臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第194號原 告 陳寶全被 告 陳淑靜訴訟代理人 吳番轍上列當事人間請求返還定金事件，經本院於民國101年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一０一年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國100年7月5日與訴外人東森房屋嘉義中興加盟店
即禾宸不動產企業社（下稱禾宸企業社）訂有委託銷售契約（下稱銷售契約），由禾宸企業社代售被告所有坐落嘉義市○○段1685之1地號土地（下稱系爭土地）。原告知悉系爭土地要出售，曾自行到現場察看，惟系爭土地四周圍有近約一層樓高金屬浪板，以致無法進入探查系爭土地實際使用情形。原告再向禾宸企業社借閱土地登記謄本與地籍圖謄本，得知系爭土地面積完整，從地籍圖示查無任何異狀，便向禾宸企業社表示有意要購買。兩造遂於同年月14日透過禾宸企業社之仲介，在仲介營業所內交換意見，原告透過代理人要求系爭土地應為建地且建地實際面積大小應足夠至少如登記謄本所載，對此被告表示系爭土地已有7至8坪面積作為既成道路，原告方面認為建地雖差有8坪面積但仍可勉強接受，兩造遂達成買賣合意，原告方面即由代理人將原告所簽發、面額新臺幣（下同）100萬元之支票1張，交付被告作為定金，並已兌現。
㈡禾宸企業社為明確上開被告口頭所稱系爭土地「有7至8坪為
既成道路」之實際面積，自行出資申請嘉義市地政事務所於同年8月22日進行土地鑑界，詎料現場測量人員告知系爭土地於日前辦理土地分割登記時便由被告申請過鑑界，且當時完成土地測量後立有7支界樁，複丈結果，既成道路占系爭土地近約1/3面積，且亦未辦理分割，故從地籍圖上看不出既成道路之存在，但被告對既成道路面積大小應知之甚詳，就複丈結果，禾宸企業社代理被告向嘉義市政府申請廢止或變更系爭土地上之既成道路，惟嘉義市政府均函覆無以廢止或變更。嗣被告於101年2月8日發函通知禾宸企業社催告原告儘速履約，否則沒入100萬元定金，原告即於101年2月9日回函「被告隱匿系爭土地已大部分供公眾通行使用該重大買賣瑕疵不告」致買賣標的無法給付，自應於文到5日內即101年2月14日前加倍返還定金，詎被告回函質疑原告買受人地位以及不理會要其加倍返還定金之請求。
㈢系爭土地係分割自原亦為被告所有同段1685地號土地，被告
辦理土地分割登記之當時，就系爭土地業已申請嘉義市地政事務所進行過鑑界及測量，堪認被告明知系爭土地上既成道路占至少有1/3面積之事實。被告卻於銷售契約不動產標的現況說明書上標明土地現況並未被他人占用，並於第19條特別約定事項向禾宸企業社表示系爭土地面積有7至8坪為既成道路，並以文字載明（該路地）道路部分以公告地價加四成買賣。被告向房仲人員及原告稱「僅有7至8坪為道路」顯係隱匿交易實情，致其與原告間系爭土地買賣契約無法履行，其隱匿實情之行為自屬故意或至少為重大過失，應由被告就其行為而負責任。又被告於知悉房仲人員自費申請地政機關為鑑界之結果後，即向嘉義市政府申請廢止系爭土地上之既成道路，但獲不適合廢止之決定，被告復申請嘉義市政府將系爭土地上之既成道路改道通過鄰地，但必須徵得鄰地所有權人之同意，事實上所費不貲、難以實行。被告既無法依債之本旨為完全給付，且事後也無能補正給付上之瑕疵，自已陷給付不能。依最高法院63年臺上字第2367號判例要旨、95年度臺上字第1234號判決要旨，被告不能補正其給付上之瑕疵而陷於給付不能係在兩造就系爭土地已達成買賣合意之後，被告顯然已有致不能履行契約之可歸責於己之事由。
㈣系爭土地原先四周鐵皮浪板尚未拆除前所圍之範圍，其形狀
及面積在現場目測幾乎與系爭土地地籍圖謄本所示形狀一致，原告至現場查看信以為系爭土地與地籍圖所示相符，且被告所稱「僅7或8坪面積作為既成道路」應係指馬路上已劃上交通標線之部分。系爭土地經地政機關鑑界後，實際應以各界樁所標示者為準，尤以被告先前已就系爭土地辦理過分割登記，自應知悉各界樁所在位置，被告確於系爭買賣中提供與土地現狀不符之交易資訊，致原告陷於錯誤而與之訂約並交付定金。被告所能交付之系爭土地面積必須扣除右側被占用道路之部分及左側已供作為既成道路部分，已完全不符兩造買賣合意之內容。
