臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度建字第35號原 告 張倉豪即豪瑋工程行訴訟代理人 何永福律師複代理人 陳中為律師被 告 南杰營造有限公司法定代理人 吳淑蕙被 告 黃茂林即漢嘉土木包工業上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於中華民國102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟玖佰捌拾玖元由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，原告起訴時原主張其請求被告給付之工程保留款屬於履約保證金性質，嗣於民國102 年3 月19日本院審理時當庭更正主張為工程保留款，並於102 年4 月2 日本院審理時再次確認其請求被告給付之金額係屬於工程保留款，核其所為，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）被告南杰營造有限公司（下稱南杰公司）向第三人盛堂營造有限公司（下稱盛堂公司）承攬位於屏東縣鹽埔鄉台27線41K ＋568 南華大橋改建工程之「鋼筋加工綁紮及模板」工程部份，並於民國98年12月1 日將上開工程中之「鋼筋加工綁紮」（下稱系爭工程）交由原告施作，約定每噸工資新臺幣（下同）2,900 元，依第三人盛堂公司實作實算付款，惟雙方並未簽立承攬契約。嗣原告就系爭工程總計完成3814.14 公噸，合計可請領工程款11,061,006元（計算式：3814.14 ×2900元），被告南杰公司自99年2 月11日起總計已付款9,142,215元 ，未領取工程餘款為1,91
8,791元，扣除被告南杰公司將直條鋼筋加工成彎形之加工費549,000 元，尚積欠原告綁鋼筋工資1,369,791 元，而原告就被告南杰公司積欠之上揭工資，曾於100 年間對被告二人起訴請求返還，雖經鈞院100 年度建字第8 號及臺灣高等法院臺南分院101 年度建上易字第3 號判決原告敗訴，惟亦認定原告合計可請領之工程款為11,061,006元，兩造間既有以上開工程款之10％作為保留款之約定，則工程保留款為1,106,100 元，然針對該工程保留款部份以原告就工程保留款之給付已屆清償期，及原告未能舉證證明符合保留款之請領資格而判決原告該部份請求尚屬無據，今原告提起本件訴訟後，被告黃茂林於鈞院102 年3 月19日審理時，當庭稱：「…我們已有向盛堂營造有限公司查詢已經完工，盛堂營造有限公司已經與我們結帳完了，而且保固期間也已經過了…」等語，自承系爭工程早已完工，且保固期亦已期滿，故原告無須另行舉證符合請領保留款之資格，被告二人即應負返還該工程保留款1,106,10
0 元予原告之義務。
（二）被告雖辯稱因原告並未完全履約，故其依與盛堂公司之工程合約規定，可沒收原告尚未領之工程款云云，惟依兩造之「工程承攬商分包合約」，僅約定就「付款辦法」係依被告南杰公司與盛堂公司之系爭合約約定付款，就其餘事項（如被告所稱沒收之保留款）並未約定適用其與盛堂之系爭合約，兩造間亦無被告所稱「可因原告未全部履約而沒收保留款」之相關約定。退萬步言，縱依據被告南杰公司與盛堂公司之系爭工程合約，亦僅在合約第十七條第一項規定合約終止及解除之事由，且在第二項明定：「當乙方（南杰公司）有前項前六款情事之一，而終止合約時，乙方願放棄未領之工程款，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償。」亦即須是在「終止合約」後，才有適用上開合約第十七條第二項之「放棄未領之工程款」之餘地，而本件兩造間之「鋼筋加工綁紮」工程合約，被告從未向原告表示終止合約，因此兩造間之工程合約仍有效，自無適用上開第十七條第二項「放棄未領之工程款」之餘地，被告辯稱其無須給付原告工程保留款云云，自屬無據。
（三）又被告南杰公司負責人吳淑蕙與被告黃茂林為夫妻，且被告黃茂林為被告南杰公司之實際負責人，於被告南杰公司所設地址另成立獨資商號漢嘉土木包工業，並於99年2月
