臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度建字第6號原 告 宜鴻營造有限公司法定代理人 洪莉淇訴訟代理人 吳柏宏律師被 告 嘉義縣環境保護局法定代理人 顏旭明訴訟代理人 王乃民律師
王忠義吳献凱上列當事人間請求給付工程款事件，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰零玖萬捌仟壹佰捌拾玖元及自民國一Ｏ一年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一。餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰零叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟捌佰零玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止；法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168 條、第169 條、第175 條第1 項、第2 項，分別定有明文。本件被告嘉義縣環境保護局之法定代理人原為沈弘文，嗣於民國（下同）102 年3 月1 日起由吳容輝兼代，復於102 年9月2 日變更為顏旭明，有被告102 年3 月8 日、102 年9 月16日聲明承受訴訟狀、嘉義縣政府102 年2 月26日府人任字第0000000000號函、嘉義縣政府102 年8 月13日府人任字第0000000000號令在卷可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
甲、關於調查證據部份：
（一）本件有送鑑定之必要：
1、查系爭「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫」工程（下稱系爭工程）位於嘉義縣三疊溪旁，若遇颱風或氣流引進大雨，原告施作完成部分易因河川水流強勁夾帶土石沖刷或淹沒工程而造成損壞或流失。故原告於100 年9 月6 日向鈞院提起保全證據之聲請，經雙方於100 年9 月23日鈞院100 年全字第26號保全證據調查期日依民事訴訟法第376 條之1 第1 項之規定，成立於
100 年9 月27日由中華民國全國水土保持技師公會就系爭工程勘驗鑑定原告所施作工程之項目、數量、瑕疵及完工程度之協議，亦即就前開鑑定事項成立證據契約。惟 100年9 月27日當日，鑑定機關因接獲通知日與鑑定日僅相隔一工作日，且對系爭工程尚無事前作業時間，未及提前通知原告與被告提供鑑定所需資料，故該日僅得對現場進行初勘，並未完成前開證據保全事項，因此，鑑定機關於10
0 年9 月30日全聯水保技字第00000000號函通知雙方提供鑑定所需文件，擬訂於100 年10月6 日進行現場鑑定。未料，被告竟片面主張9 月27日已完成現場清點，保全證據程序已告終結，拒絕配合鑑定機關提送文件及現場導勘之要求，原告不得已將此情形陳報鈞院請求准予續為進行證據保全程序。嗣鈞院於100 年11月14日以100 年度全字第34號裁定准予保全證據，惟於100 年12月23日通知兩造到庭陳述意見時，經承審法官曉諭本件拖延已久，應速提起本案訴訟並聲請調查證據進行鑑定始為徹底解決紛爭之道，原告遂於100 年12月27日將保全證據之申請撤回，且經鈞院允准。今原告遵諭提起系爭工程本案訴訟，惟因被告主張原告施作系爭工程存有系爭契約第21條第（一）款中數項終止事由，並主張依同條第（四）款規定，其可扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金，是除系爭工程是否已按契約施作全部工項、數量且達竣工之程度，為本案原告請求工程款是否有理由之前提外，被告主張前述終止事由是否存在即為被告扣發工程款是否有理由之判斷標準，現因被告片面否認99年11月19日工程竣工現場確認會勘記錄而陷於事實不明之狀態，是當有經由專業鑑定機關就此進行進鑑定，以釐清事實真相之必要。
2、被告於行政院公共工程委員會採購申訴會議中提呈之「公共工程監造報表」，其上記載「依99年10月19日嘉環水字第0000000000號函，二期廁所取消施作，故工程進度完成總百分比為95.881﹪」，然實際累計進度之記載為「95.106﹪」，二者僅有0.775 ﹪之差距，且該差距為被告將原告施作存有瑕疵之工項全數列為未完成工項而來，並非原告未予施作，合先敘明。惟觀被告自行委託中華民國環境工程技師公會全國聯合會進行清點之結論指出，系爭工程可資計算之工程僅額僅有新台幣（下同）105 萬4552元，與原告請求系爭工程全部工項之工程款3256萬7519元相比，似認原告僅施作3.23﹪金額比例之工項，該比例除與監造公司就系爭工程之施作完全扣除瑕疵部分之監造報表統計數字仍幾近完工程度存有明顯差距外，亦與被告所謂99年11月16日僅係至現場目視全部工項已大致完工，並非竣工查驗之抗辯無法對應（原告係主張99年11月16日為竣工查驗）。是因監造公司及被告清點之完工比例數據相差高達90﹪以上，即被告之清點結論幾近推翻監造公司之監造報表統計數字，與工程會申訴審議時會同監造公司提出監造報表之行為顯然矛盾，亦與被告於鈞院101 年5 月28日準備程序期日所稱監造報予其核備之83﹪不符。另因被告身為其所委託進行清點之中華民國環境工程技師公會全國聯合會之主管機關，故中華民國環境工程技師公會全國聯合會並非公正公平之第三單位，其所為清點報告之正確性及真實性實令人無法信服，實有另行送交鑑定之必要。
（二）依最高法院88年度台上字第1122號及98年度台上字第1131號判決意旨，可知司法實務非但肯認當事人協議成立證據契約之效力，並明白揭示按民事訴訟法第376 條之1 第1項成立之協議即為證據契約之約定。查，二造於100 年9月23日鈞院100 年全字第26號保全證據調查期日依民事訴訟法第376 條之一第1 項之規定，成立於100 年9 月27日由中華民國全國水土保持技師公會就系爭工程勘驗鑑定原告所施作工程之項目、數量、瑕疵及完工程度之協議，雖被告一再抗辯該協議內容僅限於「100 年9 月27日」由被告發動之清點程序該日而以，惟因系爭工程被告之鑑定程序經鈞院認定非一日即可完成，實際上被告於101 年3 月29日自行進行之清點程序亦非一日即告終結，故被告辯稱證據保全程序於該日業已終結之抗辦洵不可採。又原告雖因被告拒絕前揭協議之鑑定機關進行鑑定而另行聲請證據保全，且於鈞院准予證據保全裁定後於100 年12月23日鈞院100 年度全字第34號之調查期日對鈞院指定由行政院公共工程委員或由工程會推薦之機關進行鑑定表示接受法院指定，惟並無依民事訴訟法第376 條之一第1 項之規定與被告成立任何協議，嗣雖經鈞院以補充裁定方式指定工程會或由工程會指定之機關進行鑑定，惟於裁定發出前原告已具狀撤回聲請，是該裁定已因撤回聲請而失其效力。是原告既未與被告於100 年度全字第34號案件開庭期日做成協議，該案之裁定又因原告撤回而失效，是今仍有效力者僅有二造於100 年9 月23日鈞院100 年全字第26號保全證據調查期日成立之協議，即由中華民國全國水土保持技師公會就系爭工程勘驗鑑定原告所施作工程之項目、數量、瑕疵及完工程度之證據契約，故按兩造之證據契約協議，本件應指定「中華民國全國水土保持技師公會」進行鑑定。至被告雖主張本件為「水質改善工程」而非「水土保持」，指稱中華民國全國水土保持技師公會就本件鑑定並不適任，惟其僅就工程名稱故作文章，未見其提出有何明確不適任之處，原告雖已提出水土保持技師簽證範圍說明該單位之專業，鑒請鈞院發函詢問中華民國全國水土保持技師公會是否堪任系爭工程之鑑定工作，以釐爭議。
（三）由行政院公共工程委員會及環境工程技師公會擔任系爭工程之鑑定人將有偏頗之虞：
1、按民事訴訟法第331 條規定︰「當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。」、同法第32條規定︰「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…
七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」，另民事訴訟法第32條的立法理由則表示「推事於聲明不服之訴訟事件，曾經參預前審判或曾經公斷者，是已表白其意見，不易更為公平之審判。」，是如從立法目的觀之，曾經擔任過各該案件的紛爭解決機構，因已對該案爭議進行審理且表明意見，對於案件爭議恐有既定印象、立場或心證，則其是否能於鑑定程序中為公平之鑑定，實非無疑。查工程會所為之鑑定，係由「工程技術鑑定委員會」組成之大會，採合議制所為之鑑定，非如一般鑑定機關由特定鑑定技師專責負責案情研究及判斷。而工程會中負責工程爭議調解之「採購申訴審議委員會」，在個別案件中雖由調解委員負責聽取雙方主張並試擬調解方案，然仍須送往「採購申訴審議委員會」委員大會，由大會決議是否出具調解建議。是以在「採購申訴審議委員會」進行調解的案件，並非只有聽取該案件的調解委員才會對案件形成心證，而是全部採購申訴審議委員會所屬委員都會聽取雙方爭議主張，並對申請調解案件形成心證。就「工程技術鑑定委員會」而言，亦如同「採購申訴審議委員會」是由大會審議而做成鑑定意見。故如「採購申訴審議委員會」及「工程技術鑑定委員會」之委員有重複時，其業於「採購申訴審議委員會」聽取案情，並做出判斷之案件，是否能如民事訴訟法立法目的要求鑑定機關對案件必須是空白心證，不無可議。然因工程會目前受理原告之申訴停權案件，是若由該單位進行鑑定，因經原告查詢「採購申訴審議委員會」及「工程技術鑑定委員會」之委員確有重複之情，是依前述鑑定結果勢必受到審議結論之影響而生前述偏頗之弊，工程會已非立於公正立場之機關，不適合於本件選為鑑定人，應避免為宜。
（四）被告103年1月28日民事調查證據聲請狀所列聲請鑑定事項均無鑑定必要：
1、針對鑑定事項（一）：查系爭工程業經被告會同監造單位完成竣工查驗，並做成竣工現場確認會勘紀錄，故所有施作項目均已查驗完成。另由監造單位填寫之公共工程監造報表觀之，系爭工程於被告片面否定竣工而指使監造單位修正實際累計進度當時，實際累計進度亦已達95.106﹪，然得以計入累計進度者前提必定係經過監造單位之查核。故如被告主張系爭工程具有未經監造單位查驗即逕行施作之工項，應逐一列明並詳為舉證，否則空言主張並不足採，同時當無鑑定之必要。
2、針對鑑定事項（二）：如前所述，因竣工現場確認會勘紀錄可證被告業已會同監造單位進行查驗，故實無未經監造單位查驗即逕行施作之工項，本項拆除及清運費用即無鑑定之必要。
3、針對鑑定事項（三）至（五）：查被告雖要求鑑定拆除、清運費用及重新施作或鑑定之金額為何，惟查被告針對系爭工程已另行發包全數拆除重作，並於鈞院101 年度建字第11號( 廉股) 請求重新發包之差價損失，是該等費用已包含於其重新發包之總價中，且為重新發包之差價所含括，是無再行鑑定之必要。
4、針對鑑定事項（六）：
（1）就其中項次(一)-04、(二)-02、(三)-05、(三)-06、(三)-15、(四)-1-11、(四)-14-15、(四)-16、(五)-10、(六)-02、(六)-05、(八)-01-1、(八)-03-1、(八)-03-2、(八) -10-1 、( 八) -10-2 、( 九) -01-06之部分，已於系爭工程現場經由二造確認項目及數量無誤且簽名為證( 詳鑑定報告第1 頁三、( 1)、( a)及第136 頁以下) ，且原告亦勉力提出尚存之查驗照片交由被告及鑑定機關認定，故除針對維修費用被告如認不足得提出證據另為主張外，不應再為爭執。
（2）就項次( 七) -29 及( 十) -01-06之部分，被告雖要求進行功能性之鑑定，惟因系爭工程於100 年7 月16日即由被告接管，至今已超過契約所定1 年之保固期間，且即便送交鑑定真有功能異常，亦無法判定可歸責於施作或保管一方，故實無鑑定之必要。
（3）就其餘項次之部分，被告多主張未經查驗即逕行施作，應同前述由被告提出未經查驗即逕行施作之證據。
5、如鈞院認仍有再送鑑定之必要，請鈞院仍指派中華民國水土保持技師公會全國聯合會續為鑑定，以避免送膠布同建地機關導致訴訟延宕及鑑定矛盾之情，且被告於本件證據保全程序（鈞院100 年度全字第26號）經由監造單位建議與原告合意選定該單位進行鑑定，斯時當為肯認該單位具備專業能力，如今於鑑定報告結論不合其意時又任意指摘該機關未具專業能力，其前後態度令人無法苟同。另行政院公共工程委員會於101 年12月5 日函覆鈞院詢問時，亦已明示按「行政院公共工程委員會工程技術鑑定作業要點」第3 點規定，該會受託鑑定之事項僅限於與工程技術相關者為限，故工程數量差異、計價及工程瑕疵扣款等事項之鑑定，均非與工程技術相關，故被告無視工程會回函意旨而一再聲請送交該會鑑定，意在拖延訴訟之進行彰彰甚明。
乙、本案部份：
（一）緣原告於99年1 月間與被告嘉義縣環境保護局就系爭工程簽訂「工程採購契約」（下稱系爭工程契約），承攬土建工程（含廁所）、濕地處理設施工程、場區景觀工程、機械設備及管線工程、儀電工程及一年功能效益評估作業等，並約定系爭工程第一階段自開工日起210 日曆天全部工項應全部完工，完工後則應進行第二階段繼續90日曆天之試運轉，續繼續進行一年功能效益評估作業，合先敘明。嗣原告完成系爭工程第一階段之施作後，於99年11月16日申報完工，並於11月19日現場勘查時經被告機關承辦人夥同法制人員及監造單位際星科技股份有限公司（下稱際星公司）之技師等確認系爭工程各工項確已施作完竣後於各工項表格逐一填寫「完工」且無其他保留聲明，因系爭契約並未約定有需經初驗、複驗等多次驗收程序，可知該次即為系爭工程之驗收程序，系爭工程確已施作完成，且依系爭契約第7 條第（一）款第1 點：「工程之施工：應於機關通知日起7 日內開工，並於開工之日起210 日曆天內全部完工，且繼續完成90日曆天之試運轉，總工期合計30
0 日曆天內全部完成。」，可知系爭工程必定於全部工項完成後始可能進行90日之試運轉。詎料，被告於11月22日發函通知原告，以現場勘查時休憩設施、宣導廣場設施等尚未完成、現場仍有人員進行施作及監造單位未辦理申請材料及施工查驗作業等理由否認系爭工程完工且拒絕給付工程估驗款及辦理驗收，斯時知原告已與監造際星公司商討執行第二階段90日曆天試運轉接電相關事宜，且由際星公司於99年11月26日函覆原告之說明第五點：「綜前三項說明，建議嘉義縣環保局同意宜鴻公司採第二方案以發電機進行試運轉，較能符合『全部完工且繼續完成試運轉』之契約精神」文意，可知際星公司主觀實係認定原告已將系爭工程各工項施作完畢，被告於驗收程序完成後片面否定竣工現場確認會勘記錄，並無理由。原告雖於99年11月24日重新申報第一階段全部工程完工，惟被告自此時開始不斷指稱系爭工程存有多處工項尚未施作完成，且有多處瑕疵要求修補，遲不辦理驗收並拒絕原告完工之申請。時至100 年5 月18日，被告竟以原告履約違反系爭工程採購契約第21條第（一）項第5 、7 、8 、9 及11款約定終止本契約，並發函要求原告儘速退場，改由被告接管工程現場並由保全公司進駐管理。
（二）被告固以系爭工程採購契約第21條第(一)項第5、7、8、9及11款約定主張終止契約，茲就各項事由不存在之理由說明如下：
1、系爭契約第21條第( 一) 項第5 款規定：「因可歸責於廠商之事由，導致延誤履約期限，情節重大者」之終止契約事由，惟按政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」，觀乎系爭工程合約，並未載明延誤履約期限情節重大係指何者，且原告於終止契約前業已將系爭工程施作完成，歷次工程施工督導紀錄表（詳103 年6 月18日鑑定告書（補充資料）之附件二）亦可見原告從無履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上之情，故被告據此規定終止合約，非有理由。
2、系爭契約第21條第( 一) 項第7 款規定：「擅自減省工料情節重大者」之終止契約事由，然查系爭工程合約，並未載明情節重大係指何者，且因原告係將本件工程之部分分包予其他廠商施作（包含木做之「四方亭」、「扇型休憩花架」、「黃金鐵木」部分等等），分包時原告與分包廠商則以約定違約金之方式意使分包廠商依約施作，是已盡督促分包廠商依約施作之責( 詳鈞院102 年度建字第14號判決) ，故按臺北高等行政法院100 年度訴字第179 號判決所指：「…至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約能力及履約誠信，此核諸政府採購法第101 條第1 項各款事由即明，其中第3 款所示「擅自省工減料情節重大者」則直指其規範之重點乃廠商「履約誠信」，而非履約能力，否則法文應以「不完全給付」等中性文句為闡述，不須以「擅自」此等主觀意思為要件，基此，判斷廠商擅自省工減料之情事是否該當於本款所謂之「情節重大」，與其謂審酌省工減料之客觀情節是否嚴重，毋寧謂應著重於省工減料該客觀情事所顯示之欠缺履約誠信重大與否，合先敘明。」，原告於締約時以違約金之約定嚇阻分包廠商依約施作，施作完竣後亦配合監造公司進行查驗，具備履約誠信當無疑問，被告未說明情節重大之判斷標準，其據此終止兩造系爭契約實屬牽強。
3、系爭契約第21條第( 一) 項第8 點約定：「無正當理由而不履行契約」、第9 點約定：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」及第11點約定：「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」等終止契約事由，然因第8 、9 、11點事由皆係以系爭契約工項尚未完工為前提始有可能構成，惟依前述系爭工程業已完工並經被告確認，各該事由均失所附麗而無從發生，是上開各項事由並不存在。
