在工程驗收前，所有已完成工程，均由廠商負責管理，倘有損壞，仍由廠商負責修復，不另給價」。另依系爭工程合約第38條、第52條之規定，反訴被告尚須負擔反訴原告因契約終止所增加之費用及反訴原告所遭受損害。亦即在工程結算驗收前，反訴被告應負工程管理之責，及負擔相關之管理維護費用。是反訴被告主張「系爭工程合約第34條係約定規定工程竣至驗收期間之工程保全責任由廠商負責，然就契約終止後由何人負擔，並無明確規範」云云，並不足取。又查：
⑴若反訴被告在101年2月10日系爭工程合約約定前完工，則
反訴原告當然能順利於驗收後接管乙、丙站，並正常運作抽水站以發揮防洪排水功能；然反訴被告於辦理結算驗收前，即不履約且怠於其管理現場機具、抽水站之責，導致反訴原告不得不於契約終止後先行管理及運作抽水站，以避免地區遭受淹水之危害。故在反訴原告終止系爭工程合約前即101年3月5日之前，反訴原告自仍需負擔現場之管理費及油費。又系爭工程工程之乙、丙站位於新塭地區通往新塭滯洪池之重要水路，由於新塭地區地勢低窪，無法以自然之重力排水，必須依靠操作乙、丙站之水門及抽水機以避免新塭地區淹水，必須啟動發電機供電才能使抽水機運作，故當然會有相關管理費及油費之支出。反訴被告雖主張「系爭契約項目中並無抽水站之發電機之油料費用，在工程尚未完成驗收前，發電機應為禁止使用，何來之油費支出，又反訴被告於101年2月3日發函反訴原告請其於101年2月10日辦理結算查交工作，保全工地至101年2月28日，復於於101年2月17日再次函請反訴原告點交，然反訴原告仍無作為，拖延不予點交」云云。此固有反訴被告所提之上開二件函文可證（本院卷三第56、57頁）。然反訴被告於101年1月9日終止系爭工程合約約並不合法，而反訴原告101年3月5日始合法終止系爭工程合約，此已陳述如前，則反訴被告於上述101年2月3日、101年2月17日函請反訴原告點交施工項目時，系爭工程合約並未終止，何來點交已施工項目之理，是反訴原告自無拖延不予點交之情事，是反訴被告上開所辯，並不可採。
⑵從而上開支出均係反訴原告因契約終止所增加之費用，亦
屬可歸責於反訴被告致反訴原告遭受之損害，故依上開契約規定，自須由反訴被告負擔。又反訴原告支出系爭工程
乙、丙抽水站之管理費用（3月至6月間）共72,000元，及
乙、丙抽水站發電機具之油費57,600元，此有收據可證（本院卷一第161-163頁）。此二筆費用共計129,600元，均係可歸責於反訴被告，亦應由反訴被告負擔。
（四）依系爭工程契約書第8條第4項規定：「廠商所繳納之履約保證金、差額保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…四、因可歸責於廠商之事由，致部份終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；…。八、未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金」。第8項：「..於驗收合格且無待解決事項後30日內發還上開延後還者」。保證金及依系爭工程契約書「經濟部水利署工程採購投標須知」。第26條第1項前段：「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之25、50、75及驗收合格後，分四期各以百分之25五無息退還。」同條第2項：「廠商無力完成工程，…或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於規定期限內完成者，本署或所屬機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修，如保證金不足支應，或未扣留保固保證金者，廠商及保證人均仍應依照契約規定負責賠償。保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還」。第27條第1項前段：「..保證金、保固保證金者，其有效期履約保證金應較契約約規定期限之最後施工供應，或安裝長90日；保固保證金應較契約規定期限長90日」。又依上開投標須知第30條規定：「本需知為承攬契約基本條款之一，其效力視同契約」。是依兩造之約定，並非為廠商有違約時，業主得以沒收保證金。又原先仍留存於保管銀行之第四期履約保證金875,000元，因未辦理延期手續，業於101年1月4日屆期並解除保證責任，此有第一商業銀行前鎮分行2012年1月19日一前鎮字12號函可證（本院卷二第113頁），然依兩造之上開約定，保證金係為反訴被告於工程之施作有可歸責時，反訴原告可動支保證金以維持工程進行或保固維修，非為賠償之用。且反訴原告101年3月5日終止系爭工程合約迄今已近4年，已逾保固期限。且縱使反訴被告有再提供保證金之義務，亦僅係提供為擔保之性質，非直接給付予反訴原告而歸反訴原告所有。再者，反訴被告雖有違約，然反訴原告業經已就各項工程之未能完成之損害於反訴中請求，反訴原告即不得再要求反訴被告給付保證金875,000元。是反訴原告此部分之請求，並無理由。