12 日就系爭工程與原告簽立「綁鋼筋合約書」，被告南杰公司與被告黃茂林於個別之承攬契約關係，對於原告之工程款請求權具有單一目的，對原告負全部給付義務，屬於不真正連帶債務關係，依最高法院95年度台上字第2259號判決意旨，如被告中一人為給付，他被告即免其責任之債務，爰聲明為訴之聲明第一項所載。
（四）另就被告援用其於鈞院100年度建字第8號及臺灣高等法院台南分院101年度建上易字第3號給付工程款事件（下稱前案）針對下列扣款事由及金額所為扣款或抵銷之主張及抗辯，因被告無法提出得對原告扣款之法律依據，且扣款內容均無理由，被告主張自屬無據：
1、原告在前案中固然就被告南杰公司於一審時所提100年9月2日陳報狀附件三明細表所載扣款「金額」表示不爭執，且不爭執「第三人盛堂公司就系爭工程對被告南杰公司之扣款項目及金額」，惟此僅代表原告對於「有此扣款事實」及其「扣款金額」形式上不爭執，對於扣款內容及金額是否屬實、是否有理由及是否得拘束原告仍有爭執，合先敘明。
2、就鋼筋加工費部份：被告係主張848,264元，惟上開台南高分院僅採信其中蘭州加工廠1157.3噸×每噸600元計算之694,380元，加上永嘉興鋼筋加工費62,504元，合計為756,884元，故原告僅同意鋼筋加工費為756884元，超過此金額部份，原告予以否認，又該鋼筋加工費業經被告於前案主張抵銷工程餘款後已歸於消滅，被告自不得再於本案主張尚有鋼筋加工費，本件被告主張可抵銷之款項，即係被告幫原告收尾之工程。
3、就牆門損害賠償58,500元部份：被告亦已於前案主張抵銷工程餘款，以工程餘款812,691元（不含本件請求之保留款）扣除756,884元之鋼筋加工費後，尚餘55,807元可供抵銷，故此項損害賠償請求於55,807元部份業經抵銷而歸消滅，被告此部份可請求金額僅餘2,693元，此亦有台南高分院判決書可稽。
4、就保險費部份：被告主張之保險屬工程保險費，且依被告南杰公司與盛堂公司之「工程承攬合約書節本」第五條第二款所載，亦說明上開保險費已含在被告南杰公司與盛堂公司之合約總價內，並非另有約定若是工人未保勞保時，需另外投保團體意外險，要另外計費。被告就此部份費用並未另與原告約定應由原告吸收，則被告就此部份主張扣款即欠缺依據，縱被告有支出此費用，亦已包含在每噸工資2,900元之單價範圍內，被告仍不得再向原告扣款。
5、保全費部份：被告雖抗辯因有失竊鋼筋情形遭盛堂公司要求其負擔而增加費用，惟此部份乃盛堂公司考量自身風險評估後自行決定所增加之費用，非在盛堂公司與被告南杰公司之原合約範圍內，本不得片面擅自對被告南杰公司扣款，被告更不得轉而將此損失加諸於原告。另依南杰公司陳報代扣款明細，將「保全」區分為「按月分攤保全管理費用」及「因失竊後增加警衛人員」兩種，其中「按月分擔保全管理費用」依被告黃茂林與原告間之工程承攬合約書第五條第二款約定，實已包含在契約總價內，顯與被告所主張因失竊鋼筋後所增加費用無關，況鋼筋失竊時間在99年4 月20日，被告卻將99年4 月以前之保全費用也計算在內，均顯示被告主張此部份扣款無理由。
6、清安費用：被告南杰公司在前案100 年9 月2 日陳報狀附件三所載代扣款明細備註欄雖有註記「按金額比例分擔」，但被告南杰公司並未與原告就此部份有所約定，更無金額分擔之問題，且在被告南杰公司與盛堂公司所簽之工程合約內，亦未有約定此項目之扣款，盛堂公司對被告南杰公司之扣款即無依據，況被告黃茂林於前案一審100 年9月22 日 開庭時自承：「第四項清安費用…這是盛堂跟我的扣款我認為不合理…」等語，在上開代扣款明細中，被告亦說明有「工地清潔人員費用多扣」之不合理情形，如何能轉向原告主張扣款，將此部份損失加諸於原告。再者，工地現場是由盛堂公司及被告南杰公司進駐管理，原告並未進駐工地，此項清安費用卻欲令原告負擔，實乏依據。