4、依最高法院85年度台上字第2280號判決意旨「按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。」，可知承攬人瑕疵擔保責任與承攬人供作之完成有別，倘承攬工作確已完成，縱該工作存有瑕疵，不得以此主張工作尚未完成，被告於系爭工程完工後所提之諸多瑕疵應屬瑕疵補正之問題，與工程是否完工完全無涉，系爭契約第5 、8 、9 、11點事由皆係以系爭契約工項尚未完成為前提始有可能夠成，惟系爭工程工項皆已完工，各該事由均失所附麗。
（三）被告以前揭理由終止契約雖未與契約約定相符，然依民法第511 條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」及最高法院93年台上字第2599號判決所揭：「按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，為民法第五百十一條前段所明定，故定作人終止契約所附理由，縱非事實，對契約終止之效力亦無影響。上訴人北市新工處於其解約函記載解除合約即係終止合約之意（原審重上字二卷六三頁），由此文義以觀，倘其真意係在終止契約，依上說明，縱該解約函所謂之解除（終止）契約事由為原審所不採，系爭五項工程合約亦告終止。（附件1 ）」意旨，本件不論被告以上開理由終止契約是否合法，系爭契約系爭契約皆因被告終止之表示而告終止，且終止並無溯及效力，契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對原契約當事人已依約發生之權利義務關係不生影響，此有最高法院95年台上字第1604號判決( 附件2)可資參照，故對二造已依約發生之權利義務關係不生影響，因此被告就原告終止前已施作之部分應給付原告之工程款，應依約結算並為給付。本件鑑定機關中華民國水土保持技師工會全國聯合會提呈之103 年6 月18日「工程完成及維修數量鑑定報告書（補充資料）」之補充說明第一、2.：「雙方爭議後解除合約時（查此所謂『解除』應為『終止』之意），並未進入完工、驗收、結算階段。解除合約後常進行就地結算，以釐清承包商施做之數量，作為後續處理之依據。」，亦可見工程實務上之操作亦係履行終止權之行使僅使原契約向將來失其效力之結果。再查系爭工程第一階段土建工程等全部工項於99年11月19日業經被告會同監造公司確認施作完竣，是系爭契約雖於100 年5 月18日由被告發動終止，惟原告所得請求之工程款並不因此而受影響，被告應將終止前原告施作部分進行估驗計價並給付全數之工程款始為正當。
（四）至於系爭契約第5條第(一)項第1款第(6)目雖規定：「上列估驗款，招標機關俟上級機關補助經費撥付且經議會同意後，再予撥付廠商，廠商不得異議」，惟：
1、查同條項款第(1)及(2)目均有被告原則應於估驗核實後45日內付款，惟因行政程序得至遲於120 日內撥付之規定，故第( 6)目與前述第( 1)及( 2)目顯已抵觸，基於使契約多數條款有效之體系及目的解釋，應認第( 6)目之規定為無效。
2、退步言，參照臺灣高雄地方法院100 年建字第76號：「被告雖一再辯稱該變更契約工程款之給付亦有原系爭工程契約一般條款18.3.2之約款之適用，而系爭變更契約之工程款，因尚未經高雄市政府全數核付，故被告之給付條件尚未成就云云，惟縱認變更契約工程款部分有該18.3.2約款之適用，亦不得將該約款解釋為以高雄市政府付款為被告付款予原告之條件或期限，理由如下：高雄捷運工程係由高雄市政府以BOT 方式委由被告興建營運，高雄市政府與被告簽定興建營運契約後，被告方與原告簽訂本契約，故本契約為次承攬契約，與被告及高雄市政府間之興建營運契約為兩個截然獨立之契約，系爭工程無論是原契約部分或變更契約部分，性質均為工程承攬契約，其主要目的均係原告依約替被告完成工作後，原告可如期取得承攬報酬，被告則獲得施作完成之工程，如將上開18.3.2條約款解釋為以高雄市政府付款為被告付款予原告之條件或期限，不啻將高雄市政府無法付款或遲延付款之風險轉由原告承擔，此除對原告極為不公平外，亦不符合本契約以完成工作取得工程款之本旨。依此，除非系爭工程契約已明示契約當事人移轉風險之真意，否則自應由主承攬人（即被告）承擔上述之風險，如此解釋契約並分配風險，方符合誠信公平以及契約本旨。該18.3.2條約款核其規範目的，應僅為使主承攬人於工程完成後得合理延後付款期間，而使主承攬人在此期間內有足夠的機會自業主獲得付款，換言之，該18.3.2條約款應僅係創造給付時程，而非創造付款義務之先決條件，故於高雄市政府不付款或遲延付款之情況下，主承攬人即被告僅得遲延一定合理期間付款，而非免除其給付義務。依據系爭工程契約第8 條明文約定：「
(付款辦法) …2.本工程訂約開工並辦妥履約及特定事項保證後，按投標須知附件D-1 『計價里程碑』於完成每一階段計價里程碑作業，依本契約一般條款第18條勘驗付款辦理估驗。3.本工程全部完工，經交通部履勘完成並辦妥保固保證手續後，結付末期工程款。」查系爭工程含變更部分已於98年10月30日全數驗收通過，早已超過契約所約定給付工程款之期限逾2 年，揆諸前揭說明，縱被告可依上開18.3.2條約款遲延一定合理期間付款，但遲延多年顯已超過一般交易常情而難謂合理，故被告以上開18.3.2條約款為據，辯稱由於高雄市政府迄未全數給付上開原告所請求之工程款予被告，故被告不僅無義務給付變更契約尾款1250萬元，即原已給付之有1 億1105萬4343元，亦屬被告不應付而已付之契約變更款云云，即非可採。」【附件
6 】判決意旨，如將系爭契約第5 條第（一）項第1 款第（6 ）目解釋為被告付款予原告之條件或期限，不啻將被告上級機關拒絕撥款或遲延撥款及議會拒絕同意或遲延同意之風險轉由原告承擔，此除對原告極為不公平外，亦不符合系爭契約以完成工作取得工程款之本旨，故本條規定僅為被告於工程完成後得合理延後付款期間，然被告自終止契約至今已逾三年有餘仍未為付款，遲延多年顯已超過一般交易常情而難謂合理，故被告據此條款拒絕給付當無理由，相同見解尚有臺灣高雄地方法院100 年建字第81號及101 年度建字第1 號等判決【附件7 】可資參照。
3、再退步言，按最高法院87年度台上字第1419號及89年度台上字第1402號判決所認【附件12】，系爭工程契約乃被告為與不特定多數廠商訂定而單方面預先擬定之定型化契約，故有民法第247 條之1 規定之適用。復按政府採購法第
6 條第1 項所定，機關辦理採購應以維護公共利益及公平合理為原則，故政府採購合約之訂定及解釋及其後續爭議之處理，均應本諸「公平合理」之原則為之，即機關不得濫用其於締約過程中之優勢地位，強令承包商承擔不可預期之風險。故如前所述，系爭契約第5 條第( 一) 項第1款第( 6)目係將被告上級機關拒絕撥款或遲延撥款及議會拒絕同意或遲延同意之風險全數轉由原告承擔，即使原告請求工程款之權利受到限制，且對原告有重大不利益，依民法第247 條之1 規定該約定應為無效。
（五）系爭契約第21條第( 四) 項雖規定：「契約經依第1 款規定或可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，惟本件原告並無第21條第( 一)項第5 、7 、8 、9 及11款約定事由已如前述，故被告引用本項拒絕給付並無理由。即便被告引用系爭契約第21條第( 一) 項前述各款之終止事由為有理由（假設語），惟按前述臺灣高雄地方法院諸多判決見解，本條規定僅為被告於工程完成後得合理延後付款期間，然被告自終止契約至今已逾三年有餘仍未為付款，遲延多年顯已超過一般交易常情而難謂合理。且最高法院55年台上2727號判例揭示：「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。【附件8 】」意旨，倘本件被告重新發包其他廠商施作，重新發包之差價乃為契約終止後始為新生，故非契約終止時已存在之賠償請求權，因此被告不得請求，相同見解尚可見最高法院94年度台上字第1864號判決及臺灣高等法院91年度上字第682 號判決【附件9 】。因此，本件工程關於瑕疵修補之金額業經鑑定機關予以確認而已得由原告應得之工程款中扣除（惟原告主張鑑定機關認定之瑕疵非因原告施做所生，詳後述），且被告後續係將系爭工程重新發包其他廠商施做而非自行施做，按前述最高法院判例所述重新發包之差價被告不得請求，故被告已無其他可主張扣抵之債權存在，依約應將剩餘之工程款全數給付予原告。再退步言，按被告與重新招標廠商間之工程契約第7條第( 一) 項第1 款約定，該廠商之施工期限為開工日起
210 日曆天需完成工程軟硬體施做【原證30】，然系爭工程自被告於100 年5 月23日終止契約至今已有3 年有餘，自鑑定機關102 年7 月9 日提出鑑定報告書亦已逾一年期間，自重新招標廠商得標日102 年7 月24日【原證31】至今同為一年有餘，均超過前述210 日曆天完成工程軟硬體施做之工程期限，然被告仍未通知重新招標廠商開工，故按民法第101 條：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」規定，被告之行為乃故意使條件不成就，應視為條件已成就，即被告應立即給付工程款。
（六）請求金額部份：
1、工程款部分：
（1）系爭工程於被告表示終止前業由原告全數施做完竣，且於99年11月19日經由被告機關承辦人夥同法制人員及監造單位際星公司之技師確認完成，系爭契約雖於100年5月18日由被告發動終止，惟原告所得請求之工程款並不因此而受影響，故原告按民法第490、491條及系爭契約相關規定得請求被告給付系爭契約結算金額3,256 萬7,519 元。至於鑑定報告書列舉之瑕疵金額，鑑定機關並無考量鑑定時被告接管工地現場已有二年之久，期間歷經多次颱風及水災淹沒工區（此可參102 年11月之鑑定報告書第3 頁關於第一章、四、( 6)之敘述），且現場得由民眾任意進出等因素，逕行認定現場多數瑕疵需由原告負責實有失公平。故本件應以鑑定報告書所列之瑕疵歸責不明，及被告並未善盡瑕疵乃因原告施工所致之舉證責任為由，將此部分之不利益歸由被告承擔。被告雖主張多數工項未經查驗逕行施做部分，惟103 年6 月18日之鑑定報告書（補充資料）於第五項第2 點已說明許多項目均有查驗記錄並經監造人員簽名、施工過程查驗之相片監造人員亦有入鏡；第3 點說明每次工地會議時，監造人員均有列出查驗了哪些項目，且三方均有簽名，另會議記錄上從未記載發現相關逕行施做之紀錄；第4 點說明監造單位所發之品質文件均會顯示進度，若施工項目幾乎都無查驗逕行施做，監造單位怎會將進度填入，且契約解除前一個月甚至顯示進度為99﹪近
100 ﹪，主辦機關（即被告）皆有進行工程施工督導紀錄，並有承辦人員簽名；第5 點說明本件工程有專責之監造單位，從放樣開始若幾乎每項工程都未經查驗逕行施做至已然完工或接近完工階段，以公共工程之三級品管制度，毫無品管可言在國內不可能發生等語，在在可見被告主張施工未經查驗逕行施做，應為刻意剋扣原告工程款之藉口，實無可取。
（2）至於被告雖稱由鈞院地檢署102 年交查字第2778號案件中王裕盛、高滄君、許舜傑及曾華銘之證言可證原告有多數工項未經查驗逕行施工云云，然查：
A、王裕盛、高滄君、許舜傑之證言均稱經其發出NCR 不合格品質改善通知，原告已有改善之情，被告顯然故意忽略此情。另曾華銘之證詞亦提及：「確實有一些工項我們沒有申請查驗就先行施工，但是監造單位之現場監造人員每天都會在工地巡察，如有不符就會開缺失改善單，要求我們改善或拆除重作。」，足可證明監造人員發出NCR 不合格品質改善通知後原告已經改善完畢，監造人員許舜傑才會將原告之施作進度計入工程施工督導紀錄，此與鑑定人蕭國亮技師於鈞院103 年6 月9 日準備程序所稱：「有施作就有進度，但是只要在監造報表上面有簽名確認的話，就應該認定該工項已經符合圖說施作，如果有不符合的地方就當場要求改善，不應該簽名確認。」亦為相符。至於監造人員雖於偵查中陳稱經其通知原告公司改善，惟原告不改善或置之不理，其亦無辦法等語，然查監造公司曾以原告未按99年9 月30日開立之施工品質改正通知單限期改善完成，於會同被告現場勘驗後由被告對原告處以「停工」之處分【原證32】，直至原告改善完成始由監造公司報請被告准許原告復工，由此可見系爭工程如原告有多數工項未經查驗逕行施作，監造公司及被告得直接對原告處以停工之嚴厲處分，而停工則可能導致原告無法如期完工因此遭受逾期罰款甚至終止契約之不利益。故監造人員前述對原告沒辦法云云，明顯係為脫免刑事追訴之自保陳述，並非真實。
B、且鈞院地檢署102 年交查字第2778號案件王裕盛於103 年
1 月7 日所稱：「99年11月19日吳獻凱與政風主任到工地來，說要做竣工確認…」（該案卷第34頁）、高滄君所稱：「99年11月19日我跟王裕盛原本是去工地參加會議…吳獻凱就來工地說要做完工的確認」（該案卷第36頁）及吳獻凱於103 年1 月28日陳稱：「〈問：提示99年11月19日工程竣工現場確認會勘紀錄) 〉這份會議紀錄是誰製作的？答：電腦打字的部分是我用現場工務所的電腦所打的…」( 該案卷第247 頁) 等等，故本案原證3 之「『嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫』工程竣工現場確認會勘紀錄」既由被告承辦人員吳獻凱所製做而由監造人員填寫，各該等人自應明瞭該日所進行者為「工程竣工」查驗，如原告真有被告所言多數工項未經查驗而逕行施作之情，何以被告及監造單位仍於該會勘紀錄上記載「完成」，故被告主張未經查驗之說詞顯非合理。
C、另於鑑定過程中，原告已就被告主張未經查驗部分於工地現場提出查驗紀錄或照片予被告及鑑定人審認，雙方並就已無查驗爭執部分各自簽名為證，此有鑑定報告書之「附件一施工數量及維修狀況先期清點表」可資為證，鑑定人蕭國亮技師於鈞院103 年6 月9 日準備程序亦證：「有一部份依據環工技師公會鑑定報告，有一部份是根據原告提出之監造或查驗紀錄，他們都同意了才簽名」，因此被告主張系爭工程原告有多數工項未經查驗而逕行施作之情，顯與事實不符。
D、再者，被告主張未經查驗逕行施作之依據為其自行委託之「中華民國環境技師公會全國聯合會」所出具之報告書（被證27），惟該報告書第1 頁於「二、工作方法」中開宗明義指出：「因本標的已於100 年6 月間停止工程進行，惟本公會並未參與施工過程，亦無前監造單位之監造過程紀錄文件，故目前僅能參酌原發包工程文件及現堪查驗方式進行已完成工程數量之清點及查驗該工項是否符合契約圖說及規範…」，是以，該公會既已自承對系爭工程各工項是否業經查驗無從了解，該報告書所指原告未經查驗逕行施作之部分即無所據，被告如為原告未經查驗逕行施作之主張，應積極舉證證明。甚且，按環境工程技師簽證規則（附件5 ）第4 條：「中央主管機關辦理環工技師執業執照之核發、撤銷、廢止、註銷及執業執照登記事項之記載時，應將辦理情形同時副知中央環境保護主管機關；直轄市、縣（市）主管機關受委辦前揭業務者，亦同。」所示，被告為環境工程技師之主管機關，此由行政院環境保護署內部單位管制考核及糾紛處理處之業務執掌事項（原證26）及臺灣省環境技師公會理事長報告事項第2 點陳述多名技師遭受環保署及地方主管機關移送懲戒（原證27）亦可得證，又依環境工程技師簽證規則第19條：「各級環境保護主管機關或受中央環境保護主管機關委託之機關，對環工技師所為簽證之文件有疑問時，得自行或委託專業機構向環工技師查詢，或檢查、調閱有關簽證文件及審核環工技師受託簽證文件之工作底稿，環工技師不得規避、妨礙或拒絕。」規定，被告得自行調閱檢查環工技師簽證文件或審核其底稿，綜合前述實難期待環工技師得出具公平之鑑定意見，祈請鈞院詳查。
E、末查，本案原證3 之「『嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫』工程竣工現場確認會勘紀錄」既由被告承辦人員吳獻凱所製做，並會同在場監造人員查驗完成，且做成該日核對工項是否已經施作完成，品質之部分留待驗收再行查驗之決議（詳王裕盛103 年1 月
7 日於鈞院地檢署102 年交查字第2778號案件所稱：「後來大家開會決定現場只核對工項是否已經施作完成，品質的部分就不管，要等到驗收時再來驗( 該卷第34頁) 」；吳獻凱所稱：「有，當初確實有決議確認工項完成，品質的部分先不處理，等到驗收再來處理。( 該卷第35頁) 」），故按最高法院85年度台上字第2280號判決意旨揭示：
「按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得謂工作未完成」及原證3 之記載，可知系爭工程業經原告施作完成之事實已遭被告及監造單位確認，被告如主張本件工程尚有未經查驗逕行施作等相關瑕疵，應由被告舉證證明，始符舉證責任分配之原則。
F、此外，現場監造人員許舜傑於103年1月16日於鈞院地檢署
102 年交查字第2778號案件所稱：「一般的工程也都是在完工確認時，先確認是否全部工項已完成，如果有品質上的缺失，應該等到驗收時再來處理，否則工程一直有缺失，廠商就不能申報完工，這樣沒有工程可以進入工程驗收階段，因為工程做得再好都一定還會有缺失…( 該卷第15
1 頁) 」等語，一併供鈞院參酌。