㈤如鈞院審酌後認為被告確有隱匿交易實情並屬可歸責於被告
之事由，以致兩造間不能履行契約，則原告自得依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還定金，但原告先就其中100萬元請求，其餘暫時保留法律上請求權。若認為被告難以認定有隱匿交易實情或即便有隱匿但尚難認定屬可歸責於被告之事由，以致兩造不能履行契約，原告尚得依民法第249條第4款規定，請求被告返還定金100萬元。
㈥並為聲明：求為判決如主文第1項所示，並願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯以：㈠100年7月5日被告與禾宸不動產企業社簽立系爭土地銷售契
約書。同年月14日再簽訂「契約內容變更合意書」，明確界定被告實應取得之買賣價金及不負擔之稅費，仲介稱已有人要購買系爭土地，同日由仲介交付給被告買賣定金100萬元，並口頭約定於5日內簽訂土地買賣契約。屆5日期限，被告屢催仲介使買方與被告簽訂土地買賣契約，仲介再三推託，要求鑑界，因鑑界乃土地買賣作業程序之一，仲介也應允負擔鑑界費用，遂於100年7月23日申請鑑界，並由嘉義市地政事務所於8月22日實施測量鑑界。100年8月初仲介要求以被告名義向嘉義市○○○○○道，被告未允，要仲介於土地過戶給買方後再由買方自行申請，但仲介稱「被告於相鄰之東北邊尚有1筆可供建築之1685地號私有土地，以此為由申請較能獲得主管機關認可採信」，被告認原告花費鉅資承買土地，若能助其將土地使用發揮最大經濟效益，亦為美事，應允仲介所請，以仲介為代理人向嘉義市○○○○○道，唯嘉義市政府以「供不特定人士通行，不適合廢止該巷道」為由不准所請，再申請改道亦然。被告再催促仲介使買方與被告簽立土地買賣契約，俾進行買賣事項，不獲回應。
㈡原告明知系爭土地狀況而付定故買，嗣又以「被告於契約成
立後發生給付不能」為由請求返還定金，被告不同意。銷售契約第19條特別約定事項並未有「土地面積有7至8坪為既成道路」之記載。原告稱「被告向房仲人員及原告稱僅有7至8坪為道路」，被告否認之。原告於未交付定金前，曾到系爭土地現場查看，核閱土地登記謄本及地籍圖，土地西邊鄰7.5米都市○○道路，東邊鄰4.3米通路，中間種植香蕉、雜草叢生即為餘可供建築處，一看即知何者為通行道路，何者為可供建築用地。被告經概算路地有13坪使用被告所有系爭土地，系爭土地為360平方公尺（108.89坪），原告自承可接受8坪為道路通行地，卻因「5坪」之差而悔約，違反契約誠信及法律比例原則。因系爭土地小部被闢為通路，故於被告與仲介簽定銷售契約第19條特別約定事項（2）另筆寫附記約定「路地部分以公告地價（指土地公告現值）加四成買賣」。原告明知系爭土地狀況而付定故買，又冒然藉故違約，系爭土地買賣契約因可歸責於原告之事由不能履行，定金自不得請求返還。
㈢原告以「本案買賣標的土地陸地占用30坪認被告於契約具給
付不能情事」為由，請求返還定金，惟系爭土地現況如照片所示，可供建築之用地，與現供通行之土地區分非常明確，一看便知那個部分可供建築，那個部分是路地，原告也是看中該「可供建築處」具有建築價值，付定承買。系爭土地因有小部分供通行使用，故與仲介簽立銷售契約時特別約定「路地」按公告現值加4成計算買賣價金，該「路地」不能供建築之瑕疵為原告所明知，並載明於銷售契約特別約定條款，被告自可免除買賣瑕疵擔保責任。原告因「可供建築處」具有建築價值，故付定承買，這可供建築處的範圍、面積是固定的，不因「路地」多少坪而有所增減，故爭論「路地多少坪」並無意義。又不能供建築之「路地」已特別約定另價計算買賣價金，符合當初「合意買賣，付受定金之議定本旨」，原告於契約並未受不利益。本件為「現況買賣」，故於銷售契約書僅記明路地另價計算買賣價金之方法，買賣總價金即按「可供建築地」與「路地」之坪數計算，綜觀本件亦無與「現況買賣」相反之約定或事項。
㈣原告以「路地占30坪」被告稱「占7、8坪」，認被告「於契