7、雜項部份：此項目中之電費是指「工地加工的電費」，並非「工務所費用」，因此「工務所費用」1,966元、3,979元不應計入。而放鋼筋之場地費用19,200元原即是第三人盛堂公司承租，應已包含在被告南杰公司向盛堂公司承包之單價3,150元內，被告南杰公司本應自行吸收該場地費用，且該場地費用在被告南杰公司發包給原告施作時，並未在承包單價2,900元外另行特別約定應由原告負擔或支付，自不能因此轉嫁原告。至於99年3月「電錶移設費」3,500元為被告南杰公司與盛堂公司合意移設所增加之費用，與原告無關，況被告亦於前案100年9月2日所提陳報狀附件三所載代扣款明細自承盛堂公司就電錶移設費有重複扣款情形，自不應轉由原告負擔。此外，99年7月水電費7840元及99年7月5日至9月3日工地電費，並無應由原告負擔之依據，且未證明與「鋼筋改為現場加工所產生之費用」有所關連，被告不能請求扣款。
8、工時費用：被告主張此部份費用係被告幫原告收尾及施工錯誤重作之費用，然依被告南杰公司於前案100 年9 月2日陳報狀附件三所載「99/12 粗工工資44,625元」部份，原告承包系爭鋼筋加工及綁紮工程於本件是請求有施作鋼筋總數之金額，被告所稱之收尾工程並未在本件請求之金額範圍內，況原告承包系爭工程是以實作實算方式論計承攬報酬，並非承攬總價，因此被告所稱收尾工程（包含水溝、擋土牆、護欄、水溝蓋板等）雖被告另行雇工完成，但原告既未將收尾工程鋼筋噸數計算在內，被告也未就收尾工程部份之報酬給付原告，且被告未證明收尾工程有因原告未施作導致其另行雇工需支出超過原先與原告所約定之每噸單價工資而受有損失，則被告將此本應支付之工程報酬向原告主張扣款，自屬無理由，並因而獲取不當利益。此外，被告亦未證明原告施作部份有何瑕疵，縱有瑕疵，被告亦應先通知原告就瑕疵部份補正，倘原告不補正，被告才能自行雇工修補並向原告請求修補費用，故此部份請求不能准許。至於施工錯誤重作之費用，原告否認針對被告主張部份有施工錯誤之情形，且被告南杰公司100 年
9 月2 日陳報狀附件三第5 頁細目之備註欄記載係為「因護欄做錯」、「因護欄做錯重新植筋」，非可歸責於原告之錯誤，自不能向原告為扣款。
9、罰單費用：被告主張是原告工人違規導致其被盛堂罰款42,500元，並無實據，原告否認之，事實上，系爭工程並非只有原告施作之工程，尚有其他諸如模板工程在施工，單憑被告提出之明細，無法證明係因原告工人違反工安而遭罰款，被告無權要求原告負擔此項費用。
10、吊運費：系爭工程並非僅原告施作之工程，同一時間尚有如板模、鋼模等工人在施工，證人王啟榮所述至多僅能證明盛堂公司有代叫吊車機械之事實，難認為此項費用與原告有關，況依被告所提之明細，也看不出係出自吊運原告鋼筋所生之費用。
11、材料費：原告否認被告所稱由其為原告代墊應由原告負擔鋼筋加工所需乙炔費用之主張，證人並未就乙炔部份加以澄清，且被告所述並無相關佐證，自難憑採。
12、失竊鋼筋損失1,201,605 元部份：此部份與原告無關，被告既未能證明該損失可歸責於原告，自無法律依據得要求原告負擔或主張抵銷，況被告又未能證明其確實有該金額之損失，此部份主張亦無理由。
（五）並聲明：被告二人應給付原告1,106,100 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，如有一被告為全部或一部之給付，於其給付範圍內，另一被告免為給付義務；願供擔保請准予宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）兩造簽定之「工程承攬商分包合約」約定承攬工作主要內容為「鋼筋加工與綁紮」，原告之工資（原告並無提供工程材料，非一般之工程款）則係按業主盛堂營造交付給原告加工及綁紮之鋼筋噸數以每噸工資2,900 元計算，付款辦法為「依盛堂實算付款方式」，即依照被告之上包業主盛堂公司實際計算及支付給被告之款項，再由被告交付給原告，並非原告所稱其承攬「台27線41K ＋568 南華大橋改建工程」中之綁鋼筋工程，工程總計完成數量3814.14噸，合計工程款11,061,006元、工程保留款1,106,100 元。縱認本件總工資為原告主張之11,061,006元，然依被告南杰公司與盛堂公司工程承攬合約書第七條付款辦法規定「…。