2、履約保證金部分：原告於得標系爭工程後提供契約金額10﹪計348萬2,855元之履約保證金，按系爭工程契約第14條第(二)項：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫緩履約者，履約保證金得提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金」約定，因本件原告已完成第一階段所有工項之施作且經被告驗收完成，且依前述系爭契約之終止乃基於不可歸責於原告之事由，依前開契約規定，原告得以請求履約保證金之返還。即便可認系爭契約之終止乃可歸責於原告之事由所致（假設語），然按最高法院93年度台上字第479 號判決：「即使由頂順公司交付保證金，亦必須於頂順公司依約應負賠償責任時，上訴人始得終局保有該保證金之利益，如頂順公司不必負賠償責任或所負之賠償責任較保證金為低，上訴人仍應返還予頂順公司，同理，由被上訴人出具保證書以代替頂順公司繳交保證金之情形，亦無不同【附件10】」及94年度台上字第1209號判決：「按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。…系爭保證金果無應由上訴人負擔保責任之事由發生，或扣除應由上訴人負擔保責任之賠償金額後猶有餘額，上訴人非不得請求被上訴人返還系爭保證金或其餘額。原審疏未注意及此，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，尚有未合。【附件11】」意旨，被告於扣除其所受之損害外，應將履約保證金之餘額返還予原告。
（七）中華民國水土保持技師公會全國聯合會出具之鑑定報告斷定被告應給付原告工程款26,053,077元，折合僅為系爭工程總價74.95％，且尚需扣減瑕疵維修金額798,101元，與監造單位填寫之公共工程監造報表記載業經查核通過之實際累計進度達95.106％相差甚鉅，且就瑕疵之判斷，鑑定單位亦無考量被告接管工地現場已近二年，現場得由民眾任意進出及另有其他廠商進駐施工等因素，逕行認定多數瑕疵需由原告負責，有失公平，惟本件自起訴至今已纏訟二年有餘，原告就系爭工程款項絲毫未獲給付，如鈞院據該鑑定報告金額命被告給付，原告針對鑑定報告內容不再爭執。
（八）並聲明：被告應給付原告3605萬0374元（含稅），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
甲、針對原告聲請鑑定之必要及選擇鑑定機關之意見：
（一）二造前於鈞院100 年度全字第26號保全證據程序，達成協議之內容，係「相對人（即被告機關）同意民國100 年9月27日由法院發函之中華民國全國水土保持技師工會指派技師至『嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫』現場，勘驗鑑定聲請人（即原告）所施作工程之項目、數量、瑕疵及完工程度。」（參鈞院100 年度全字第26號保全證據事件100 年9 月23日協議筆錄），是以協議內容係限於「100 年9 月27日」被告既定之查驗清點程序，除此之外，兩造並無達成任何協議之意，原告雖一再爭執該協議係一證據契約云云，惟若該協議果為證據契約，斷不可能特定期日限於「100 年9 月27日」，蓋依一般常理，如欲鑑定系爭工程施作之項目、數量、瑕疵及完工程度，因系爭工程幅員廣大工項繁多，斷無法於「當日」即完成「全部證據」之勘驗鑑定，由此反面推論，兩造又豈可能達成此一客觀上無法履行之證據契約，兩造未曾成立由「中華民國全國水土保持技師公會」或「台中市水土保持公會」進行鑑定之證據協議。
（二）就鑑定單位之意見：
1、原告就系爭工程第二次向鈞院聲請保全證據（台灣嘉義地方法院100 年度全字第34號），於100 年12月23日訊問時，（法官問：如果由行政院公共工程委員會鑑定有何意見? ）原告代理人：「……如果他們接受鑑定我們也沒有意見。」相對人代理人：「我們也同意。」（法官問: 如果裁定變更為行政院公共工程委員會或其推薦之專業鑑定單位有何意見? ）原告代理人：「可以。」相對人代理人：
「無意見。」足證兩造係合意由行政院公共工程委員會會其推薦之專業鑑定單位鑑定，然經承審法院裁定准許後，原告竟拖延逾一個月不進行，復又恣意具狀撤回聲請（參原證19），致本件被告前所受准予一併證據保全之事項，亦失所附麗，顯可證明原告係以證據保全程序為手段，企圖達成拖延被告重新發包之目的。原告所為，實令被告不堪其擾，無所適從。故本案爭議若有送鑑定之必要時，懇請鈞院送請行政院公共工程委員會鑑定並指定期日進行，以免原告又重施故技，蓄意拖延。且行政院公共工程委員會為政府採購法之主管機關，對於公共工程之施作與鑑定素孚專業與公正性。有關系爭工程之爭議，原告前就被告機關終止契約乙事向工程會提出申訴，受理機關為「採購申訴審議委員會」，在申訴案件進行中，並未進行任何鑑定，至於工程鑑定，係由「工程技術鑑定委員會」（簡稱工鑑會）進行，「工程技術鑑定委員會委員及採購申訴審議委員會委員係分別派聘，兩者成員不同；工鑑會外聘委員未同時兼任申訴會委員。」此有行政院公共工程委員會
101 年8 月22日工程鑑字第00000000000 號函（被證29）可稽，是原告以伊經工程會受理申訴，即不得由工鑑會鑑定云云，實無可採。另原告前就本件終止契約之爭議向主管機關提出申訴，申訴結果（案號：訴0000000 號）認為原告有「擅自節省工料情節重大」、「查驗或驗收不合格情節重大」、「因可歸責於廠商之事由致終止契約」等違法情事，被告機關已經依政府採購法第103 條規定，將原告公告為拒絕往來廠商，此有公告一份（被證30）可稽。
2、另原告陳報之鑑定機關「中華民國水土保持技師公會全國聯合會」，因有關系爭工程履約爭議，鈞院100 年度全字第26號保全證據案件結案後，中華民國水土保持技師公會全國聯合會猶於100 年9 月30日來函表示依據100 年度全字第26號法院函，該機構將進行現場勘驗，經被告請示承辦之公股法官，法官告以案件已結，無需配合，被告乃發文通知該機構，詳如100 年10月4 日嘉環水字第0000000000號函。該機構乃於100 年10月4 日來文表示經法院來電告知取消現勘。詎料，該機構於100 年10月19日竟再度來函表示將辦理系爭工程之鑑定，被告乃再以100 年10月25日嘉環水字第0000000000號函，覆以「經向嘉義地院查證確認無需再為勘驗，貴會一再表示現場勘驗，殊違常理」，並將公文副知檢調單位，該機構至此始自行取消鑑定，該機構上述過份積極之舉，非比尋常，已有失鑑定機關之公正客觀立場；況且，因被告已將上述不尋常舉動副知嘉義縣調查局，該機構難免對被告產生偏頗印象，已不宜再由該機構進行鑑定；再者，因系爭工程係「生活污水濕地水質改善」工程，工項含括濕地處理設施工程之設置等「水質改善工程」（參系爭工程契約第2 條規定），而非「水土保持」，是以水土保持技師就系爭工程恐亦無足夠專業得為鑑定，綜上，中華民國水土保持技師公會全國聯合會實不適任系爭工程之鑑定。
3、至於原告陳報之鑑定機關「中華民國電機技師公會全國聯合會」，按「電機技師」之專業，乃「電氣設備工程」，此有「中華民國電機技師公會全國聯合會」之網頁資料可稽（被證37）；而系爭工程為「生活污水濕地水質改善」工程，工項含括：土建工程（含廁所）、濕地處理設施工程、? 區景觀工程、機械設備及管線工程、儀電工程及一年功能效益評估作業規範等（參系爭工程契約第2 條規定）。主要為水質改善工程，機電工程僅占系爭工程之一小部分，是以「中華民國電機技師公會全國聯合會」就系爭工程恐亦無足夠專業得為鑑定。
（三）為辦理系爭工程之清點與結算事宜，被告依據兩造所簽訂之系爭合約第21條（三）：「……對於已施作完成之工作項目與數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算，必要時得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。……」，委請國內水質改善專業技師公會「中華民國環境工程技師公會全國聯合會」辦理數量清點及查驗施工品質，並出具「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫工程完成數量清點及查驗施工品質報告書」乙份，全文詳如前述被告101 年7 月10日嘉環水字第0000000000號函之附件一（茲列為被證27），清點查驗之前亦已通知原告到場，報告中對於各項施工缺失均有提出缺失說明，原告自
101 年5 月23日收到上開報告書迄今已約3 個月，未曾對被認定「施工有缺失」之工項表示異議，自應以上開清點與查驗報告為準，且前揭清點與查驗報告，乃依據兩造契約第21條（三）辦理，屬兩造契約合意之證據方法，兩造均應受此證據契約拘束，原告另行聲請鑑定系爭工程之全部工項是否完成、有無瑕疵等，無疑是逾越合約所訂工程查驗與竣工認定程序，而將查驗與竣工認定全部交由第三單位進行，不僅與系爭合約所定清點查驗結算之方式不合，且亦無重複清點查驗之必要。
（四）倘若鈞院認為部份工項有鑑定之必要，依民事訴訟法第32
5 條規定「聲請鑑定，應表明鑑定之事項。」，被告認為系爭工程目前並無鑑定之必要，若原告聲請鑑定，依法應表明鑑定之事項，惟原告僅概略陳述就系爭工程之全部工項是否完工有無瑕疵均聲請鑑定，甚至連被告認為合格之工項亦未排除，原告顯未表明鑑定之事項或表明不夠明確；請鈞院先命原告說明待鑑定工項之鑑定必要性為何？待證事實為何？並應排除原告未經依約報請監造單位審核之「逕行施作」（如附件1 ）之工項，以利鑑定機關進行鑑定。蓋以系爭工程係為嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下「生活污水濕地水質」之改善，工程項目如「濕地處理設施工程」、「場區景觀工程」、「機械設備及管線工程」及「儀電工程」等（參系爭工程契約第2 條規定），許多工項必須於地下或隱蔽部位進行施工，依據系爭契約第11條（二）：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/ 工程司審查同意；如需辦理檢（試）驗之項目，應會同監造單位/ 工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知監造單位/ 工程司或其代表人作現場檢驗。」、第11條（三）：「廠商於各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢（試）驗作業等計畫，先恰請監造單位/ 工程司同意，並在施工前會同監造單位/ 工程司完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。……如擅自進行下一階段施工，應依契約敲除重作並追究施工廠商責任。」、第11條（四）：「廠商於施工中，應依造施工有關規範，對施工品質，嚴予控制。隱蔽部分之施工項目，應事先通知監造單位/ 工程司派員現場監督進行。」之規定，原告於施工前有先報請監造單位審查同意或查驗之義務。再者，原告於施作時，部分重要工項與隱蔽工項未依系爭契約第11條（二）至（四）之規定，先行報請監造單位審查同意或查驗，即逕行施作，原告逕行施作之項目，如附件1 ，亦即被告於鈞院100 年度全字第34號保全證據案件中聲請保全之工項，就附件1 所列原告違約逕行施作之工項，業經被告機關清點查驗完成（詳如被證27「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫工程完成數量清點及查驗施工品質報告書」），且原告逕行施作之工項，缺乏監造記錄，被告無從認定完工與驗收，為維護公共工程品質與安全，更不能將之交付民眾使用，綜上，原告逕行施作之工項對被告並無利益，被告將拆除重新施作，原告依約本不得請領工程款，已無鑑定之必要。
（五）因系爭鑑定報告書有如下述乙、本案部份：（六）之疑義或與實況不符之處，故有聲請再鑑定之必要，並聲請傳訊證人（系爭工程監造技師及現場監造人員）及調閱嘉義地檢署103 年度偵字第1878號案件，且因重行鑑定之工項非水土保持技師之專業，而行政院公共工程委員會所設立之「工程技術鑑定委員會」具備同時鑑定不同專業領域工項之能力，請求送行政院公共工程委員會鑑定；此外，經被告對監造單位之技師提告背信，雖經嘉義地檢署103 年度偵字第1878號為不起訴處分，惟該案件曾就系爭工程未經查驗逕行施作之爭議，調查監造人員是否有故意放任施作之背信行為，相關人士均表示系爭工程確有未經查驗逕行施作之情形，但是因原告公司未按圖說施作亦未報查驗所導致，施工進度表填具施工進度謹代表該工項有作，不代表該工項已查驗或合於圖說，原告請求傳訊證人，並請求鑑定事項如下：
1、系爭工程「未經監造單位查驗即逕行施作之工項」，若依約不予計價，則應付工程款為何？
2、系爭工程「未經監造單位查驗即逕行施作之工項」，其拆除與清運費為何？
3、系爭鑑定報告第2 頁三、（3 ）（a ）.2所稱，就「完全不予計價之項目」並未鑑定維修金額，應再鑑定該等工項之拆除與清運費為何？
4、系爭工程之「全部木作工項」，因是屬未經施工查驗逕行施作之工項，且經鑑定確實有4 成以上木材不合格，若全部拆除，其拆除與清運費為何？
5、因進行上述「未經監造單位查驗即逕行施作之工項」、「完全不予計價之項目」、「全部木作工項」之拆除，因而受影響必須連帶拆除或受損害之工項，其項目為何？重新施作或維修之金額為何？
6、其他聲請重行鑑定之個別工項如附表：
乙、本案部份：
（一）緣原告前與被告訂立「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫工程採購契約」，履約期限為自開工日起210 日曆天全部完工，且繼續完成90日曆天之試運轉，總工期合計300 日曆天。系爭工程監造單位為際星公司，系爭契約金額32,700,000元，經追加減後調整工程款為33,543,999元。系爭工程自99年1 月14日開工，原定完工日為99年8 月11日，原告於施工期間依據契約規定申請工期展延，經被告核定展延天數共計95日曆天，並於99年11月19日以嘉環水字第0000000000號函核定完工日應為99年11月15日。惟原告迄至100 年5 月3 日止，不僅尚有契約工項未予完成，且多項施工品質缺失並未確實改善，更有擅自減省工料情節重大等多款違約情事，被告乃於
100 年5 月18日以府環字第0000000000號函，認定原告該當系爭契約第21條第1 項第5 、7 、8 、9 及11款違約情事據以終止契約（見原證7 ），迄至目前為止，系爭工程仍尚未完工。
（二）被告以原告該當系爭工程契約第21條第1項第5、7、8、9及11款之違約情事，終止系爭工程契約，茲分述如下：
1、按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…五、因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者。」系爭工程契約第21條第1項第5款定有明文。系爭工程經展延後之預定完工日為99年11月15日，已如前所述，是計算至被告終止契約之100年5月18日止，原告履約遲延天數已達184 日，核系爭工程契約工期若不計算試運轉日數，不過210 日曆天，原告逾預定完工日期長達「半年」之久，可見本案係因可歸責於原告而遲延履約，且屬情節重大，被告自得依系爭工程契約第21條第1 項第5 款規定終止契約。
2、按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…七、擅自減省工料情節重大者。」系爭工程契約第21條第1項第7款定有明文。另台北高等行政法院99年訴字第767號判決曾揭示：「……其中第3款所示『擅自省工減料情節重大者』則直指其規範之重點乃廠商『履約誠信』，而非履約能力，也非瑕疵事後經修補與否，更不以瑕疵之發現在於驗收前或驗收後為準，否則法文應以『不完全給付』等中性文句為闡述，不須以『擅自』此等主觀意思為要件，基此，判斷廠商擅自省工減料之情事是否該當於本款所謂之『情節重大』，與其謂審酌省工減料之客觀情節是否嚴重，毋寧謂應著重於省工減料該客觀情事所顯示之欠缺履約誠信重大與否，合先敘明……」。經查，據監造單位際星公司出具之報告（被證5 ）及工地現場照片（被證6 ），原告確有擅自減省工料情節重大之情事，因系爭工程係屬被告機關所承辦之重大工程，涉及三疊溪流域水質污染改善及提升嘉義地區民眾生活與用水品質等重要政策，然因原告違約逕行施工、擅自減省工料情節重大、查驗不合格，施工品質低劣，造成系爭工程現場路側溝完全喪失排水功能，每逢降雨期間，該側路段即會嚴重積水，而於101 年228 連續假期連日豪雨，更已造成系爭工程現場路面沉陷狀況加劇，嚴重影響往來用路人之生命身體財產安全，致危及公共利益，被告機關亦因而屢遭民眾陳情（被證10），日前復經當地居民檢舉鋪地磚處整片凹陷，雜草叢生，此有媒體新聞報導可稽（被證11），足見原告擅自減省工料情事，確已造成公眾安全之危害，而有該當情節重大事由甚明亟待被告機關重新發包予第三人施作，被告機關不得不終止系爭工程契約，以維公共利益，被告之處置並獲行政院公共工程委員會之肯定，分敘如下：
（1）原告於系爭工程「道路人孔」及「ψ250mmPVC管埋管工程費( 道路部份）」工項，減省多項工料，造成既設道路與路側溝沉陷、路面積水，並有造成大規模淹水之危險，該當減省工料情節重大事由：
Ａ、於施作系爭工項前，監造單位際星公司即以99年10月8 日
9 9 星嘉字第444 號函（被證7)，告知原告應依嘉義縣道路管理自治條例第21條規定，提送實際預定工期，函報業主轉陳道路管理單位，於取得道路管理單位核發道路挖掘許可證及相關應辦事宜後，始得施工。詎料，原告竟未取得道路主管機關許可，夜間施工，且未通知監造單位到場辦理查驗，即逕行施工，業經監造單位際星公司以99年10月19日99星嘉字第479 號函指摘並建請被告機關告予以扣罰（被證8)。而由原告不顧法令規定，未經許可卻執意於夜間施工之客觀行止，足見其主觀上係有意規避監督，欠缺履約之誠信。
Ｂ、原告未按圖施工打設長度6 公尺鋼板樁作為擋土設施：經查，系爭工項開挖道路深度達2.55公尺，惟原告未按圖設置6 公尺長之鋼板樁作為擋土設施，其擅自減省工料達100%，已造成道路因支撐力不足而塌陷，進而導致路面積水，危害公共安全。況依原告廠商之專業，其理當知悉有無設置鋼板樁，乃影響道路開挖支撐功能至鉅，且對於未予設置擋土設施將危害道路安全等嚴重後果亦得以預見，然原告竟仍未予設置鋼板樁，足見其主觀上毫無承辦公共工程應有之履約誠信甚明。