約具給付不能情事」為由請求返還定金。惟因本件為現況買賣，「路地事項」已有特別約定，被告不必也從未向原告或仲介指稱「路地占7、8坪」，系爭土地買賣因原告之代理人即仲介處理失當致生此訟端，原告訴訟之勝敗難謂與其無干連，其為迎合原告訴訟，所為「被告指稱路地占7、8坪」之證言顯有偏頗，亦非事實，不能採信。原告以「路地坪數差異」為由請求被告返還定金，顯見該事項甚為重要，若果如此，原告之承買代理人即仲介於處理土地事項時，為何未將之記入有關文件？事後為製造被告違約之假象，故意為不實之證言，企圖推翻原議，被告無法贊同。原告縱有錯認土地之實況，將「可供建築處」誤認為系爭土地全部，但該範圍即是原告當初付定所要承買之標的，若坪數少於系爭土地全部，原告依法僅得請求減少買賣價金，但「路地事項」有特別約定，請求減少買賣價金亦為無據。本件買賣被告未違反約定本旨，亦無不可歸責雙方當事人事由致不能履行之情事，原告於契約應履行而拒不履行，自不得請求返還定金。
㈤並為聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、原告主張系爭土地為被告所有，系爭土地有部分為既成道路，被告與禾宸企業社於100年7月5日簽定銷售契約書，於同年月14日再簽定「契約內容變更合意書」，原告方面簽發並交付面額100萬元之支票作為系爭土地買賣定金，業經被告兌現，系爭土地向嘉義市政府申請廢止或變更系爭土地上之既成道路並未獲准等情，被告不爭執，並有委託銷售契約書、土地登記謄本、地籍圖謄本、支票、定金收據、嘉義市地政事務所定期通知書、複丈結果圖、嘉義市政府函文等影本為證，堪信為真。
四、原告主張被告向仲介及原告稱「僅有7至8坪為道路」顯係隱匿交易實情並屬可歸責被告之事由，致兩造間不能履行契約，依民法第249條第3項規定，被告應加倍返還定金，如難認定屬可歸責事由，原告依民法第249條第4項規定，請求被告返還定金等情，為被告否認並辯稱：系爭土地為現況買賣，沒有約定路地限定幾坪，被告未違反約定，亦無不能履行之情事，原告付定故買，卻不履約，不得請求返還定金等情。
則本件爭點在於：原告可否請求返還定金。經查：
㈠按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該
當事人應加倍返還其所受之定金；契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第249條第3款、第4款分別定有明文。又按契約因可歸責於受定金人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還所受之定金，固為民法第249條第3款所明定。惟所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致，始足當之。如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，此與前述「不能履行」之情形迥然有別；被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約(買賣契約)之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第249條第4款規定之適用（最高法院69年臺上字第3935號、同院93年臺上字第441號判決要旨可資參照）。
㈡就系爭土地買賣情形，證人即仲介黃重敏證稱略以：伊接受
賣方委託，當初有問道路幾坪，被告說7到8坪，當時沒有寫在銷售契約書中，是因沒有鑑界資料，原告要求先鑑界再談買賣，有轉達被告，但被告遲未動作，有跟原告轉達被告說道路7、8坪，原告就系爭土地108坪中道路7至8坪可接受，完成定金後，被告還是沒有鑑界，後來由公司自己鑑界，才知道道路將近30幾坪，超過原告預期。當初系爭土地圍的鐵皮範圍形狀跟地籍圖地形差不多，被告沒有指明道路在哪裡，依地籍圖判斷道路是在土地前面轉角處而已，也這樣跟原告說。因買賣成交價與被告委託銷售價格不同，所以簽變更合意書，買方希望先鑑界再付定金，賣方要求先付定金再去鑑界，當時被告本人說道路7至8坪，賣方不知道道路大概在哪裡，先付定金時，原告要求先鑑界才願意簽約，沒有說買賣條件是不鑑界，總價800萬元包括道路部分，當時認定道路是7、8坪去計算公告現值的4成，其他的用一般交易價格計算。