三、保留款（工程款之10％經繳交驗收所須之證明等一切證明文件，並結清一切糾紛及保固責任後，無息發放。…五、…7.施工人員保險證明，乙方如有違約或依約應予扣款者，則於估驗當期應付工程款中扣除，並不另據為憑。…9.乙方如有違規或依合約應與扣款者或產生之勞安、點工費用，則於估驗當期應付工程款中扣除，不另據為憑。」，兩造既於簽約時已明定依盛堂公司之規定，即工資款會先扣留10％作為保留款，待結清一切糾紛及保固責任後，原告始得請領，因原告未履行合約配合工程進度施工，無正當理由中途停工，應依該合約第十條逾期處理，故原告不得請求工程保留款1,106,100 元應屬有據，被告向盛堂承攬之「台27線41K ＋568 南華大橋改建工程業經鈞院100 年度建字第8 號及臺灣高等法院台南分院101年度建上易字第3 號判決原告敗訴。而扣除總工資10％之工程保留款1,106,100 元（待工程驗收後始能結清發放，但原告就系爭工程因發生工程款糾紛，嗣後並未繼續施作，且已施作部份則發生牆面板預埋欄杆突出鋼筋部份未剪除、橋面板應該預埋欄杆柱鋼筋未埋設、綁紮位置錯誤需要重新施作等瑕疵且未依約履行之情形）後，原告主張之工程保留款即當然歸於消滅，且由於原告之違約行為使被告受有損害，被告亦可透過所保留之款項而填補自身所受損害，此一工程保留款之制訂，合於上述之擔保概念應可確認，故被告根本無義務返還系爭工程保留款。
（二）並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，原告願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造簽訂之工程承攬商分包合約中，載明付款辦法「依盛堂實算付款方式（現金）」。而被告南杰公司與訴外人盛堂公司簽訂之工程承攬合約書第七條付款辦法第三項載明「保留款（工程款之10％）經繳交驗收所須之證明等一切證明文件，並結清一切糾紛及保固責任後，無息發放。」此有上開二份合約書影本院卷可參。
（二）原告前曾訴請被告給付工程款1,369,791 元，經本院100年度建字第8 號於101 年1 月10日判決原告敗訴，嗣原告不服提起上訴，亦經臺灣高等法院臺南分院101 年度建上易字第3 號於101 年6 月12日判決駁回上訴確定，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開卷宗核閱無誤。
五、本件應審究者為：關於工程保留款1,106,100 元有無爭點效之適用？兩造各執一詞，本院經查：
（一）按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。（最高法院96年度台上字第307 號判決意旨參照）
（二）原告於前案請求被告給付工程款事件，主張被告南杰公司將系爭工程交原告施作時，只有約定每噸工資單價及依照訴外人盛堂公司實算之綁綱筋數量作為請款依據，並未約定應累計扣留10% 保留款云云，為被告所否認。然查前案經本院100 年度建字第8 號及臺灣高等法院臺南分院101年度建上易字第3 號均將該部分列為爭點，均認定被告南杰公司與訴外人盛堂公司間約定以工程款之10％作為保留款等情，已載明於該工程承攬合約書第七條，是被告主張南杰公司與盛堂公司間就系爭工程款有保留款之約定，應屬有據。且被告南杰公司於前案抗辯自99年2 月11日起其支付上訴人加工費均有列扣款明細，且雙方從第1 次至第
7 次（99年8 月23日前）均有對帳完成並簽名等情，已提出現金支出傳票及結算表（附於本院100 年度建字第8 號卷（二）第312 至327 頁）在卷可佐，堪信為真實。且前案已核閱被告南杰公司所提出之上開99年2 月11日至99年
9 月7 日間之現金支出傳票及結算表（見本院100 年度建字第8 號卷（二）第312 至327 頁）及付款明細表（見本院100 年度建字第8 號卷( 一) 第53至55頁）所載日期及金額以觀，認定付款明細表「付款金額」欄所載之金額，乃被告南杰公司與原告結算後之實際付款金額，而該付款明細表「承攬商同意應扣款部分」欄，均指當期工程款扣除保留款10％後仍應扣除之其餘款項。從而認定被告南杰公司抗辯兩造間存有工程保留款之約定是真實等情，已分別載明於上開判決書。