C、原告未按圖鋪設瀝青混凝土，僅於開挖面澆置混凝土：原告完全未鋪設瀝青混凝土0.28M3，減省工料100%，其逕行使用非道路鋪面材料，造成持續性路面沉陷，已妨害公共安全（被證6照片一第3～4頁可參）。
（2）原告於「管線穿管及現有溝渠護岸結構復原」工項，擅自減省結構復原所需工料，恣為施工，導致道路排水管線堵塞，嚴重影響排水功能，妨礙公眾安全：
A、查原告依約應於施作地下管線穿管工程後，復原道路上原有之溝渠護岸形式，即將原有人行道排水溝蓋板及路側溝回復原狀（參被證6照片八第4頁下方照片所示）。惟查，因原告先前擅自減省工料，使用支撐力不足之鋼板樁，已造成道路因土方支撐力不足而下陷，沉陷範圍長達35公尺（參被證6照片八第1頁上方照片）。原告為掩飾上開道路沉陷之事實，竟更減省工料，不僅未將既有道路之側溝復舊，反逕行澆置一層混凝土於既有道路路側溝蓋板上，藉以補足塌陷之落差，惟原告此一逕以混凝土填平既有路面溝蓋之行為，造成路側溝因混凝土堵塞，完全喪失排水功能，是以每逢降雨期間，該側路段即會嚴重積水（參被證6照片八，第3頁上方照片），妨害用路人之安全，足見原告施作系爭工項減省工料情事，妨礙公眾安全甚鉅。
B、又前於100 年9 月27日，台灣嘉義地方法院100 年度全字第2 6 號保全證據程序並就系爭工項進行現場挖驗，開挖深度達45公分，始發現既有路側溝與人行道，此有被證6照片八第6 、7 頁照片可稽，足可證明原告為減省溝渠護岸復舊所需工料，一再以混凝土填補堵塞既有排水溝蓋，致使路側溝完全喪失排水功能，若遇大雨更將因整條道路排水溝渠遭阻斷，而引發大規模積水，嚴重影響行車安全。原告罔顧公共排水設施之效能與往來用路人之生命身體財產安全，猶逕行減省工料之客觀行止，足見其毫無履約誠信，核有該當擅自減省工料情節重大事由甚明。
（3）原告施作人孔頸部未按圖說指示進行場鑄施工，逕行採用規格不詳之預鑄品替代，亦未植筋固定或設置止滑榫：本工項施作，應進行植筋作業。惟查，原告完全未行植筋作業，擅自減省此項工料達100%，造成該設施與箱涵間未能穩固連接，目前已因滑動而產生縫隙，導致土方有流入箱涵內之虞，進而造成道路塌陷，影響用路人安全。
（4）原告未按圖施工使用CLSM進行結構物回填，僅就地以原挖方參雜廢棄瀝青與廢棄混凝土等不符契約規定之材料逕行回填：本工項應依契約圖說進行回填作業，設置回填砂0.4M3 、CLSM5 .77M3 、碎石級配0.84M3，然原告竟然行使用不符契約規定之材料進行結構物回填，其減省上開三項工料均達100%，已○○○區○道路產生3 ～5 公分之沉陷，且有持續性沉陷現象，妨礙行車安全（有被證6 照片一第4 ～6 頁可參）。
（5）原告未按圖以直線路徑設置ψ250cm 放流管、進流管，擅自改變埋設路徑，致使管路產生兩處90度折角：經查，原告擅自改變管路埋設路徑，使放流管、進流管產生兩處90度折角現象，易使雜物與泥砂堆積於折角處而防礙水流，甚至有完全阻塞之虞，完全喪失其排水功能。且因該放、進流管路同時具本溼地區於汛期之溢洪功能，若管路阻塞，恐造成區內雨水溢流，妨害區內電器設備、周邊民舍與工廠安全，危害層面既深且廣。
（6）原告於系爭工程「槽體結構工程」工項，擅自減省工料，造成鄰近既設道路、路側溝與人行道嚴重沉陷，並導致路面積水，影響用路人安全，自屬減省工料情節重大：經查，本項槽體結構物開挖，應依圖說設置至少14公尺長之鋼板樁作為檔土設施，然原告未經辦理鋼板樁材料進場查驗，即於99年4 月4 日與5 日之兒童節、清明節假期，逕自進行鋼板樁打設作業，足見其有意規避監督，掩飾偷工減料之實，經監造單位際星公司以99年4 月8 日99星嘉字第
084 號函予以指摘後（被證9)，原告仍置之不理，續行開挖作業。嗣監造單位於99年10月14日原告進行鋼板樁拔除作業時，辦理加強抽驗，始發現共有17支鋼板樁實際長度僅有8 ～9 公尺，與契約規定不符，減省工料比例達8.7%。原告擅自減省鋼板樁工料，使用未達14公尺之鋼板樁，因長度不足之鋼板樁擋土支撐力不足，已導致既有路面沉陷，路側溝與人行道亦嚴重塌陷，而坐落道路上之台電電桿亦因此傾斜（迄未扶正）（有被證6 之照片二第1 ～4頁可稽），足見原告擅自減省工料乙事，明顯危害用路人安全，造成公共危險。
（7）原告施作「四方亭」工項，擅自減省工料，造成結構物有傾倒之虞，危害公共安全：
A、依契約圖說規定，四方亭柱腳應設置長度67.5公分之鋼板套管，而將埋入地底57.5公分之柱腳整個包覆，而有10公分之套管須裸露於地表面，以固定立柱基腳，並防止木材因受潮腐爛而傾倒。惟查，原告僅於6 支主柱設置長15～
1 6cm 之鋼板套管突出地面作為掩飾（且均未依規定進行防潮鍍鋅處理），其餘4 支斜式支柱則根本未置套管（有被證6 之照片三第1 頁可參），其減省鋼板套管之工料合計48.69 公尺，占契約數量比例達86.7% ；復觀原告利用鋼板套管乃有57.5公分隱蔽於地下之設計，目視無法覺察，蓄意減省工料以賺取不正當對價，足見其毫無履約誠信，又其減省鋼板套管工料，已妨礙契約預定立柱基礎穩固效用，將導致立柱倒塌，造成人員財物損傷，核有該當情節重大事由。
B、日前原告因遭監造單位提報有擅自減省工料情事，遂欲汰換上開套管材料，而逕行敲除柱腳下方混凝土基礎（參被證6照片三第1頁下方照片），足見其亦自知確有減省工料情事；又原告因故並未完成該汰換作業，造成目前四方亭立柱與座椅均可輕易以人為搖動（有被證6照片三第2頁可參），原告所為已導致結構物殘缺不堪，嚴重妨害結構物之安全性。
（8）原告施作「扇形休憩花架」工項，依契約圖說規定，原告施作花架柱腳應設置長度87.5公分之鋼板套管，並將埋入地底77.5公分之柱腳整個包覆，而有10公分鋼板套管須裸露於地表面，其功能在於固定立柱基腳，及防止木材受潮腐爛而傾倒，惟原告僅於13支主柱設置鋼板套管（且均未依規定進行鍍鋅處理），裸露地表長度僅為3～8公分，且另有6 支斜式支柱根本未依契約圖說規定埋入地底，亦未依契約圖說設置鋼板套管（有被證6 照片四第1 頁可參）。原告未按圖以RC結構施工，擅自減省工料，不僅妨害結構安全，且因其柱腳未埋入地底，並未固定牢靠，且柱腳未包覆鋼板套管恐將造成其末端受潮腐爛，有導致結構物傾倒而危害使用人生命財產安全之可能；又原告利用鋼板套管乃有77.5公分之隱蔽部分，擅自減省工料，益徵其主觀上欠缺履約誠信甚明，自有該當擅自減省工料情節重大情事。此外，原告尚於二處柱腳基座完未澆置混凝土（有被證6 照片四第2 、3 頁可稽），原告上開減省工料情事，恐造成支架支撐力不足而有傾倒之危險，妨礙公共安全，核屬情節重大。
（9）原告施作「水流轉休憩花架」工項，擅自減省工料，造成結構物有傾倒之虞，危害公共安全：
A、經查，依契約圖說規定，原告施作花架柱腳應設置長度85公分之鋼板套管，並將埋入地底75公分之柱腳整個包覆，而有10公分之套管須裸露於地表面，以固定立柱基腳，並防止木材受潮腐爛而傾倒。惟查，原告僅於其中8 支柱腳設置鋼板套管，且裸露地表長度僅有3 ～8 公分，亦未以螺栓固定，另更有8 支柱腳根本未設置套管，原告合計減省鋼板套管工料達255.52公尺，占契約數量比例50.0% 。
原告明目張膽於工項外觀即減省鋼板套管工料，不僅可徵其毫無履約誠信，且因其減省工料之結果實有礙契約預定立柱基礎穩固效用，恐將造成柱腳腐爛倒塌而造成人員傷亡，顯屬減省工料情節重大事由至明。
B、原告嗣遭監造單位提報擅自減省工料後，遂欲汰換材料而逕行敲除柱腳下方之混凝土基礎，有被證6照片五第1頁可參，足見原告確有擅自減省工料情事；又目前工地現場仍留有一開挖處未予填平，由該開挖處觀之，更可見原告尚有鋼筋綁紮作業未依契約圖說施作，足資影響支架柱腳穩固功能（有被證6照片五第2頁可憑）。
（10）原告施作「廁所（明華生態園區一期增設）水流轉休憩花架」工項，擅自減省工料，影響結構物之安全與防水功能：
A、經查，原告施作系爭工項水塔間混凝土牆頂與外牆，混凝土澆置量未達契約圖說標準，其減省混凝土工料，業已造成牆身與牆上木作間產生極大間隙；且原告於牆頂僅使用角鐵作為支撐，因角鐵僅為結構固定材料，並非結構支撐材料，致使屋頂與牆上木作隨時有剝離、掉落之虞，是原告擅自減省工料情事，已妨礙該水塔之結構安全性（有被證6 照片六第1 、2 頁可稽），該建築實已具有危害性，顯見原告減省工料情事係屬重大。
B、其次，原告於廁所屋頂全未按圖施作防水布設施，妨礙契約預定防水效用（有被證6照片六第2頁下方照片可稽），原告擅自減省防水布工料之行為，將導致廁所遇雨即嚴重漏水，甚而引發公共危險，足徵原告減省工料確有情節重大情事。
3、按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…八、無正當理由而不履行契約者。」系爭工程契約第21條第1項第8款定有明文。經查，原告自履行系爭工程契約始，即有進度嚴重落後，且多項施工品質不佳等情事，被告前已召開4 次爭議研商會議要求原告改善，惟原告竟無正當理由，而未依研商會議結論確實改善施工品質，致使工地現場仍存有多項工程施工品質不佳、工地環境未回復等種種情狀，足見原告無正當理由而未履行契約規範要求，而有該當系爭工程契約第21條第1 項第8 款所定終止契約事由甚明。
（11）原告對於被告終止系爭契約之處置不服，前向工程會提出申訴，經工程會審議判斷（案號：訴0000000 號）認為原告之行為該當政府採購法第101 條第3 款「擅自節省工料情節重大。」、同條第8 款「查驗或驗收不合格，情節重大」、同條第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」（被告101 年7 月10日嘉環水字第0000000000號函之附件七，被證26）
（12）100年9月27日現場查驗尚有以下不符之工項（被證38）：
A、放樣工程界線垂直，綠帶不足（照片編號1）。
B、舖面路面施工不良，舖面有下陷積水情形（照片編號2）
C、道路人孔蓋尺寸不符（照片編號3）
D、經100年9月27日挖驗管溝未回填CLSM（照片編號4）
E、槽體內有模板及鋼筋未切除（照片編號5）
F、槽體內兩池兼有漏水情況（照片編號6）
G、平板磚施工不平整、下陷（照片編號7）
H、濕○○○區○○○○道平板磚鋪面未復原（照片編號8）
I、既有道路復舊施工不良，導致現有入口地面與原有道路面相差約50公分（照片編號9）
J、100年9月27日挖驗結果，四方亭木作支撐柱並無施作RC地樑（照片編號10）
K、既有大林一期擴建工區之卵石草皮面層施工不平整（照片編號11）
L、既有大林一期擴建工區之停車區域天然石板鑲崁草皮面層施工不平整（照片編號12）
M、木棧平台木板掉漆及裂開（照片編號13）
N、塊石疊砌邊坡（typeH）有崩塌（照片編號14）
O、子母溝未依設計圖砌石（照片編號15）
P、砌石矮牆經挖驗無PC鋪底（照片編號16）
Q、休憩木座椅角鋼未固定，且底部無PC鋪面（照片編號17）
R、解說看板之窯版有脫落情形（照片編號18）
S、扇形休憩花架基座挖驗查核未依圖施工之一（照片編號19）
T、水流轉休憩花架經3/29挖驗基座未施作基礎（照片編號20）
U、鋼構跨橋未與石板磚鋪面緊密度不良（照片編號21）
V、操作房上側有15cm間隙（照片編號22）
W、既有大林一期擴建工區廁所洗手台無水龍頭（照片編號23）
X、二期園區喬、灌木樹種存活率不高（照片編號24）
Y、經101/3/4查驗，雨量計尚未安裝（裝箱中）（照片編號25）
Z、LED玻璃磚矮燈破損情形（照片編號26）
a、太陽能景觀燈經101/3/29開挖基座，未依圖施工（照片編號27）
b、LED地底燈安裝位置錯誤（照片編號28）
c、太陽能（風力）發電照明供電系統組件尚未完成組裝（照片編號29）
d、電器盤外觀及工業級電腦主機，未能運作，無法判定功能是否正常（照片編號30）
e、進流管線高程錯誤（照片編號31）
f、既有大林一期擴建天花、磁磚銜接及油漆未施作（照片編號32）
g、道路排水施作完無恢復，造成道路積水（照片編號33）
h、鍍鋅蓋板施作位置及大小有誤（照片編號34）
i、曝氣管線缺電動閥設置（照片編號35）
（三）原告依據系爭工程契約第5 條（一）、1 、（2 ）或民法第4 90條或第491 條請求給付工程3256萬7159元付款條件並未成就，核無理由：
1、依據系爭工程契約第5 條（一）1 （2 ）之約定：「竣工後估驗：確定竣工後，如有尚未辦理估驗項目，廠商得提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。未納入估驗者，併尾款給付。送請監造單位審核，監造單位應於7 日內審核完竣，監造單位審核無誤後，送機關申請撥款。機關於接獲監造單位核符簽認撥付估驗款文件後，並經機關核實後，原則上45日內付款，惟因行政程序得至遲於120 日內撥付。」……第5 條（一）1 （6 ）約定：「上列估驗款，招標機關俟上級機關補助經費撥付且經議會同意後，再撥付廠商，廠商不得異議。」，因系爭工程迄今尚未竣工，原告亦未曾依約提出「估驗明細單」，亦未曾送請監造單位審核，被告機關復未曾收受監造單位核符簽認之文件，依約付款條件尚未成就。且系爭工程之經費來源，是行政院環保署之補助，補助款目前尚未撥付，亦不能撥付廠商。再者，原告提出之原證10「99年12月2 日工程完工總表」，乃來源不明之文件，該表格下方承包廠商、監造單位用印之處均空白，不足以作為證明原告完工或請求給付工程款之證明。事實上，依「中華民國環境工程技師公會全國聯合會」出具之「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫工程完成數量清點及查驗施工品質報告書」（被證27，即嘉義縣環境保護局101 年7 月10日嘉環水字第0000000000號函附件一，卷三第9 頁），認為依原告所施作符合契約圖說之工項得請求工程款為1,054,
552 元，然因原告於工程進行中多次因未提送文件或品質不良遭扣款（扣款之時間與項目詳如附表1 ，卷三第172頁），包括施工計畫書提送逾期扣款464,772 元、未提送查驗單及自主查驗表而逕行施工扣款363,060 元、未於期限內復原完成扣款132,136 元、檢驗停留點專任人員未配合至現場扣款20,000元，以上扣款金額總計979,968 元，原告尚未支付，另針對原告施作系爭工程之逾期違約金、所致被告損害等，被告已另案起訴請求原告賠償7163,634元（鈞院101 年度建字第11號）。
2、依據系爭工程契約第5條（一）、2之約定：「驗收後付款：除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金及一年功能效益評估履約金後，機關應於接到廠商提出請款單據後120 日內，一次無息結付尾款。」，惟依據系爭工程契約之約定，系爭工程應先完工，才進行驗收程序，系爭工程迄今尚未完工，遑論驗收，則原告起訴請求驗收合格之後之工程尾款，自乏所據。
3、系爭工程迄今尚未完工，原告指稱係爭工程已完工與事實不符：
（1）系爭契約第15條（二）有關竣工之規定：「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關，該通知須檢附「工程竣工圖表」（初稿），機關應於收到該通知（含工程竣工圖表），依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。」，原告雖曾於99年11月16日申報完工，惟並未提出工程竣工圖表，被告於同年月19日派員赴現場會勘時因無竣工圖表，並未進行各工項及數量之核對，施工現場各工項，除隱蔽部分外，以肉眼表面觀察大致完成，但仍有多項工項尚未完成，例如休憩設施、宣導廣場設施、植栽、儀電工程、現場仍有人員正在施工之情形等，此有99年11月22日現場會勘彩色照片可證（被證13）。被告機關遂於99年11月22日以嘉環水字第0000000000號函知原告「有關貴公司函報嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫於99年11月16日竣工案，本局歉難認定完工。」並要求原告應依約完成各工項後始得申報完工（被證2、即原證4）。
（2）嗣原告再於99年11月24日重新申報完工，惟被告於99年12月20日聘請台灣省土木技師工會技師陳志義及中華民國環境工程技師公會全國聯合會技師高信福，會同監造單位即際星公司至工地現場辦理會勘，確認尚有（1）契約工項(三)－8項「天然石板鑲草皮面層」及契約工項(七)-27項「植草皮」部分未見草皮成長、（2）契約工項(五)-05項解說看板上之解說板尚未安裝、（3）契約工項(十)-07一期廁所之電氣項目(含電燈、控制箱及切換開關)及背面百葉窗尚未安裝…等工項尚未完成，被告遂於99年12月22日嘉環水字第0000000000號函覆原告表示系爭工程並未全部完工（被證15），並有會勘記錄可憑（被證16）。
（3）依據系爭工程第15條（三）1.規定：「工程項目完成後進入試運轉階段，試運轉合格後始得申報竣工。」原告另以99年12月1 日函申請試運轉90日（被證17），被告則於99年12月7 日以嘉環水字第0000000000號函再次重申: 「……本局已於99年12月2 日嘉環水字第0000000000號函請確實依缺失改善事項逐一辦理完成改善後函報監造單位確認。本案請確實完成改善後再函報完工……，本局認為前揭工程並未完工，貴公司對本局之認知如有疑義，請於文到
3 日內至本局陳述意見。」（被證18）而原告並未前來陳述意見或表示不同意見。嗣後被告又於100 年1 月13日嘉環水字第0000000000號函副知被告尚有未完成改正事項，認定尚未完工（被證3 ）。
（4）行政院公共工程委員會（下稱工程會）前針對被告函詢有關「工程施工期間所開具之各項施工品質改正通知單，工程完工前未改善完成，是否可認定為完工」乙案，曾以10
