臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第392號原 告 黃茂峯被 告 嘉義巿政府法定代理人 黃敏惠訴訟代理人 單建南
林政億陳貞斗上列當事人間拆除地上物等事件，本院於民國101年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落嘉義市○○段843、843-1地號土地為原告與訴外人榮德政所共有，其面積各為64、6平方公尺。而該2筆土地係由原843地號土地（下稱系爭土地）分割而成，系爭土地於民國71年經被告編定為公共設施保留地，當時系爭土地所有權人為訴外人榮德政，依94年11月21日被告會議結論內容觀之，明確記錄僅同意被告施作義教西街排水涵渠工程，訴外人榮德政認地下排水涵渠係供公共利益所做之特別犧牲，故將施作範圍限制於系爭土地之地下，被告於系爭土地未公告徵收確定前，亦未取得訴外人榮德政之同意，即將私有土地開闢成道路使用，明顯逾越會議紀錄，被告非法行使公權力，造成人民財產之損害。而訴外人榮德政自97年7月25日提出聲請起至提出本件訴訟止，經歷一次協商用地會議記錄，並向被告提出5次申請及提議，對形成侵害之事實，請求協商、解決辦法，被告不但未作出善意協商回應，更覆函「俟財源有著落再研議處理」，對侵害人民財產之事實不思解決方法，卻函以等財源始處置之態度，擺明要繼續非法占用，嚴重悖離憲法保障之基本權。原告爰依民法第769條（應為第767條第1項）前段之規定，提起本訴請求回復原狀，惟原告所稱回復原狀係指將鋪設柏油地方回復原狀，而非將涵渠挖掉重做明溝。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
1、因原告配偶與訴外人榮德政配偶係朋友，訴外人榮德政為使土地回復原狀，故贈與部分土地持分予原告，而原告自
98 年4月21日起即與被告接洽，惟均為被告所拒。而下水道法係以保護水域水質為立法目的，且下水道為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，為公共利益所必要，惟仍須遵守比例原則，應擇其對人民權益損害最少為之，並應支付償金，係因增進公共利益所必要之特別犧牲，應給予相當之補償，司法院大法官會議迭有解釋，俾能實現憲法保障財產權之意旨。
2、又94年11月21日協商會議，自下午2時至3時45分止，於如此短暫時間做成紀錄結論同意書上簽名，同意被告施作義教西街「地下」排水涵渠工程，系爭工程自94年11月1日開工起至95年7月4日驗收完成止，被告未遵循相關法律及法規命令、補償辦法就該工程所必要之特別犧牲支付相當補償金或於施工期間補償，復於99年6月17日以府水工字第0992108705號函覆，其中說明第四項「…，故撥付償金乙節歉難辦理」，而函示說明當時，地上權徵收補償辦法業已頒布，亦未廢止或停止適用，可證被告對於當時補償應作為而不作為，剝奪人民權利，亦喪失人民對行政之信賴。
3、再者，據94年11月21日同意書之文義解釋，該同意書第一項所載，於同年11月1日即已開始施工，何以早於同意書簽訂之日期？且該同意書第二項所載，因該工程無土地徵收計畫，須俟林森東路至義教西路段、盧厝段661-12等號道路拓寬時，始一併補償地價，被告未按土地徵收條例訂定土地徵收土地規劃，以保障私人財產，卻非法行使公權力將私有土地開闢成道路，造成人民財產之法定利益之損失，及侵害財產使用受益之權利。
4、是以，被告因暫時無法籌經費，俟財源有著落時方辦理土地徵收補償地價，然依99年增訂民法物權編第833條之2之規定，可以設立公共建設地上權，由被告按年或按月繳納租金予原告，而地上權徵收補償費之計算標準，可依91年9月24日交通部與內政部會銜發布之交通事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法第4條第1項第2款之規定，方可發揮土地利用及經濟效益之目的，並兼顧土地所有人及地上權人間之狀況衡平、人民財產權。
（三）並聲明：1.土地恢復原狀、2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）緣嘉義市○○段841、842、843地號土地原為訴外人榮德政所有，同段844地號土地為訴外人吳鎮所有，前揭土地係被告於94年11月21日為改善北排水幹線，取得土地使用同意書後，以箱涵方式進行改善，因其都市計畫用地為「公園道用地」而於上方闢為道路綠帶，依下水道法第14條之規定，被告因工程上之必要，得在私有土地下埋設管渠，訴外人榮德政及吳鎮不得拒絕。而被告施作義教西路旁綠帶排水涵渠新建工程，係依當地居民陳請，為解決當地淹水問題及保護當地居民生命財產安全而辦理。若要等土地徵收完成後再辦理相關工程，於實務上，緩不濟急，且徵收需籌措財源辦理，曠日費時，為儘速解決淹水迫切之危機，而以取得地主提供之土地使用同意書後先行施作，再分年籌措財源編列預算辦理徵收，係辦理工程常見之慣例。