（三）按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第13 04 號判決參照）。原告於前案請求被告給付工程保留款，為被告所否認，經臺灣高等法院臺南分院認定，「本件上訴人（即本件原告）主張其與被上訴人（即本件被告）約定每噸工資2,900 元，依第三人盛堂公司實作實算付款，上訴人就系爭工程總計完成3,814.14公噸，合計可請領工程款為11,0 61,006 元（3,814.14X2,9 00=11,061,006）；被上訴人南杰公司自99年2 月11日起總計已付款9,142,215 元，尚未領取之工程餘款為1,918,791 元等情，已為兩造所不爭執，業如上述。兩造間既有上開以工程款之10％作為保留款之約定，以上訴人所完成系爭工程之噸數計算總工程款計算，則被上訴人南杰公司抗辯系爭工程保留款為1,106,100 元，未逾上開範圍，應屬可採。而上訴人就系爭工程因發生工程款糾紛，嗣後並未繼續施作，且已施作部分則發生橋面板預埋欄杆突出鋼筋部分未剪除、橋面板應該預埋欄杆柱鋼筋未埋設、或綁紮位置錯誤需要重新施作等情，此據證人即第三人盛堂公司當時系爭工程之工地經理王啟榮於原審審理時結證屬實在卷（見原審卷( 二) 第279 頁），衡酌證人王啟榮係負責代表第三人盛堂公司按期估驗系爭工程施作進度者，其對系爭工程施作情形之證詞自具有相當之憑信性，堪信被上訴人南杰公司抗辯上訴人就系爭工程施作存有瑕疵且有未依約履行之情形，應堪採信。是上訴人既主張被上訴人南杰公司應給付包含保留款之全額工程餘款，則上訴人就上開保留款之給付已屆清償期及其符合保留款之請領資格即應負舉證責任。然上訴人就此並未能舉證資為佐憑，故上訴人就此部分之請求，尚屬無據。」（見臺灣高等法院臺南分院101 年度建上易字第3 號判決書第7 頁至8 頁）益證，原告可否請求系爭工程保留款，已經前案二審臺灣高等法院臺南分院列為重要爭點，本於兩造之辯論結果於判決理由中已為判斷，揆之前揭說明，兩造之間是否約定工程保留款及原告可否請求被告返還該工程保留款，有爭點效之適用，原告不得再為相反之主張。
（四）原告於本件仍以相同之事實主張被告應給付系爭工程保留款，主張前案因當時工程的保固期間尚未過，本件則因保固期間已過，條件已成就云云。為被告所否認，主張原告工程未完成，總工程噸數為三千九百多噸，原告只完成三千八百十四噸，前案臺南高分院認定70多萬元是原告工程瑕疵部分及被告幫原告代付款部分，與未完成的工程部分不同。（見102 年4 月2 日言詞辯論筆錄）查，被告於前案主張以鋼筋加工費848,264 元，抵銷原告之請求，該部分亦經臺灣高等法院臺南分院101 年度建上易字3 號認定鋼筋加工費848,264 元部分，應由原告負擔，被告請他人加工並先行墊付756,884 元，應屬有據；至逾此範圍，尚屬無據。（詳見臺灣高等法院臺南分院101 年度建上易字第3 號判決書第8 至10頁），足證，前案被告主張抵銷部分僅係鋼筋加工費無誤，被告並未抵銷應由原告完工卻未完工之部分，而原告亦自承所承攬之工程有一小部份是被告代為完工。益證，原告所承攬之系爭工程確實有一部分未完工無誤，揆之前揭說明，原告承攬之工程未全部完成驗收合格，空言保固期間已過，請求工程保留款云云，委不足取。
六、綜上所述，原告主張被告二人應給付原告1,106,100 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，如有一被告為全部或一部之給付，於其給付範圍內，另一被告免為給付義務，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費11,989元，應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書記官 劉美娟