0 年4 月14日工程管字第00000000000 號函明揭：「工程會表示應由主辦機關確認『各項施工品質缺失』是否影響契約、圖說或貨樣核對竣工之『項目』及『數量』，若廠商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者，尚無提報竣工之可能。」（被證1 ）。查系爭工程之工項之一「熱浸鍍鋅花紋蓋板」，原告於100 年1 月24日始以100 宜三疊溪字第000000000000號函檢送「熱浸鍍鋅花紋蓋板結購計算書」（被證19），根本尚未完成施作，迄於100 年3 月15日被告仍以嘉環水字第0000000000號函（被證20）致函原告，就系爭工程之缺失儘速依監造單位所述改善完成，以免影響工程項目完工之認定，監造單位際星公司亦於100 年4 月12日以星嘉字第049 號函，表示系爭工程尚有「前處理設施、蓄水池、流量計陰井」等結構頂部開孔之熱浸鍍鋅蓋板施工之施工形式與結構計算書送審資料不符，故認定該工項未完成（被證4 、21），由此可證，有關系爭工程熱浸鍍鋅蓋板施工之施工形式與結構計算書根本未能送審通過，何來施作完成可言，被告另以100 年4 月19日嘉環水字第0000000000號函通知原告，有關系爭工程尚未完成，上有花紋蓋板工項未符設計圖說，認定未完工，目前仍屬施工期間（被證22），足證原告尚未完成系爭工程契約全部工項至明。
（5）再者，依據被告101年7月10日嘉環水字第0000000000號函（被證27），有關系爭工程之木材工項，契約原定為「太平洋鐵木」，後經原告於99年5 月28日以「較契約原標示者更優或對機關更有利」之木材材料同等品替代品，申請變更為「黃金鐵木」並經被告同意改用同等品黃金鐵木在案。詎系爭工程之木材工項施作未久，竟發生嚴重龜裂，並有部分發生斷裂情形，原告乃於101 年5 月29日將宜鴻公司施作於系爭工程之木材，委請國立嘉義大學林產科學暨家具工程學系鑑定，經鑑定單位於工地現址木材工項隨機抽驗四處，試驗結果僅有一處（樣本2 ）為系爭工程所定之「黃金鐵木」，其餘木材經試驗結果分別為「潘濟木」（樣本1 ）、「紅盾籽木」（樣本3 ）與「印度栲」（樣本4 ），此有嘉義大學出具之委託鑑定報告可證（被證23），可證明宜鴻公司擅自使用外觀近似之他種木材代替黃金鐵木，蒙混施作，宜鴻公司使用於系爭工程之木材，約有75％不合契約圖說，如今已造成系爭工程之木作欄杆、四方亭休憩花架等發生木材龜裂之現象，木棧平台之木材甚至有部分已經斷裂，不利人行，嚴重影響公共安全。原告施作於系爭工程之木材項目，與契約、圖說、貨樣不符，依被證1 之工程會函釋意旨，不能認定為完工。被告雖於本案中否認「中華民國環境工程技師公會全國聯合會」於101 年5 月份出具之「估成完成數量清點及查驗施工品質報告書」（被證27），並否認國立嘉義大學林產科學暨家具工程學系所做之「木材鑑定報告」（被證23），進而聲請鑑定全部工項，然原告在鈞院另案100 年度建字第20號案件中（原告下包廠商請求原告給付工程款案件）不僅採用上開二份鑑定報告書中之鑑定意見，認為其承包商施作之木材不合格，其承包商確實並未完工，且主張無再行委託其他單位鑑定之必要，並主張未完工工項包括四方亭、二期園區入口意象、扇形休憩花架、水流轉休憩花架、解說看板、操作房、花台架支柱、廁所（明華生態園區一期增設）、休憩木座椅、及上開工項之支柱均未設置鋼板套管、項次二之二期園區入口意象B 區未設置基礎座，廁所屋頂未按圖施作防水塗布設施，有造成嚴重漏水之虞等，此外，原告在該案中主張於99年12月底向業主嘉義縣政府申報竣工，足可證原告於99年11月19日並未完工，而該判決亦認定系爭工程尚未完工。
（6）依據鈞院100 年度建字第20號判決書之三（一）宜鴻公司答辯理由攔（見被證31，第6 頁以下）所自認：
①上開判決書之三（三）明載：「宜鴻公司主張『木作工程
有未完工（包含勘驗結果與契約圖說不符者，乃是未完工）及瑕疵部分』，且宜鴻公司主張未完工工項包括：四方亭、二期園區入口意向、扇形休憩花架、水流轉休憩花架、解說看板、操作房、花台架支柱、廁所（明華生態園區一期增設）、休憩木座椅、以及上開工項之支柱均未設置鋼板套管、項次二二期園區入口意象B 區未設置基礎座，廁所屋頂未按圖施作防水塗布設施，有造成嚴重漏水之虞等。」②上開判決書之三( 七) 明載: 「宜鴻公司主張於99年12月
底向業主嘉義縣政府申報竣工」；並非99年11月19日申報竣工。亦足可證明宜鴻公司於本案主張99年11月19日完工，與原告在另案所自認之事實不符。
③上開判決書之五（三）判決理由欄亦認定「系爭工程尚未完工」。
（7）根據系爭工程「施工督導紀錄表」顯示：①系爭工程於99年11月16日（即原告首次申報之完工日），
當日累積進度為83.245％，尚未完工（被證38) 。顯示原告尚未完工，即謊報已完工。
②系爭工程於99年11月24日（即原告主張之完工日後）「對
承包商指示事項」欄記載：「據監造單位表示，廣場鋪面施作中，短牆施作中，請承包商加緊趕工，確保施工品質。」（被證39）③系爭工程於99年11月25日「對監造單位指示事項」欄記載
：「據監造單位表示，天然石版鑲嵌草皮面層、紅磚收邊地底燈、平板磚混拼施作中。」(被證40)④以上可證明，在原告主張之完工日（99年11月16日或99年
11月19日或99年11月24日）後，仍有多項工項進行中，原告並未完工。
（8）另依據99年11月19日之監造日報表所載，當日系爭工程累積進度為87.88%，尚落後12.12%，足證原告申報完工之日，根本未完工（被證41）。益可證明，被告於99年11月19日派員赴現場會勘，僅在察看是否完工，而當時各大項工程表面觀之似有施作，實際並未完工。
（9）據上，依據上開工程會函釋意旨、被告現場勘查事證、專業技師現場會勘結果、系爭工程監造單位之認定、嘉義大學鑑定報告及原告在鈞院100 年度建字第20號之陳述與該判決認定系爭工程未完工之事證、施工督導記錄表、監造日報表等，足認原告迄未完成系爭工程契約全部工項，則其一再主張業已完工云云。顯不足採。
（四）原告依據系爭工程契約第14條（二）請求給付履約保證金348萬2855元，核無理由：
1、系爭工程契約第14（二）規定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫緩履約者，履約保證金得提前發還。」，經查，系爭契約因可歸責於原告之事由致終止，而系爭工程契約第14條（二）提前發還履約保證金之要件，乃「因不可歸責於廠商之事由，致終止契約。」之情形，並無本條項之適用，且經行政院公共工程委員會訴0000000 號終局判斷認定原告對於系爭工程契約之終止「有可歸責事由」，原告依據系爭工程契約第14條（二）請求給付履約保證金348 萬2855元，付款條件並未成就，核無理由。
2、又依據系爭工程契約第21條（四）約定：「契約經依第一款規定或可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金，至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」系爭工程因可歸責於原告之事由致於100年5月18日終止，迄今系爭工程尚未完成，被告機關已依原契約圖說另行辦理公開招標，由訴外人駿雄營造工程有限公司得標，得標金額4 千萬元。依上述規定，被告得扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金，至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，始進行結算與付款。目前付款條件尚未成就，原告遽而訴請給付尾款，尚不符系爭契約所定之付款條件。
（五）有關系爭工程履約爭議，鈞院委託「中華民國水土保持技師公會全國聯合會」為鑑定機關（下稱鑑定機關），就系爭工程之「工程項目、完工數量金額、瑕疵修補金額」予以鑑定，鑑定機關於102 年11月17日作成「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活汙（應為『污』之誤）水濕地水質改善二期計畫工程完成及維修數量鑑定報告書」，並於103年6 月18日作成補充鑑定報告，惟上開鑑定報告有下列不可採憑之處，詳述如下：
1、鑑定機關作成之鑑定報告書為「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活汙水濕地水質改善二期計畫工程『完成』及維修數量鑑定報告書」而非「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活汙水濕地水質改善二期計畫工程『完工』及維修數量鑑定報告書」，且系爭鑑定報告書第三章鑑定總表對各個工項就多個欄位予以鑑定，然綜觀該表，僅有對「完成數量」予以鑑定，而查無「完工數量」之計算與鑑定，該總表中之「完成數量」欄位所鑑定計算之數字，係鑑定機關於現場，不論原告施作工項品質之好壞，有無查驗，即予以計算，並非「完工數量」，與鈞院委託之鑑定範圍不同。而系爭鑑定報告書之第四章「雙方未達協議施工項目完工數量鑑定表」中之工項與計算鑑定內容，係依據第三章之鑑定基礎所做成之表格，無論「契約項目」、「契約數量」、「單位」、「契約單價」、「契約總價」、「鑑定完工數量」、「單位」、「鑑定總價」、「備註」等鑑定後計算之數字皆與第三章之鑑定總表相同，上開鑑定總表所鑑定計算之「完成數量」於雙方未達協議施工項目完工數量鑑定表中卻變為「鑑定完工數量」，並據以計算價額，實有前後引述不一，欲將「完成」與「完工」混為一談之情事。另系爭鑑定報告書第五章「維修費用鑑定表」亦爰用第三章之鑑定總表為計算依據，卻依然將鑑定總表中「完成數量」引作「鑑定後完工金額」一欄之計算基礎，蓋「完成」與「完工」係為不同之概念，完成之工項未必予以計價，鑑定機關卻據以作為「完工金額」之計算基礎，實有引據失當之情事。末查，第六章附件一「施工數量及維修狀況先期清點表」中，兩造係就「完成數量及維修認同」一欄予以簽名，並非「完工數量及維修認同」，鑑定機關於四次現場鑑定會議時，既僅就完成數量予以清點，並請兩造簽名，據以作成「鑑定總表」，鑑定機關依上開「鑑定總表」與「施工數量及維修狀況先期清點表」作成「雙方未達協議施工項目完工數量鑑定表」與「維修費用鑑定表」時，竟將「完成數量」改為「完工數量」，與附件一中被告就「完成數量」所為之簽署原意不同。系爭鑑竟報告書第一章第三點「鑑定方法」（1）（a）所稱之：
「三、鑑定方法……（1 ）召開現場鑑定會議，將爭議與非爭議部分先行釐清（a ）兩造無爭議之工程項目及完工數量，因兩造無歧見及請雙方簽名確認後，並依據兩造同意之工程項目與完工數量計算金額。……。」，然兩造於系爭鑑定報告書第六章附件一「施工數量及維修狀況先期清點表」中，僅就「完成數量及維修認同」簽名確認，並無系爭鑑定報告書所稱「因兩造無歧見及請雙方簽名確認後，並依據兩造同意之工程項目與完工數量計算金額」之情形存在，特此澄清。
2、系爭鑑定報告書第一章前言第三點「鑑定方法」（1）（c）、（3 ）維修金額之認定，說明維修金額之認定方式略為：「三、鑑定方法：（1 ）……（c ）本公會依據兩造所提供之文件、圖說及工程常理鑑定維修責任歸屬與維修費用（鑑定結果非屬廠商責任則不估計維修金額）。……（3 ）維修金額之認定：（a ）施工項目完工數量為零者，無維修金額。1 、工程項目並未施作故完工數量為零者，因完全未施作故無維修金額。2 、有施作但經鑑定結果為不符相關規定，不予計價之工程項目，維修金額原應計算其拆除復舊作為維修價格。但不符合之構造物因鑑定結果為不予計價，構造物所有權尚屬承包商所有，拆除與否與如何拆除除尚須兩造協調；且應拆除物多屬有價物品，其總價值可能超過總維修金額甚多，故本鑑定對於完工不計價之工程項目，不予計算其相關維修金額。（b ）已施作且鑑定結果有部分或全部計價之工程項目，需維修部分有合約價格者，採合約價格計算，無合約價格者以一般市價計算（徵詢相關廠商取其平均報價計算）。」。惟查，系爭工程採購契約第11條（三）、3 及（七）、3 分別約定：「……（三）廠商於各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢（試）驗作業等計畫有關監造單位，先洽請監造單位/ 工程司同意，並在施工前會同監造單位/ 工程司完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，廠商亦應會同監造單位/ 工程司或其代表人對施工之品質進行檢驗。另應辦理下列事項：……3 、有關監造單位監造停留點（含安全衛生事項），須經監造單位派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格後，方得繼續下一階段施工，並作為估驗計價之付款依據。如擅自進行下階段施工，應依契約敲除重作並追究施工廠商責任。」、「……（七）工程查驗：……3 、契約施工期間，廠商應按規定之階段報請監造單位/ 工程司查驗，監造單位/ 工程司發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，機關得要求廠商將未經查驗及擅自施工部份拆除重做，其一切損失概由廠商自行負擔。……。」是依上開契約約定，原告於進行施作系爭工程時，若未經查驗即逕行施工，除應敲除重作並不予計價外，該敲除重做所生之費用，概由廠商自行負擔，已明示在案，絕非鑑定機關所稱「拆除與否與如何拆除除尚須兩造協調；且應拆除物多屬有價物品，其總價值可能超過總維修金額甚多，故本鑑定對於完全不計價之工程項目，不予計算其相關維修金額」，則就維修費之估算顯然僅估計一部份，而有不完整之情形。此外，系爭鑑定報告書一方面稱「本公會依據兩造所提供之文件、圖說及工程常理鑑定維修責任歸屬與維修費用」，另一方面卻違反契約約定，自訂拆除認定標準，鑑定單位疑似並不知悉系爭工程採購契約所定之未經查驗逕行施作之工項之拆除與計價規定！蓋契約中既已明定若該工項未經查驗、估驗即逕行施作，則敲除重做之一切費用及損失由廠商負擔，鑑定機關卻稱「拆除與否與如何拆除除尚須兩造協調；且應拆除物多屬有價物品，其總價值可能超過總維修金額甚多，故本鑑定對於完全不計價之工程項目，不予計算其相關維修金額」，如此逸脫原契約範疇之維修金額認定方式，其所計算出之鑑定結果，自與契約不符！況且，前開維修金額之認定，竟未包含拆除之費用及清運之費用，亦顯系爭鑑定報告書認定之維修金額之計算有明顯重大疏漏之處。
3、鑑定機關對木作工項之計價依據，未經兩造同意，被告從未曾同意「按木材合格比例」之計價方式，系爭工程之木作工項，原告使用之木材不符合合約所定，魚目混珠，現況多處斷裂破損，且需透過專業人員鑑定才能辨別孰為黃金鐵木，孰非黃金鐵木，確實無法逐一就不合格者拆換，應全部不予計價：
（1）依據被告101年7月10日嘉環水字第0000000000號函（被證27），有關系爭工程之木材工項，契約原定為「太平洋鐵木」，後經原告於99年5 月28日以「較契約原標示者更優或對機關更有利」之木材材料同等品替代品，申請變更為「黃金鐵木」並經被告同意改用同等品黃金鐵木在案。詎系爭工程之木材工項施作未久，竟發生嚴重龜裂，並有部分發生斷裂情形，原告乃於101 年5 月29日將宜鴻公司施作於系爭工程之木材，委請國立嘉義大學林產科學暨家具工程學系鑑定，經鑑定單位於工地現址木材工項隨機抽驗四處，試驗結果僅有一處（樣本2 ）為系爭工程所定之「黃金鐵木」，其餘木材經試驗結果分別為「潘濟木」（樣本1 ）、「紅盾籽木」（樣本3 ）與「印度栲」（樣本4），此有嘉義大學出具之委託鑑定報告可證（被證23），可證明宜鴻公司擅自使用外觀近似之他種木材代替黃金鐵木，蒙混施作，宜鴻公司使用於系爭工程之木材，約有75％不合契約圖說，如今已造成系爭工程之木作欄杆、四方亭休憩花架等發生木材龜裂之現象，木棧平台之木材甚至有部分已經斷裂，不利人行，嚴重影響公共安全，原告施作於系爭工程之木材項目，與契約、圖說、貨樣不符。
（2）系爭鑑定報告書第一章前言第四點就木材之選定及計價方式略謂：「四、木作之木材材料：木作在本鑑定案中所占金額不少，主要爭議點來自於使用之木材材料是否為合乎規定之材料，本公會採用現場取樣方式釐清，經雙方同意由測試單位隨機取樣五點，並以此為鑑定依據，採行原則及要點如下：……（3 ）檢查結果有三處為黃金鐵木，兩處非屬黃金鐵木或太平洋鐵木（合格率60％）。（4 ）本鑑定採用每項木作之木材材料均以施作數量之60％（合格率60％）做為計價數量。（5 ）採用60％為計價數量並非每處木作之木材材質均有60％合格、40％不合格，而是依據檢驗結果以合格百分比做為計價依據，本計價方式於檢驗前經兩造同意，特此聲明。（6 ）雙方辦理木材之同級品相關程序時，兩造同意保固期限延長為3 年。因本工程並未進入驗收程序，經查雙方合約終止之日至本公會鑑定然未滿三年，故木材有損壞需維修者，廠商理應負維修之責；惟本工程所在位置處相對低窪，整體設計並無緊急溢洪設施，雨量大時大多數區域均泡水，此泡水將嚴重影響木材使用年限，泡水所造成之損害非單屬承攬廠商應負之責任，故鑑定損壞賠償金額時本公會將木作施作位置之相對高程一併加入考量。」云云。惟查，兩造僅就採樣方式，同意由測試單位隨機取樣五點，並以此為鑑定依據，並未於檢驗前有所謂「依據檢驗結果以合格百分比做為計價依據」之合意存在。詳言之，木作材料根本無法從外觀辨識何者為太平洋鐵木，何者非太平洋鐵木，是被告僅能全數拆除重做之外，別無他法；況且，木作材料所施作之工程其材料既因未經進場查驗即逕行施工，被告依契約不予計價，故根本未有所謂「依百分比計價」之合意。是故，鑑定機關採納之計價方式，實係無中生有，而與契約約定及雙方取樣前之合意不同，鑑定機關依該「特此聲明」計價之結果，有嚴重之瑕疵存在，該鑑定結果有重大違誤，彰彰甚明。系爭工程所使用之工作材料，經多次鑑定均有合格品與不合格品混雜之情形，且非經專業鑑定無法區別，依約不得進行計價，木作相關之工項，被告均拒絕收受亦不予計價。