（二）又前揭841、842、843地號土地之原所有人即訴外人榮德政，與前揭844地號土地所有權人即訴外人吳鎮，於94年11月21日下午2時與被告於被告南棟大樓2樓會議室召開用地協商會議，會議出席人員除系爭土地所有權人外，尚有被告前任承辦課長及技士與設計單位「源隆技術顧問有限公司」，依會議結論等相關文件顯示，訴外人榮德政及吳鎮於會議結束後，即於當日下午3時45分簽認同意書予被告同意施作義教西路排水涵渠，且無其他工程施作內容之要求，並載明該用地補償費於旁綠地（盧厝段661-12地號）徵收時再一併辦理徵收。訴外人榮德政及吳鎮於上開會議中，並無提出被告需給付租金及設定地上權之要求，其等二人既已於上開會議結束後簽認土地使用同意書，即表示對本案工程施作上無任何異議。
（三）再者，參照被告於前揭4筆土地上施作之「義教西路旁綠帶排水涵渠新建工程」工程圖面，前揭4筆土地約略位於工程圖號2之平面圖上0K+120處，按工程圖號4標準橫斷面圖及工程圖號9（0K+120處橫斷面），【公園道之總寬=箱涵總寬度加填土區寬度】，故被告於前揭4筆土地上所施作之箱涵總寬約11.2公尺，填土區寬度為13.6公尺，故前揭4筆土地上之公園道總寬度為11.2公尺+13.6公尺=24.8公尺，與現況相符，故被告舖設之道路及綠帶並無超出原設計橫斷面之寬度。又原告非系爭土地之原地主，系爭土地係原告於101年1月16日以訴外人榮德政贈與方式取得部分所有權，與訴外人榮德政共同持分，且系爭土地旁目前已有新建物，若依原告之聲明，將系爭土地恢復為明溝狀態，恐造成系爭土地旁建物之居民出入不便，並危害不知情第三者之權益。對此原告曾於101年2月6日向被告提出國家賠償請求，業經被告於101年3月5日以府行法字第1015006014號函函覆原告拒絕賠償在案。
（四）綜上所述，被告於取得土地使用同意書之後所為之相關工程，係以公共利益為考量，未有何故意或過失以致不法侵害人民自由或權利，原告之主張為無理由。
（五）並聲明：1.駁回原告之訴、2.訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、坐落嘉義市○○段843、843-1地號土地為原告與訴外人榮德政所共有，其面積各為64、6平方公尺。而該2筆土地係由原843地號土地分割而成，其所有權人原為訴外人榮德政，而其為使前揭土地回復原狀，故贈與部分土地持分予原告。
2、訴外人榮德政於94年11月21日下午2時，與被告於被告南棟大樓2樓會議室召開用地協商會議，會議出席人員除系爭土地所有權人外，尚有被告前任承辦課長及技士與設計單位「源隆技術顧問有限公司」，依會議結論等相關文件顯示，訴外人榮德政於會議結束後，即於當日下午3時45分簽認同意書予被告同意施作義教西路排水涵渠，且無其他工程施作內容之要求，並載明該用地補償費於旁綠地（盧厝段661-12地號）徵收時再一併辦理徵收。
（二）爭執事項：
1.被告於前揭843、843-1地號土地上鋪設柏油，是否有合法權源?
2.原告得否依民法第767條第1項前段之規定，請求被告將前揭843、843-1地號土地上鋪設柏油部分回復原狀？
四、法院之判斷
（一）原告所有嘉義市○○段843、843-1地號土地既係於101年1月由原同段843地號土地分割而來，而原同段843地號土地係訴外人榮德政所有，於101年1月16日贈與同段843、843-1地號土地各70分之6持分予原告，有土地謄本可按，而原告亦自承為本件之起訴，訴外人榮德政始將土地贈與予伊等情（本院卷第76頁背面）則同段843、843-1地號土地與被告之權利義務，應依原同段843地號土地與被告之約定，先予敘明。
（二）訴外人榮德政於94年11月21日立具同意書: 「本人所有後庄段841、842、843等三筆土地同意嘉義市政府施作義教西路排水函渠，作為工程用地施作無異議，用地補償費於旁綠地（盧厝段661-12地號）徵收時再一併辦理徵收。」（本院卷第27頁），則被告使用同段843號土地作為排水涵渠之工程用地係屬借貸關係，乃屬有權使用，且依民法第470條第1項中段之規定，未定期限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之，則該區排水之目的未使用完畢前，原告請求恢復原狀，並無理由。
（三）原告復主張非指拆除排水涵渠，而係請求拆除涵渠上之柏油部份，因當初並未同意鋪設柏油等情，經傳訊訴外人榮德政到庭雖證述當時並未說明排水涵渠有包括道路鋪設柏油等詞（本院卷第77頁背面），惟傳訊當時承辦人員蕭清山到庭證述有拿規劃圖給榮德政看，如果他不同意就不可能會做了，有跟他說涵渠上面會有道路，但沒說會鋪設柏油，在整個工程上面本來就要鋪設柏油等語（本院卷第77頁背面至79頁正面），雙方雖就涵渠上方是否鋪設道路柏油未予明示約定，惟涵渠上方有道路已由被告向訴外人榮德政說明，則既有道路即須有完整維護包括柏油鋪設，衡情難謂稱訴外人榮德政未同意於排水涵渠上方鋪設柏油。
（四）上開同意書並載明該用地補償費於旁綠地（盧厝段661-12地號）徵收時再一併辦理徵收，表示被告有完全使用該地之權，應可於其上鋪設柏油，若訴外人榮德政仍保有該地部分使用權，被告何須辦理徵收? 故被告既有權使用系爭土地，則原告請求拆除排水涵渠上方鋪設之柏油，並無所據。
五、綜上所述，本件被告於系爭土地上鋪設道路柏油，係經原告之前手榮德政之同意，雙方有使用借貸關係，非無權使用，原告所聲明之請求，並無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 15 日
民一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 15 日
書記官 葉昱琳