5天內簽約和現況買賣都是吳代書講的，原告並沒有回應等語；證人即仲介林秝宸證稱略以：一開始跟黃重敏到被告家簽委託銷售契約，被告告知系爭土地有鐵皮圍起來，有7、8坪的道路，銷售契約沒有把道路坪數標示，是因尚未鑑界，伊有轉述被告的話給原告，後來原告願以800萬元包括7、8坪道路的總價買受，原告要求一定要鑑界再簽約，同時原告代理人交付100萬元定金，嗣由公司出錢請吳代書辦理鑑界，才知差異太大。被告沒有強調現況買賣，在沒有鑑界時被告自己把鐵皮拆掉。在價錢談妥的情況下，沒有馬上簽約，中間有細節方面沒有成立，被告說要先下定金，原告代理人才給100萬元支票定金，當初銷售土地時藉由原本的界樁去看地，用地籍圖對照，鐵皮圍起來的形狀與地形真的很像，伊認為道路7、8坪就在前方。付定金時一直都有講7、8坪道路這件事，沒有講到5天內要簽買賣契約，買方說鑑界後再約時間簽約，雙方迄今沒有簽買賣契約。800萬元是以7、8坪道路計算，鑑界結果跟原意不同。當時確實沒有談5天之內簽約，買方說先下100萬元定金沒有關係，要先作鑑界，再來安排簽約時間，如果有約定5天，在定金收據上會標示好。當時有講到道路7、8坪部分，鐵皮圍著沒有辦法現況買賣，土地買賣一定要鑑界，沒有說現況買賣，本件尚未簽土地買賣契約書等語；證人即被告孫女陳盈如證稱略以：當初仲介公司說找到買方，以800萬元成交，那天拿完定金後，準備證件還有鑑界的問題，回去後談到簽約問題，再請吳代書看清楚，5天內要簽約是吳代書說的，拿定金時並沒有明確說，當時在場買方有說要鑑界，因鑑界要把鐵皮都拆下來，被告怕買方不明確，怕鐵皮無法回復，要拿到定金才願意鑑界，再來簽買賣契約。拿定金後向仲介拿買賣契約，沒有說契約何時簽，拿去請吳代書看，代書再與仲介公司協議，一直沒有進行簽約，拿定金後有談要去鑑界，被告說付完定金之後，才願意拆除鐵皮鑑界。當初仲介公司看到土地找到被告委託買賣，被告聽說有人要買，委託仲介公司去賣，被告認知上地你們看清楚，7、8坪是被告聽阿公講的，阿公那個時代土地就被劃成道路在通行，那時阿公口頭跟被告說的，被告有跟他們說道路也是她的地，伊沒有聽到7、8坪等語（均見本院101年5月7日言詞辯論筆錄，本院卷第50頁以下）。綜觀上揭證人證詞，參以原告就系爭土地經鐵皮圍起來的形狀與地籍圖謄本所示地形相似，道路面積約有32.86坪等情，業已提出現場照片、地籍圖謄本、原告及仲介之現場繪圖、現場實地測量照片及測量圖等資料，則系爭土地僅由被告與禾宸企業社簽立銷售契約及契約內容變更合意書，系爭土地價金800萬元係以道路部分7、8坪為計算，因系爭土地尚未鑑界，原告應被告要求先付定金100萬元，5天內簽約及現況買賣均係被告方面代書之意見，並非雙方之共識，嗣因系爭土地鑑界後道路有30幾坪，約占系爭土地1/3，原告認差距過大，雙方並未簽定買賣契約等情，應可認定。本件買賣標的即系爭土地因鑑界前後就道路坪數及位置認知不符，並非契約標的不能履行，依上揭說明，原告依民法第249條第3款請求被告加倍返還其所受之定金，尚非有理。惟兩造間就系爭土地尚未簽立買賣契約，系爭土地道路占用面積及位置涉及買賣價金之計算，誠屬系爭土地買賣契約能否成立的重要之點，本件買賣就道路面積及位置於鑑界前後差距過大，就此重要之點，兩造顯未達成合意，致系爭土地之買賣契約未能成立，支付定金簽約之目的不能達成，應屬不可歸責於雙方之事由，依民法第249條第4款規定，原告自得請求上訴人返還系爭定金100萬元。
五、綜上，原告依民法第249條第4款規定請求被告返還已付之定金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月4日起至清償日止，按法定利率即週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本判決原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許，並依職權酌定相當之擔保金額，為被告免為假執行之宣告。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
民事第三庭 法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
書記官 馬嘉蓮