（3）況鈞院100 年度建字第20號判決，乃原告之木材供應商福樟公司起訴請求原告給付木材之工程款，因材料不符合契約規定之黃金鐵木，經鈞院判決宜鴻公司無須給付任何木作工程款，倘如鑑定機關所認，被告需按合格比例給付工程款予原告，而原告不需給付其下包商工程款，如此豈非判決矛盾，甚至導致原告因違約而受有不法利益。
4、鑑定機關就機電、儀電之鑑定計價僅清點數量未予測試，堪用與否，存有疑義，該維修金額之認定有重大疏漏：查系爭鑑定報告書鑑定總表中就（九）機械設備、（十）儀電設備之計價方式，皆僅以外觀及數量，予以計價，惟機械設備與儀電設備，須待測試運轉後，方能知是否堪用、是否須予以維修及該維修金額為多少。然鑑定機關卻僅依技師個人肉眼觀察，而忽略應實際測試運轉進行功能檢驗，即認可以計價，被告尚難信服，就此部分應再進行功能鑑定，以召公允。
（六）再者，前述鑑定報告書並未依契約約定扣除未經查驗逕行施作之工項，而逕以完成數量計價，已與契約約定不符：
1、系爭工程契約第11條（七）3 規定：「契約施工期問，廠商應按規定之階段報請監造單位／工程司查驗，監造單位／工程司發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，機關得要求廠商將未經查驗及擅自施工部份拆除重做，其一切損失概由廠商自行負擔。…」，據上，凡未經查驗逕行施工之工項，依約不予計價。
2、鑑定機關以「施工督導記錄表」推測推測全部工項均已查驗，與事實不合，經查，系爭工程經過查驗合格之工項，會有查驗紀錄，其格式如被證41監造單位就系爭工程一期廁所牆身、柱鋼筋綁紮查驗記錄，內容至少包含施工廠商查驗申請單、自主檢查表、施工品質查驗記錄表、查驗照片、監造單位報請業主核備函及業主核備函等（被證42），並非以「施工督導記錄表」為判斷。而無查驗記錄之工項，即屬未經查驗逕行施作之工項。就有關被告認為未經查驗之工項，原告迄今並未提出任何證據予鈞院或被告機關，證明其已經查驗。詎料，鑑定機關提供之補充資料，亦根本未提出任何佐證該些工項已經查驗之證據，即自行認定應已經查驗，實難採憑。
3、被告機關前就系爭工程末經查驗逕行施作之工項比例過高乙事，提出監造技師背信之告訴，經嘉義地檢署偵查中，下列事證顯示，確實有未經查驗而逕行施作之事實：
（1）王裕盛（系爭工程設計監造單位之監造技師）於嘉義地檢署102 年交查字第2778號案件103 年1 月7 日證稱: 「（問：監造期間，你知道宜鴻公司有多項工項未經查核、查驗即逕行施工？）答：我知道，大均從99年4 月起，宜鴻公司因為進度落後要趕工，很多工項都沒有經過查驗就逕行施工。（問：你有做何處置？）答：我們工地的監造人員都會寫NCR 不合格品質改善通知，要求宜鴻公司要改善，這在每個星期的施工檢討會都有記錄，宜鴻公司則是能改善就改善，不能改善的就一直拖著沒有改善。」（被證43）
（2）高滄君（系爭工程設計監造單位之計畫經理）於103 年1月7 日證稱：「（問：監造期間，你知道宜鴻公司有多項工項未經查核、查驗即逕行施工？）答：我知道有這種情形。（問：你有做何處置？）答：主要是現場監造人員處理，公司也有發文要宜鴻公司改善，所以我知道有這種情形。」（被證43）
（3）許舜傑（系爭工程現場監造人員）於103 年1 月7 日證稱：「（問：監造期間，你知道宜鴻公司有多項工項未經查核、查驗即逕行施工？）答：知道。（問：你有做何處置？）答：我們有發文及（NCR ），有些有改善，有些承包商沒有改善。……主要是宜鴻公司自己沒有按圖施工，也沒有報查驗，我已經有盡到監造查驗，並要求該公司改善，宜鴻公司置之不理我也沒辦法。」（被證43）
（4）曾華銘（系爭工程原告指派之工地負責人暨工地品管人員）於103年1月16日證稱：「（問：該重從開始到結束，都是你擔任工地負責人？）答：除了採購、發包沒有外，其他工地的大小事務都由我負責。……（問：上開工程施工中，宜鴻公司有無未申請查驗即先行施工之情形？）答：有，因為就我的認知而言，施工中並非所有的項目與材料都要申請查驗，但監造單位要求須全部申請查驗，所以確實有一些工項我們沒有申請查驗就先行施工，但是監造單位之現場監造人員每天都會在工地巡查，如有不符就會開缺失改善單，要求我們改善或拆除重作。我記得也有因為趕工的關係，有部分工項沒有申請查驗就先行施工。（問：你記得有哪些工項有未經申請查驗即先行施工之情形？）答：我記得花架、基礎、槽體、道路土方回填、路燈燈座、管線。（問：提示告證11：環工技師公會全聯會101年5 月清點及施工品質查驗報告書，該報告備註欄螢光筆畫線的工項，是否為宜鴻公司未經申請查驗即先行施作之工項？）答：是的。但因為認知上的不同，比如說，監造單位要求分段查驗，但施工單位認為整段只要查驗一次就好，所以沒有分段報查驗，畫螢光筆的部分大概都是這種情形。」( 被證44)
（5）嘉義地檢署103 年度偵字第1878號偵查結果雖為不起訴，但認定系爭工程宜鴻公司確實有如不起訴處分書「附表」所示「未經查驗而逕行施工」之情形，且認為該情形是因宜鴻公司不報查驗所致，監造人員無背信故意。此見不起訴處分書第4 頁倒數第5 行：「…‥堪信如附表所示之工項未經查驗即逕行施工，或未按契約圖說施工等情，乃因宜鴻公司未向際星公司提出審查、抽驗、查驗之申請而逕行施工所致，際星公司人員既於發現上情時，採取重新挖驗，並開立缺失改善單，要求宜鴻公司改善或拆除重作，自難認被告3 人有何放任宜鴻公司偷工減料之背信犯意。
」」（被證45）) 而不起訴處分書之附表所列工項110 項，既為原告公司未經查驗逕行施作之工項，既無查驗記錄，被告無從驗收，將予拆除重作，依約應不予計價。
4、原告雖提出系爭工程之工程進度，欲證明既經監造單位認可計入施工進度，即表示已經查驗，惟查，原告所述與事實不合，依據施工進度表製作人即監造人員許舜傑於嘉義地檢署103 年1 月7 日稱：「…‥至於監工週報及日報會寫施工進度百分之百是因為現場工項都有做，只是可能沒有做完或品質有瑕疵。」可證明，記載為施工完工進度之工項，僅表示該工項「有施作」，不表示該工項「有查驗」或「有做完」（被證43）
（七）再按，系爭工程未經查驗逕行施工之工項，依約不予計價者，業如前述，然鑑定機關卻僅就系爭工程之完成數量予以清點，未就該完成之數量逐一檢討施工是否未經查驗即逕行施工、是否按圖說施作等，且就瑕疵修補之認定，亦有部份因涉及敲除重做而未予認定，並漏列拆除與清運費用，木作木材之計價，兩造亦未有任何按合格比例計價之合意存在，甚至鑑定單位未進行功能檢測，以肉眼觀察即認為機械設備與儀電設備符合圖說，直接計算完成數量並充作完工數量計算給付工程款，記載「完工數量金額」為26,053,077元，然並未扣除依約未經查驗逕行施作不予計價之工項金額，實與系爭契約約定不符，難令人信服，且鈞院傳訊鑑定人出庭，鑑定人表示將提出查驗資料供參，然鑑定人提出之補充資料並無系爭工程之查驗資料，而是以工地會議記錄無逕行施作之計載即「推測」無逕行施作之情形，鑑定人既非以查驗記錄為憑，亦未看到查驗記錄，其所為之鑑定自難召公信，原告於系爭工程各工項之計價，茲詳述如下：
1、「（一）場區工程」部分：
（1）系爭工項（一）-01場區袪水費：依契約第5條第(一)款及契約第11條第(三)款，原告未提出查驗佐證文件，不予計價。
（2）系爭工程（一）-02 放樣（全場）須施作之數量為20,733㎡，原告僅完成11,128㎡，有90,605㎡未完成。是故，未查驗工項金額即為未完成之數量乘以單價，計57,726.05元（計算式：90,605×60.1=57,726.05），原告完成11,128㎡，以契約單價6.01/ ㎡計算，同意計價66,880元（計算式：11,128×6.01=66879.28 ）。
（3）系爭工項（一）-03 機械挖方（含進流抽水井及前處理設施槽體、濕地場區）部份合格，同意計價140,485 元。
（4）系爭工項（一）-04 回填土方（含整地，既有結構物敲除、全場區整地後高程詳設計圖）施工過程未經查驗，且不符契約圖說，故未查驗比例達100 ﹪，未查驗金額為契約複價161,959 元（計算式：6,957 ×23.28 ×100 ﹪=161,959）。
2、「（二）處理設施工程」部分：
（1）（二）-01 道路人孔：因系爭工程施工過程均未經查驗，且不符契約圖說，故未查驗比例達100 ﹪，未查驗金額為契約複價25,945元（計算式：1 ×25,945×100 ﹪=25,94
5 ）。
（2）（二）-02 槽體結構工程（含攔污柵井、進流抽水泵井、沉水式鼓風機槽、初沉池、接觸曝氣槽、二沉池、入口廣場等）：因系爭工程施工過程均未經查驗，且不符契約圖說，故未查驗比例達100 ﹪，未查驗金額為契約複價6,055,300 元（計算式：1 ×6,055,300 ×100 ﹪=6,055,300）。事證如下：
A、監造單位99年10月4日99星嘉字第430號函說明二：「承包商於槽體接觸曝氣池結構牆身模板施工期間，未依規定辦理申請牆身模板查驗，隨即逕行牆身澆置作業，該項施工已違反工程品質管理訂定之施工重要檢驗停留點檢查規定。」（被證46）
B、監造單位99年10月4日99星嘉字第431號函說明二：「承包商於槽體二沈池結構牆身模板施工期間，未依規定辦理申請牆身模板查驗，隨即逕行牆身澆置作業，該項施工已違反工程品質管理訂定之施工重要檢驗停留點檢查規定。」（被證47）
C、監造單位99年10月4日99星嘉字第432號函說明二：「承包商於槽體進流抽水站結構牆身模板施工期間，未依規定辦理申請牆身模板查驗，隨即逕行牆身澆置作業，該項施工已違反工程品質管理訂定之施工重要檢驗停留點檢查規定。」（被證48）
D、監造單位99年10月4日99星嘉字第433號函說明二：「承包商於槽體初沈池結構牆身模板施工期間，未依規定辦理申請牆身模板查驗，隨即逕行牆身澆置作業，該項施工已違反工程品質管理訂定之施工重要檢驗停留點檢查規定。」（被證49）
E、監造單位99年10月4日99星嘉字第434號函說明二：「承包商於槽體鼓風機槽結構牆身模板施工期間，未依規定辦理申請牆身模板查驗，隨即逕行牆身澆置作業，該項施工已違反工程品質管理訂定之施工重要檢驗停留點檢查規定。」（被證50）
F、監造單位99年11月3日99星嘉字第503號函說明一：「承包商於99年11月1 日未依規定辦理槽體頂板結構之鋼筋、模板查驗，亦未辦理混凝土查驗，即逕行頂板混凝土澆置作業……。」（被證51），並因混凝土漏漿，導致槽體底板淤積大量廢棄混凝土之施工瑕疵。（被證52）
（3）（二）-03接觸濾材(含濾材、不銹鋼支撐架,備品,所有配件, 及安裝) ：本工項合格，依契約數量100 ㎡計價，契約單價為2628.31/㎡，同意計價262,831 元（計算式：26
28.31 ×100 ＝262,831 。）
（4）（二）-04 散氣盤（含安裝）：同意計價44,681元。本工項合格，依契約數量85只計價，契約單價為525.66/ 只，計算式：85×525.66＝44,681。（5 ）（二）-05 出水及循環水流量計陰井：因系爭工程施工過程均未經查驗，故未查驗比例達100 ﹪，未查驗金額為契約複價216,266 元（計算式：1 ×216,266 ×100 ﹪=216,266）。
（6）（二）-06 樓梯：因系爭工程施工過程均未經查驗，故未查驗比例達100 ﹪，未查驗金額為契約複價10,851元（計算式：1 ×10,851×100 ﹪=10,851 ）。
3、「（三）鋪面工程」部分：
（1）系爭工程（三）-01、02、03、04、05平板磚面層。（三）-06 卵石鑲嵌草皮層面。（三）-07 天然石板面層。
（三）-08 天然石板鑲嵌草皮面層。（三）-11 、12紅磚收邊。（三）-13 、14平板磚收邊。（三）-15 抿石子斜坡。施工過程均未經監造單位查驗，故未查驗比例達100﹪，又未查驗金額均為契約複價，其分別為6,093 元、15,353元、799,384 元、128,030 元、857,239 元、120,854元、33,471元、325,154 元、3,286 元、444,418元、21,106元、13,922元、29,247元。
（2）另（三）-09 木棧平台。（三）-10 機房上木棧平台。等
2 工項，施工未經查驗，且使用之木材非黃金鐵木，與契約圖說不符，不予計價。
4、「（四）濕地邊坡及池底工程」部分：
（1）系爭工程中（四）01至（四）-09 工項名稱均為「塊石疊砌邊坡。」，（四）-10 至11工項名稱均為「溢流塊石壩」，又本工項施作地點均在明顯可見之河岸邊坡或入口意象，現場肉眼可觀察，原告施作在現場者，均為「卵石」，而非「塊石」，材料與契約圖說不符。行政院公共工程委員會訂頒之「公共工程施工綱要規範」第02篇第02381章規定：卵石應為圓形或橢圓形，其長徑應為橫徑之1.2-
1.8 倍，縱徑應為橫徑之0.5 倍以上。塊石應「力求接近立方體，不得含有風化石質或扁平之石料」。亦即，卵石與塊石不同，非可混用（被證53）。原告使用之材料不合契約圖說，且上開工項均為未經查驗逕行施作，依約不予計價，此有監造單位99年7 月9 日99星嘉字第271 號函可憑。（被證54），又未查驗金額均為契約複價為44,999元。
（2）（四）-12 池底鋪設清碎石：同意計價89,877元。本工項合格，依契約數量520.39㎡計價，契約單價為172.71/ ㎡，計算式：520.39×172.71＝89,877。（四）-13 池底鋪設河石：同意計價19,959元。本工項合格，依契約數量30.55 ㎡計價，契約單價為653.33/ ㎡，計算式：30.55 ×
653.33＝19,959。（四）-17 子母溝：同意計價179,106元。本工項合格，依契約數量397.51M 計價，契約單價為
450.57/ 公尺，計算式：397.51×450.57＝179,106 。
（3）另（四）-14 、15、16天然塊石部分：因原告所使用者為卵石，非塊石，不符契約圖說，且施工過程均未經監造機關查驗，或施工過程有缺失，故未查驗比例達100 ﹪，未查驗金額均為契約複價即43,615元、39,335元、4,468 元。
5、「（五）休憩設備」部分：系爭工程（五）-01 砌石矮牆部份，未經查驗即逕行施工，且矮牆基礎座未施作，已有崩壞情形，需拆除重做，另
（五）-02 溢留區數穴。（五）-03 休憩木座椅。（五）-04 樹枝狀座椅。（五）-05 解說看板。（五）-06 四方亭。（五）-07 扇形休憩花架。（五）-08 水流轉休憩花架。（五）-09 木棧跨橋。（五）-10 鋼構跨橋。（五）-11 、12木作欄杆部份，施工過程均未經監造機關查驗，
且 上開工項均為「木作工項」，原告使用之木材非「黃金鐵木」，有不符契約圖說之情形，故未查驗比例達100﹪，又未查驗金額均為契約複價，其分別為19,115元、393,501 元、87,111元、16,536元、150,041 元、100,102元、585,965 元、883,650 元、317,079 元、104,674 元、63,206元、62,750元。
6、「（六）宣導廣場設施」部分：
（1）（六）-1操作房：本工項為未經查驗即逕行施工，避雷設備與抽風機均未設置、封簷板空隙過大(均超過20cm)、木作設施有開裂變形現象，木材材料非契約所定之黃金鐵木。操作房基礎持續沉陷(現已累計沉陷15公分)，設施已妨礙公共安全，須全數拆除重做，不予計價。
（2）「（六）-02 二期園區入口意象」：本工項為未經查驗即逕行施工。北端意象構體未設置基礎，僅施作牆身結構，本設施為有倒塌之虞的危險建物，已妨礙公共安全，須全數拆除重做；部分項目為木作工項，原告使用之木材非黃金鐵木，與契約圖說不符，不予計價。
（3）（六）-03 一期園區入口意象：本工項主要為木作工項，原告使用之木材非黃金鐵木，與契約圖說不符，不予計價。
（4）「（六）-04廁所（二期工程）」：不施作，不予計價。
（5）「（六）-05 廁所」：本工項為未經查驗逕行施作之工項，現況水塔槽屋頂未設置防水布、廁所內多項設施未確實施工而造成整體設施無法正常運作( 即功能性未健全) ，本工項主要為木作工項，原告使用之木材非黃金鐵木，與契約圖說不符，須拆除重做，不予計價。
7、「植栽工程」部分：
（1）（七）-1至28植栽工項，同意依鑑定機關之鑑定結果，計價1,330,279元。
（2）（七）-29 「噴灌系統工程」：本工項未經查驗即逕行施工。且鑑定單位現場鑑定時，並未就其功能性進行品質查驗，難以確認設備是否可運作，依約不予計價，此有99年
7 月7 日99星嘉字第266 號函可憑（被證55）。
8、「（八）管線工程」部分：
（1）系爭工程（八）-01-1 「ψ250mmPVC-B級厚管( 橘色) 」：本工項未經查驗即逕行施工。未按圖施工，原告擅自更改管路埋設路徑（埋設路徑應為直線型式）而造成二處產生90°直角，因此易造成管內堵塞，須拆除重做，不予計價。
（2）（八）-01-2 「ψ250mmPVC管埋管工程費（道路部份）」：本工項未經查驗即逕行施工。未按圖施工，原告擅自更改管路埋設路徑(埋設路徑應為直線型式)而造成二處產生90°直角，因此易造成管內堵塞，須拆除重做，不予計價。
（3）（八）-01-3 「管線穿管及現有溝渠護岸結構復原」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（4）（八）02-1至02-10 前處理設施管線工程：依鑑定機關之鑑定結果辦理，同意計價26,800元。
（5）（八）-03-1 「ψ80mm不銹鋼管SS304,Sch .40 裝設( 含開孔、焊接、支撐、安裝及吊運) 」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（6）（八）-03-2 「ψ50mm不銹鋼管SS304,Sch .40 裝設（含開孔、焊接、支撐、安裝及吊運）」：同意依鑑定機關之鑑定結果，計價6,927 元。
（7）（八）-03-3「漏水試驗(ψ80mm不銹鋼曝氣主管及反沖洗主管,試壓3kg/cm2持續至少1小時)」：本工項未施作，不予計價，依鑑定機關之鑑定結果辦理。