（五）反訴原告主張「系爭工程契約書「施工補充說明書」（見附件一）之「貳、一般規定」第五條規定：「工程施工中檢驗或完工驗收（含初驗）時，如發現廠商使用之材料、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失，…其必須以扣款或不計價方式處理者，除契約另有規定外，應依下列規定予以罰款：（一）如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。」而查，系爭工程於結算驗收時，依據系爭工程契約書之「施工規範」之計價規定進行估算計價，總計結算時數量、尺寸不足所須扣款金額為775,781元（即減價收受金額）。故反訴被告自須依上開規定支付扣款金額6倍之罰款，即4,654,686元（775,78 1×6＝4,654,686）」云云。然系爭工程經送請社團法人台北市水利技師公會鑑定結果，本件工程之扣款（或不計價）與罰款之金額為168,167元，此有該會鑑定書可證（見該鑑定書第44頁）。而此金額已在鑑定中反訴原告可請求之金額中扣除，又兩造已不爭執若原告終止契約合法，則被告應再給原告6,577,066元。但若被告終止契約合法，則被告應再給原告1,111,059元，此不爭執之金額亦含扣減168,167元。是此部分反訴原告即不得再於反訴中請求。
（六）綜上，依系爭工程合約，反訴被告尚需支付反訴原告下列款項：（1）品質缺失懲罰性違約金24,000元；（2）遲延之逾期違約金為816,960元；（3）結算驗收費用100,716元；（4）乙、丙抽水站之管理費用及油費共129,600元。
以上合計為1,071,276元，此為反訴被告應給付之數額。
（七）依系爭工程契約第3條前段規定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。」而系爭工程契約書「共同投標補充投標須知」（見附件一）之第六條規定：「共同投標廠商成員應共同承擔契約之ㄧ切權利義務，依契約規定對共同投標之採購標的全部向本機關負連帶責任。」及第10條後段規定：「共同投標成員對該共同投標代表人任何行為或不法行為所生之損害皆負連帶責任」。查，反訴被告永巨工程有限公司為系爭契約之共同投標代表廠商（見反訴被告之起訴書原證二），因反訴被告永巨公司之違約行為，反訴被告二公司自應就其違約行為共同負連帶責任。
（八）本訴部分：被告終止契約為合法，則被告應給付原告之金額為1,111,059元，此業已陳述如前。而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限（民法第334條第1項）。被告以原告應給付之1,071,276元為抵銷後，被告應再給原告之金額為39,783元（1,111,059－1,071,276），此為被告應給付之數額。從而原告本於系爭工程合約，請求被告給付39,783元及起訴狀繕本送達翌日即自101年9月12日起（本院卷一第85頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此請求部分為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分為39,783元，因未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，法院應依職權宣告假執行，原告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發動其職權，爰依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保請准宣告免假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
（九）反訴部分：反訴原告可請求金額為1,071,276，經抵銷後，反訴原告已無得再為請求，是反訴原告之請求，並無所據，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
三、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
四、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
民三庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本），並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，及依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書記官 周瑞楠