（8）（八）-04-1 「ψ250mmPVC-B級厚管( 橘色) 」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（9）（八）-04-2 「ψ250mmPVC管埋管工程費」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（10）（八）-05-1 「ψ250mmPVC-B級厚管( 橘色) - 出水陰井」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（11）（八）-05-2 「ψ250mmPVC管埋管工程費- 出水陰井」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（12）（八）-05-3 「ψ150mmPVC-B級厚管( 橘色) - 蓄水池」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（13）（八）-05-4「ψ150mmPVC管埋管工程費-蓄水池」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（14）（八）-06-1 「ψ200mmPVC-B級厚管( 橘色) 」：契約數量4 20公尺，僅其中90公尺有辦理查驗，予以計價。契約單價563.21/ 公尺，計價50,689元。（計算式：563.21×90＝50,689）其餘部分均為未經查驗逕行施工，依約不予計價，此有99年7 月9 日嘉環水字第0000000000號函可憑（被證55）。
（15）（八）-06-2 「ψ200mmPVC管埋管工程費」：契約數量42
0 公尺，僅其中90公尺有辦理查驗，予以計價。契約單價
87 .11/ 公尺，計價7,840 元。（計算式：87.11 ×90＝7,840 ）其餘部分均為未經查驗逕行施工，依約不予計價。（被證48）
（16）（八）-07-1 「ψ200mmPVC-B級厚管( 橘色) ( 循環管）」契約數量18.5公尺，僅其中5.4 公尺有辦理查驗，予以計價。契約單價563.21/ 公尺，計價3,041 元。（計算式：18.5×5.4 ＝3,041 ）其餘部分均為未經查驗逕行施工，依約不予計價。
（17）（八）-07-2 「ψ200mmPVC管埋管工程費( 循環管）」：契約數量17.5公尺，僅其中5.4 公尺有辦理查驗，予以計價。契約單價97.62/公尺，計價3041元。（計算式：97.6
2 ×5.4 ＝527 ）其餘部分均為未經查驗逕行施工，依約不予計價。
（18）（八）-08-1 「ψ250mmPVC-B級厚管( 橘色) 」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（19）（八）-08-2 「ψ250mmPVC管埋管工程費( 道路部分）」：不予計價，依鑑定報告辦理。
（20）（八）-08-3 「ψ250mmPVC管埋管工程費( 非道路部分）」：本工項未經查驗即逕行施工，不予計價。
（21）（八）-08-4 「管線穿管及現有溝渠護岸結構復原」：不予計價，依鑑定報告辦理。
（22）（八）-09-1 ：本工項取消，不予計價，依鑑定報告辦理。
（23）（八）-09-2 ：本工項取消，不予計價，依鑑定報告辦理。
（24）（八）-10-1 「ψ100mmPVC-B級厚管( 橘色) 」：不予計價，依鑑定報告辦理。
（25）（八）-10-2 「球閥」：不予計價，依鑑定報告辦理。
（26）（八）-11-1 「ψ100mmPVC-B級厚管( 橘色) 」：本工項為因二期廁所減作而取消之工項，不予計價，鑑定機關仍認應付工程款，與事實不合。
（27）（八）-11-2 「ψ100mmPVC管埋管工程費」：不予計價。理由：本工項為因二期廁所減作而取消之工項，鑑定機關仍認應付工程款，與事實不合。
9、「（九）機械設備」部分：
（九）-01 「沉水式抽水泵( Q=3000CMD ,7.5HP) 」、（九）-02 「沉水式魯式鼓風機( 2.2m3/min ,10HP)」、
（九）-03 「ψ250mm 制水蝶閥（含法蘭、安裝費）ψ250mm 制水蝶閥（含法蘭、安裝費）」、（九）-04 「ψ250mm逆止閥（含法蘭、安裝費）」、（九）-05 「ψ250mm逆止閥（含法蘭、安裝費）」、（九）-06 「ψ200mm逆止閥（含法蘭、安裝費）」之工項，均未經查驗即逕行施工，且鑑定機關未做功能性測試，均不予計價，故該工項未查驗比例達100 ﹪，未查驗金額為契約複價，分別為67,585元、202,755 元、22,528元、15,019元、78,849元、37,547元。
10、「（十）儀電工程」部分：系爭工程（十）-01電氣設備。（十）-02儀器設備。（十）-03景觀照明系統。（十）-04監視設備。（十）-05LED看板視訊系統。（十）-06 安裝配管結線圈工程。（十）- 07廁所電器設備工程。本工項未經查驗即逕行施工，此有監造單位99年7 月7 日99星嘉字第266 號函可憑（被證56）。此外99年7 月9 日嘉環水字第0000000000號函（被證57）及第0000000000號函（被證58）旨為「第1 、3 、
4 、5 區儀電工程，未經查驗逕行施作」；且鑑定機關未做功能性測試，無法確認是否功能完整。另景觀照明系統為未經查驗逕行施作之工項，此有99年7 月9 日嘉環水字第00000000 00 號函（被證59）可憑，甚至有不符契約圖說之情形，故未查驗比例達100 ﹪，又未查驗金額均為契約複價，其分別為383,770 元、742,684 元、2,358,320元、75,094元、300,378 元、528,665 元、51,065元。
11、「（十一）假設工程」部分：系爭工程中（十一）-04洗車台及沖洗設備，施工未經監造機關查驗，該項工程未查驗比例達100﹪，未查驗金額為契約複價14,831元。
（1）（十一）-01「工地臨時建築設施，含水電空調等」：同意計價156,947元，依鑑定機關之鑑定結果辦理。
（2）（十一）-02 「施工圍籬」：不予計價資料，理由：本工項依據99年11月20日99星嘉字第539 號函說明，原告未經查驗即予拆除，致無相關資料可為施工佐證，該工項，不予估驗（被證60）。另100 年1 月5 日嘉環水字第0000000000號函，已說明不予計價，另原告並未針對該函提出說明或異議。
（3）（十一）-03「工程告示牌」：同意計價6,413元，依鑑定機關之鑑定結果辦理。
（4）（十一）-04 「洗車台及沖洗設備」：同意計價14,831元，依鑑定機關之鑑定結果辦理。
（5）（十二）「整體設施試運轉」：不予計價。理由：尚未施作，依鑑定報告辦理。
（6）（十三）-01 「施工材料檢試驗費」：同意計價42,361元，依鑑定結果辦理。
（7）（十三）-03 「施工區內損壞鋪面修護」：同意計價15,770元，依鑑定報告辦理。
（8）（十三）-02 「水質試驗費( 試運轉期間) 」：不予計價。理由：未施作，依鑑定報告辦理。
12、（十二）一年期功能效益評估：尚未施作，依鑑定報告辦理，不予計價。
13、（十三）間接工程費：
（1）「品質管理及文件作業費( 約[ 一]x1.5%) ( 含專責事務人員什支、品保證明或報告文書支出等）」：依實際完成金額比例計算。
（2）「勞工安衛及環境衛生管理維護費( 約[ 一] x1 .0%) （含施工安全維護及阻隔設施、勞工安衛訓練及防護用具、環境清潔維護、工區灑水等）」：依實際完成金額比例計算。
（3）「勞工安全衛生管理費(功能效益評估期間）(約[二]x1%)（含勞工安衛訓練及防護用具等）」：並未施作，不予計價。
（4）（四）-01「保險費」：同意計價436,231元，依鑑定報告辦理。
（5）（四）-02 「一年功能效益期間保險費( 約[ 二＋一( 九)01 ＋一( 九)02 ＋一( 十)+三( 三)]x1.5%)」：尚未施作，依鑑定報告辦理，不予計價。
（6）（五）-01 「施工期間（約[ 一+ 三( 一) + 三( 二) ]
x 5%）」：依實際完成金額比例計算。
（7）（五）-02「一年功能效益評估期間（約[二+三(三)]x5%）」：尚未施作，依鑑定報告辦理，不予計價。
（8）（六）營業稅：依實際完成金額比例計算。
（八）以上原告施作之工項雖有部分合格，於原告符合契約所定請款條件時，應予計價2,902,474 元，然依系爭工程契約第17條（一）規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額之施工期間工程費（即契約詳細價目表）1%計算逾期違約金。」，系爭工程自99年1 月14日開工，完工日應為99年11月15日，惟原告並未如期完工，至被告100 年5月18日終止契約為止，被告共計遲延184 日，依據契約規定，原告應給付被告逾期違約金5,847,013 元（計算式：
施工期間工程費31,777,247×1/1000×184 ＝5,847,013），被告已自應負款項中扣抵，扣除後原告已無工程款可領。
（九）並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）原告起訴主張兩造於99年1 月間就系爭工程簽訂系爭工程契約約定系爭工程第一階段自開工日起210 日曆天全部工項應全部完工，完工後則應進行第二階段繼續90日曆天之試運轉，繼續進行一年功能效益評估作業。兩造於99年11月19日會同監造單位即際星公司人員會勘現場，製作有系爭工程竣工現場確認會勘紀錄。被告於99年11月22日函告原告，原告於99年11月16日函報之竣工案，被告無法認定為完工。且現場發現有諸多工項尚未完工，應確實依契約規定完成各工項後再予函報完工。被告嗣於100 年5 月18日函告原告，因原告承攬系爭工程延誤履約期限及擅自減省工料等，屬情節重大事項，自即日起依契約第21條第（一）項第5 、7 、8 、9 及11款約定終止系爭契約等情，有系爭契約書影本、99年11月19日系爭工程竣工現場確認會勘紀錄影本、被告99年11月22日嘉環水字第0000000000號函影本、嘉義縣政府100 年5 月18日府環字第0000000000號函影本附卷可稽。（見本院卷一第25-78 頁、第80-8
1 頁、第82-91 頁、第96-99 頁）被告對此亦不爭執，應堪信為真實。
（二）本件原告起訴主張伊承攬系爭工程，已於99年11月19日會同被告與監造單位際星公司之人員現場勘查，確認系爭工程各項工項已確實施作完竣。依系爭契約第5 條之約定，被告應給付原告工程估驗款30,939,143元、工程尾款1,628,376 元、履約保證金3,482,855 元，合計為36,050,374元。被告則以系爭工程尚未完工，且原告承攬系爭工程有違反系爭工程契約第21條第1 項第5 、7 、8 、9 及11款之事由，系爭工程契約已經被告於100 年5 月18日合法終止，再依系爭工程契約第21條第1 項約定，契約因可歸責於廠商之事由終止，被告得扣發廠商即原告應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金，至本契約經機關即被告自行或洽請其他廠商完成後，始進行結算與付款。目前付款條件尚未成就，原告遽而訴請給付尾款，尚不符系爭契約所定之付款條件等語置辯。因此本件所應審究者乃在於系爭工程是否已經完工？原告有無違反系爭工程契約第21條第1 項第5、7 、8 、9 及11款之事由？被告主張系爭工程契約業經合法終止有無理由？系爭契約如經合法終止，則被告應否給付工程款？其應給付之金額為若干？
1、系爭工程是否已經完工？
（1）經查，原告曾於99年11月16日向被告函報系爭工程已於同日施作完成，兩造乃會同監造單位即際星公司人員、被告機關承辦及政風人員一同前往工地現場履勘，並就履勘結果製作系爭工程竣工現場確認會勘紀錄乙份等情，為兩造所不爭執，並有原告99年11月16日99宜三疊溪字第00000000000號函及系爭工程竣工現場確認會勘紀錄乙份為證，應堪信為真正。（見本院卷一第79頁、第80-81頁）雖然上開系爭工程竣工現場確認會勘紀錄單上，關於現地工區施工完成成果項下，各項契約工項均記載「完成」字樣，並經到場全體人員簽名確認。但根據原告派駐工地現場之負責人曾華銘於臺灣嘉義地方法院檢察署102年度交查字第2778號偵查中證稱：「（當天會議中有決定，現場只核對各工項是否已完成，品質的部分先不管，留待驗收時再來驗？）我印象中沒有，但我記得當天沒有逐項清點數量，只有大家繞一圈，初步看工程工項有無完成，也沒有做測量的動作。」（見該偵查卷宗第149頁）；際星公司之監造技師王裕盛於同案偵查中證稱：「99年11月19日吳凱與政風主任到工地來，說要做竣工確認，我也覺得訝異，因為宜鴻公司根本沒有把竣工圖及結算明細送給我們，後來大家開會決定現場只核對工項是否已經施作完成，品質的部分就不管，要等到驗收時再來驗，這部分有全程錄音錄影，是嘉義縣環保局自己錄音錄影的。」（見該偵查卷宗第34頁）；證人吳献凱亦證稱：「有，當初確實有決議確認工項完成，品質的部分先不處理，等到驗收再來處理。」（見該偵查卷宗第35頁）又被告於會勘後之第3天隨即於99年11月22日發函通知原告稱無法認定系爭工程已經完工。此有被告99年11月22日嘉環水字第0000000000號函乙紙。（見本院卷一第82-83頁）再綜合上開三名證人證述之內容，可見99年11月19日所謂竣工現場確認之會勘，事實上僅是在工地現場就各工項有無施作作初步之會勘，至於各工項施作之數量與品質是否與圖說相符，尚待驗收階段予以確認。故尚難僅憑上開竣工現場確認會勘紀錄在各契約工項欄均記載「完成」字樣，遽認系爭工程已經達到完工階段。
（2）況且，依系爭工程契約第15條第2 項約定，廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/ 工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關於收到該通知之日起7 日內會同監造單位/ 工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工，....。經查，原告於99年11月19日會勘現場之前，僅以函文通知被告系爭工程已於99年11月16日完工，此外，並未依系爭契約之約定檢附工程竣工圖表向被告申報竣工，再依99年11月19日履勘當天現場拍攝之照片顯示尚有鋪面工程、入口意象解說看板、植栽噴灌系統工程等各項相關工項，仍處於施作之情況，有照片16幀附卷可稽。（見本院卷二第149-156 頁）可見系爭工程於99年11月19日會勘時，顯然尚未完工。原告提出竣工現場確認會勘紀錄，其上各契約工項欄均填寫「完成」，因而主張系爭工程業已完工云云，不足採信。
2、原告有無違反系爭工程契約第21條第1 項第5 、7 、8 、
9 及11款之事由？被告主張系爭工程契約業經合法終止有無理由？
（1）系爭工程契約為地方政府機關辦理公共工程之採購，如契約未約定之事項，基於其係屬政府採購契約之一種，自得援引政府採購法相關規定之精神，作為系爭工程契約兩造權利義務之準則，合先敘明。
（2）本件被告於100 年5 月18日函知原告，認定原告有系爭工程契約第21條第1 項第5 款約定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情事，主要係以「工程進度自99年11月15日止預定進度為100%（第2 次趕工進度為100%），實際自99年11月15日起迄今（100 年5 月3 日止）仍未有執行進度，其實際工程進度為99.235% （含二期廁所之進度為4.129%，實際進度為95.106% ，如監造日報），且未依契約規定函報施工日報予監造單位審核，已嚴重影響工程之執行」等語。有嘉義縣政府100 年5 月18日府環字第0000000000號函附卷可稽。（見本院卷一第96頁）經查，政府採購法施行細則第111 條規定，「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上（第1 項）。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之（第2 項）」。本件系爭工程既經本院認定尚未完工，有如前述，則其是否符合前揭施行細則所定「延誤履約期限情節重大」之情事，自應依該條第2 項第1 款所定。質言之，必須「進度落後已達前項百分比」。被告既認定系爭工程進度「自99年11月15日起迄今（100 年5 月3 日止）仍未有執行進度，其實際工程進度為99.235% （含二期廁所之進度為4.129%，實際進度為95.106% ，如監造日報）」，是其進度落後未達政府採購法施行細則第111 條第1 項所定百分比。從而，被告主張原告有系爭工程契約第21條第1 項第5 款約定之「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」事由，並不可採。
（3）按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…七、擅自減省工料情節重大者。」系爭工程契約第21條第1 項第7 款定有明文。被告主張原告有該款擅自減省工料情節重大之情事，其施工項目包括：道路人孔、φ250mmPVC管埋管工程、槽體結構工程、四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架、管線穿管及現有溝渠護岸結構復原等。茲舉其重要項目分別認定如下：
A、槽體結構工程部分，被告主張本項結構物之開挖擋土設施應至少為14m 長之鋼板樁，原告未辦理鋼板樁材料進場查驗，逕於99年4 月4 日、5 日進行鋼板樁打設作業，且續行開挖作業；嗣監造單位於99年10月14日鋼板樁拔除時進行抽驗，發現部分鋼板樁長度僅8-9m，因擋土支撐力不足，已導致既有路面、路側溝、人行道嚴重塌陷。
B、關於四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項部分，被告主張依系爭工程契約圖說，分別要求柱腳應設置長度67.5cm、87.5cm、85cm之鋼板套管（套管功能均為固定柱腳與防止木材受潮腐爛而傾倒），並分別將埋入地底之
57.5cm、77.5cm、75cm之柱腳包覆（因此均各自有10cm裸露於地表面），後經查驗，四方亭部分有6 支主柱腳之鋼板套管長度僅15-16cm，4支斜式支柱均未設置鋼板套管；扇形休憩花架部分有13支主柱之鋼板套管長度均僅裸露3-8cm 於地表，6 支斜式支柱未埋入地底，且均未設置鋼板套管；水流轉休憩花架部分有8 支主柱之鋼板套管長度均僅裸露3-8cm 於地表，另有8 支未設置鋼板套管。
C、對於被告所主張上開擅自減省工料之情節，原告均未能積極舉證證明，確實已依系爭契約工程圖說施工，僅空言主張伊有履約誠信，尚不構成擅自減省工料情節重大云云，顯不足採。
（4）再按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…八、無正當理由不履行契約者；九、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者；十一、廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」系爭工程契約第21條第1 項第9 款定有明文。經查，被告於100 年
5 月18日以府環字第0000000000號函通知原告終止系爭工程契約，該函中載明有「（1 ）槽體蓋板部分無法置入框座，部分無法正常開啟，部分已變形凹陷現象，且部分框座外緣混凝土有龜裂現象；（2 ）槽體及步道平板磚及卵石鋪面不平整（部分已積水）；（3 ）槽體旁之木棧平台部份已凸起；（4 ）植栽工程部分植栽已枯死及地表裸露；（5 ）部份渠道內雜草恐影響水流；（6 ）既有路側溝蓋板未復舊」等缺失，經監造單位於100 年3 月8 日100星嘉字第025 號、100 年4 月8 日100 星嘉字第046 號函文催告限期改善，惟迄至被告為終止契約之表示前，仍未改善」等語。上開情事，有被告100 年5 月18日府環字第0000000000號函在卷足憑。（見本院卷一第98頁）原告對於被告於上開終止契約函中所提及尚未完成缺失改善之部分及監造單位確曾先後於100 年3 月8 日、100 年4 月8日1 函催告原告應限期改善等情，均未為任何有利之舉證。足認原告確有無正當理由不履行契約、查驗不合格及未於被告所定期限內改善工程缺失之情形甚明。而系爭工程業經本院認定尚未完工有如前述，對此原告並未為積極之舉證證明業已於限期內改善完成，僅空言主張系爭工程業已完工，自無無正當理由不履行契約、經查驗或驗收不合格未於通知期限內改善及未依契約約定履約，經通知未於期限內改善之情事云云，並不足採。從而，被告抗辯稱原告有系爭契約第21條第1 項第8 、9 、11款所約定之終止契約之事由，自屬可採。
（5）經查，原告曾就系爭工程採購案，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該委員會採購申訴審議委員會作成判斷，亦認定原告於承包系爭採購工程有政府採購法第101 條第
1 項第3 款「擅自減省工料情節重大」及第8 款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期間內，仍未改正者。」之情事，因而維持被告機關依政府採購法第101 條第1 項第3 款、第8 款及第12款之規定，而為刊登政府採購公報之處分。有行政院公共工程委員會101 年6 月15日訴0000000 號採購申訴審議判斷書影本乙份附卷可稽。（見本院卷三第94-111頁）
（6）綜上所述，原告既有違反系爭工程契約第21條第1 項第7、8 、9 及11款之事由，則被告援引該條之約定，通知原告終止系爭工程契約，為有理由。
3、系爭契約如經合法終止，則被告應否給付工程款？
（1）按系爭工程契約第21條第4 項約定：「契約經依第1 項（款）規定或可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後。如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商，....。」經查，系爭工程契約業經被告合法終止，則被告機關依照此項約定，固得於系爭工程由被告自行或洽請其他廠商完成前暫時扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等。惟此項扣發廠商工程款，並非無限期之扣發。被告應於合理期限內，儘速決定究竟係由被告自行完成系爭工程或洽請其他廠商完成。如此始能計算扣除自行完成或重行發包支出之費用及所受損害之金額後，原告所能請領之工程款究為若干？被告如係逾越合理期限，遲遲不願自行完成或重行發包動工完成系爭工程，致原告請領工程款之期程遙遙無期，則被告之行使權利履行義務，即有違民法第148條第2項之誠實信用原則。
（2）被告抗辯稱系爭工程已經重新發包，金額為4000萬元，因本件訴訟尚在繫屬中，需等待本件確認原告施工品質及數量，才能進場施工云云。經查，系爭工程契約自100 年5月18日被告為終止契約之通知時起，經原告於101 年3 月間提起本件給付工程款訴訟，截至本件一審於103 年10月間宣示判決時止，已經過3 年5 月之時間。依照系爭工程契約第21條第4 項之約定，固然需要藉由本件訴訟法院判決先確認原告完成工項之數量及金額後，再扣除重行發包完成系爭工程所支出之費用及損害後，如有餘額被告始應支付原告系爭工程款。然而，本件訴訟標的金額高達36,050,374元，為得上訴第三審之案件，待案件判決確定，恐須長達數年之久，屆時再進行工程重行發包之進場施工，施工完成後，再計算支出之費用及損害之金額，經扣除後再與原告完成之工程數量相抵，如有餘額始支付予原告。則原告之工程款恐須於5、6年後始有獲得支付之可能。如此對一家營造廠而言，資金週轉之壓力，不可謂為不大。故被告援引系爭工程契約第21條第4項之約定而拒絕給付工程款，其行使權利履行義務顯然違背誠實信用原則無疑。而目前系爭工程工地係由被告接管中，被告得自由進場施工。況且，本件雖經本院囑託鑑定單位進行鑑定，有不宜進場由新得標廠商繼續施工之情形，但該項鑑定已於102年11月間已完成，原告已完成施作之部分，其數量已可確定，被告重行發包之工項及數量亦可得確定，故被告合理之作法應該是儘速辦理重行發包，使得標廠商進場施工，早日完成系爭工程，計算支出之費用及損害之金額，待同時進行之本件訴訟判決確定工程款之金額，相互抵扣後，如有剩餘，即應支付予原告，方才符合誠信原則。然被告自承系爭工程已重行發包，但未施工。故被告抗辯須待本件訴訟判決確定後，再由重新得標之廠商進場施工，在未計算重行發包所支出之費用及損害之金額前，拒絕給付原告本件工程款，難謂有理由。
4、原告所得請求之工程款為若干？
（1）原告主張系爭工程業已完工，原告得請求被告給付之工程款為以系爭工程契約結算金額32,567,519元之95% 計算之估驗款為30,939,143元、工程尾款1,628,376 元及履約保證金3,482,855 元，合計為36,050,374元。被告則以系爭工程尚未完工，原告無權請求給付工程款等語資為抗辯。
（2）經查，系爭工程雖未達全部完工驗收階段，但已有部分之工項已經完成，系爭工程契約固經被告合法終止，惟被告拒絕給付任何工程款，有違誠實信用原則，有如前述。故被告應按原告已經完成之工項，計算其數量之多寡而負給付工程款予原告之責任，其理甚明。按系爭工程完成之工項及數量，經本院囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定之結果，完工之數量為26,053,077元，扣除原告施作工程不當應維修之金額847,601 元，總計為25,205,476元。有中華民國水土保持技師公會全國聯合會103 年6月18日出具之「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活汙水溼地水質改善二期計畫」工程完成及維修數量鑑定報告書（補充資料）乙冊附卷足憑。
（3）又查，系爭工程契約第5 條、（一）、1.估驗款、（3 ）約定：「估驗以完成施工者為限，該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款。」原告於起訴時，亦自承完成施工之估驗款應扣除5%之保留款。故以原告已完成數量之工程款25,205,476元為基準，其應扣除之保留款為1,260,274 元。
（計算式：25,205,476×5%＝1,260,274 ，元以下四捨五入）
（4）再查，依照系爭工程契約第17條（一）約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額之施工期間工程費（即契約詳細價目表）1楾計算逾期違約金。」。系爭工程自99年1月14日開工，完工日應為99年11月15日，惟原告並未如期完工，至被告100年5月18日終止契約為止，原告共計遲延184日，依據契約規定，原告應給付被告逾期違約金5,847,013元（計算式：施工期間工程費31,777,247×1/1000×184＝5,847,013，元以下四捨五入）
（5）至於原告另請求被告應給付工程尾款1,628,376 元及履約保證金3,482,855 元部分。經查，本系爭工程雖未曾辦理驗收，且系爭工程契約業經被告合法解除，已無法按原契約約定之程序辦理驗收手續，但於訴訟中經本院囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會就原告完成之工項及數量進行清點鑑定，此項鑑定程序與兩造按契約約定之程序進行驗收，並無不同。鑑定所得結果應相當於兩造驗收之結果。故應認系爭工程已完成驗收程序無疑。惟按系爭工程契約第5 條約定（一）2.驗收後付款：除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金及一年功能效益評估履約金後，機關應於接到廠商提出請款單據後120 日內，一次無息結付尾款。依本條之約定，原告須於驗收合格，繳納保固保證金及一年功能效益評估履約金後，被告始有給付尾款之義務。而再依系爭工程契約第14條（一）廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金之約定，原告未能舉證證明已依約繳納保固保證金，則依上開契約第5 條（一）2.之約定，原告尚不得請求被告給付工程尾款1,628,376 元。再查，本件原告有違反系爭工程契約第21條第1 項第7 、8 、9 及11款之事由，該契約業經被告合法終止，有如前述。則依同契約第14條（三）4.因可歸責於廠商之事由，全部終止契約者，廠商所繳納之全部履約保證金及其孳息不予發還。可見原告請求被告應發還履約保證金3,482,855 元，顯無理由。
（6）從而，原告已完成之工程款為25,205,476元，扣除保留款1,260,274 元，再扣除違約金5,847,013 元，總計得請領之工程款為18,098,189元。（計算式：25,205,476－1,260,274 －5,847,013 ＝18,098,189）
（7）被告抗辯稱鈞院如認系爭工程有囑託鑑定之必要，因中華民國水土保持技師公會全國聯合會並非系爭工程之專業機關，不適宜擔任鑑定人，而應指定行政院公共工程委員會為鑑定機關較為適宜云云。經查，本院函詢行政院公共工程委員會可否就本件系爭工程竣工項目數量及計價或工程瑕疵扣款等事項受託鑑定。該委員會函覆略以依行政院公共工程委員會工程技術鑑定作業要點第3 點規定，該委員會受託鑑定之事項以與工程技術相關者為限。且該委員會工程技術鑑定委員會第62次會議決議：「考量公平誠信原則與工程數量差異之計算已超出本會工程技術鑑定範疇，建議委由經兩造當事人取得共識具公信力之專業機構，依據竣工圖會算實作數量後，再移請法院依法裁定。」此有行政院公共工程委員會101 年12月5 日工程鑑字第00000000000 號函乙份附卷可稽。（見本院卷五第1 頁）足認行政院公共工程委員會僅願就工程技術相關者為鑑定，至於本件因牽涉竣工項目數量及計價或工程瑕疵扣款等事項之鑑定，則不在其受託鑑定之範圍內，故被告請求送請行政院公共工程委員會鑑定，即屬不可採取。反觀，本院所囑託鑑定之機關即中華民國水土保持技師公會全國聯合會，為原告於本件起訴前向本院聲請保全證據事件中，兩造共同協議之鑑定單位。此經本院依職權調取本院100 年度全字第26號卷核閱屬實，並有民事裁定乙份附卷足憑。可見中華民國水土保持技師公會全國聯合會既為兩造所能共同接受之鑑定機關，則兩造對於該機關鑑定之公正性，不應有所質疑。至於被告提出之中華民國環境工程技師公會全國聯合會作成之報告書，因係收取被告費用，由被告自行委託所為之鑑定，難免有偏頗之虞，故為本院所不採。再查，中華民國水土保持技師公會全國聯合會歷年來接受包括臺灣高等法院臺中分院、臺灣彰化地方法院、臺北縣政府、臺灣士林地方法院、臺灣士林地方法院檢察署、臺灣桃園地方法院、臺灣新竹地方法院、臺灣基隆地方法院檢察署、行政院農業委員會水土保持局、臺灣電力公司、遠東倉儲股份有限公司等司法機關及公、民營單位囑託就有關水土保持事項進行鑑定，有該會歷年鑑定案件成果表乙份附於本件103 年6 月18日「工程完成及維修數量鑑定報告書」（補充資料）可證。本件訴訟爭議之事項亦與水土保持工程相關，足認本院囑託之中華民國水土保持技師公會全國聯合會具備鑑定之專業能力。故被告抗辯稱其不具水土保持方面之專業鑑定能力云云，顯不足採信。
（8）又鑑定單位中華民國水土保持技師公會全國聯合會提出之「工程完成及維修數量鑑定報告書」，已將包括召開現場鑑定會議釐清爭議與非爭議部分、爭議之木作材料交由雙方同意之試驗機構檢驗、維修金額之認定等鑑定方法詳細記載。且鑑定之技師蕭國亮亦到庭說明鑑定之過程及方法，並接受兩造之詢問。此有本院103 年6 月9 日準備程序筆錄乙份可參。（見本院卷六第56-59 頁）嗣又針對兩造庭期中提出之疑問，再行提出「工程完成及維修數量鑑定報告書」（補充資料）詳為說明。其中關於被告主張原告未經查驗逕行施作之部分，該補充資料略謂：「1 、業主指稱未經查驗逕行施作之項目，幾乎是所有工程項目均逕行施作。2 、本公會根據兩造所提供之文件查證，許多項目均有查驗紀錄並經監造人員簽名，並非如被告所指稱之情形，施工過程查驗之相片監造人員亦有入鏡。3 、檢視工地會議相關紀錄，每次工地會議時，監造人員均有列出查驗了哪些項目，且三方均有簽名，若承包商幾乎均未經查驗逕行施作，會議紀錄應會詳實記錄，但多次之會議紀錄上從未發現有相關之逕行施作紀錄，均顯示各項工作都正常執行中。4 、許多由監造單位所發之品質文件均顯示其進度，若施工項目幾乎都無查驗逕行施作，監造單位怎會將進度填入，契約解除前一個月（4 月份之周報表）甚至顯示進度為99％近100 ％。且主辦機關皆有進行工程施工督導紀錄，並有承辦人員簽名。5 、本工程金額達到三千多萬，有專責之監造單位，從放樣開始若幾乎每項工程都未經查驗逕行施作到已然完工或接近完工階段，以公共工程之三級品管制度，毫無品管可言在國內幾乎不可能發生。6 、某些施作項目經查確實未符合圖說且品質不符，經本公會鑑定後於該項目不予計價。7 、故施工未查驗逕行施作，大部分應為兩造爭議後雙方各自保留對己有利之證據，並不願提供給對方而造成之誤解。8 、爭議之工程項目中雙方提供之資料並非唯一之認定基準，本公會仍會依現場狀況與工程常理加以檢視：如廠商提供之文件雖顯示某工項經監造單位查驗核可，但有瑕疵部份本公會仍會依瑕疵程度予以不同程度之扣款或計算其維修金額，不因廠商提供之資料就免除其施工上應負之責任；業主認為某工項逕行施作，本公會除檢視廠商資料是否有相關查驗或自主檢查等記錄外，亦將參酌施工及品質計畫書中該工項之檢驗標準與檢驗停留點等資料，並依工程常理、目前現場情形、工程進行速度、現場監造人數等加以判斷，並不因業主認定其逕行施作就一定不予計價。」等語。足證被告抗辯系爭工程有未經查驗逕行施作部分，不得計價云云，亦不足採信。
（三）綜上所述，原告承攬系爭工程未全部完工，且有可歸責於原告之終止契約事由，雖經被告合法終止系爭工程契約，且以系爭工程須待被告自行或洽請其他廠商完成，於扣除為完成本契約所支付之一切費用及所受損害前，拒絕給付原告工程款，然因被告有違誠實信用原則，被告如此抗辯顯不足採。從而，原告依契約之法律關係請求被告按鑑定單位鑑定所得出之完工數量扣除維修費用、保留款及違約金，於18,098,189元之範圍內給付工程款，為有理由，應予准許。逾此部分之工程款、尾款及履約保證金之請求，於法無據，應予駁回。
（四）復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229 條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告請求被告應給付之金額，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5 計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。查原告上開起訴狀繕本係於101 年3 月21日送達予被告收受，有送達證書為證，則原告就其勝訴部分，請求被告自101 年3 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
民事第二庭法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 林秀惠