臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第48號原 告 李文志
林美呈上 二 人訴訟代理人 曾錦源律師複 代理 人 林湘陵
高景仁被 告 嘉義縣民雄鄉公所法定代理人 陳福成訴訟代理人 林伶姬
黃順輝劉景昇上 一 人複 代理 人 賴奕成受 告知 人 大洋洲泳池設備有限公司法定代理人 李文志上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國101年10月24 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、訴外人大洋洲泳池設備有限公司（下稱大洋洲公司）與被告簽訂「民雄鄉公所委託經營管理使用鄉立游泳池及附屬設施契約書」（下稱系爭契約），契約存續期間自民國90年6月1日起至99年5月31日止。並由原告依系爭契約第10條提供銀行存款單各新台幣（下同）67萬元，訴外人戴伯鍵提供銀行存款單66萬元作為保證金，且均已辦理質權設定予被告。嗣原告於本院99年度訴字第440號解除質權設定事件（下稱前案），依民法第901條、第896條請求解除質權設定，因原告不爭執場地未移交，致法院以質權所擔保之債權未消滅，認原告不得請求被告解除質權設定而判決敗訴確定，銀行存單內之存款並由被告領取成現金之保證金。
二、系爭契約於99年5月31日期滿後，大洋洲公司已將場地移交予被告，並無欠缺。惟被告卻以大洋洲公司因系爭泳池設施增建部分，未辦理使用執照，而引發後續（1）建造執照逾期須重新申請建造執照增生費用；（2）已往數年被認定為使用違法建築物而遭到數十萬元之罰款；（3）消防法規及建築法規有所修改，大幅提高建築物安全標準之結果，致使取得建築物使用執照前之安全補強工作需大額費用為由，主張沒收全部200萬元之保證金，並稱其所受損害逾200萬元，拒絕返還保證金。然大洋洲公司並無違約之事由，縱大洋洲公司允諾興建於契約期滿交付被告之室內游泳池，其建物未取得使用執照之瑕疵，並不足以作為被告沒收保證金之依據，且瑕疵補正之費用至多僅3萬元應由大洋洲公司負擔，其餘因延宕請領建物使用執照所擴大之損失，係肇自被告本身管理之缺失，應由其自行負擔。
三、本件被擔保債權即請求大洋洲公司完成場地移交之給付義務，於大洋洲公司完成給付後，被告請求大洋洲公司給付之債權即消滅。則大洋洲公司已將場地移交，被擔保之債權消滅；且從嗣後被告解除質權設定之事實，權利質權實已消滅，故被告取得債權之利益之法律上原因即已失其存在，原告爰依民法第901、896條第179條及法理（請法院優先審酌原告有關物上保證人之請求權基礎，其次審酌原告有關返還不當得利之請求權基礎）請求返還保證金。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）原告以銀行定期存單設定質權予被告，性質上為訴外人大洋洲公司履行系爭契約之「物上保證人」，僅負物的有限責任，而此一「物的保證契約」係存在於原告與被告之間（非存在於大洋洲公司與被告之間），設若原告本件訴求有理，被告返還此一擔保物（如起訴狀所載，現已轉為「現金」之存在狀態）之對象當然係原告，而非大洋洲公司，故被告稱「原告提出返還保證金乙事，應依其與該公司之內部關係尋求解決」云云，顯有誤會。
（二）原告於前案判決確定後，原告李文志已於100年6月1日起就任大洋洲公司之清算人並辦理移交，並無被告主張無從移交一事；況前案判決確定後，被告已自行將定存單解除質權設定占有保證金200萬元，並使用保證金進行違章補正等種種行為可知，此係在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，無既判力遮斷效之適用。原告已提出新訴訟資料證明基礎事實變動，足以推翻原確定判決之判斷結果，故本件並無爭點效之適用。
（三）大洋洲公司已將系爭泳池設備移交予被告，權利質權已因擔保債權消滅而消滅：
1、被告於99年4月30日來函表示：「本所定於99年5月5日14時起，派員到現場清點設施設備等，並於99年5月31日前完成接收。」，被告確於99年6月1日完成接管，並實際移轉占有系爭泳池設備，易言之，雖無形式上之移交手續，然實質上已具備移交效果。
2、縱認移交須踐行一定手續方屬合法，然大洋洲公司業已派代表人李文志至現場進行移交，卻遭以其並非大洋洲公司之負責人為由，拒絕辦理移交手續，並逕自接管，隨即發包施工，亦未立即再發函通知大洋洲公司派員辦理移交，此種以自己之行為完成實際管領權之移轉並改變被管領物之狀態，變相使大洋洲公司再也無從進行移交之情狀，即是「以不正當之行為阻其條件之成就」，依民法第101條第1項之規定，應視為條件已成就，亦即應視為大洋洲公司已移交完畢。
3、李文志自100年6月1日起即就任大洋洲公司之清算人，並於100年9月20日委請律師發函予被告，請求返還大洋洲公司之機器設備及保證金，在概念上係認為已通知交付且移交完畢，因而為移交效果之主張。
4、若認系爭泳池設備尚未辦理移交，則被告應將泳池設備先返還予大洋洲公司為實際管領後再辦理移交，惟實際上系爭設備均在被告之管領下，被告抗辯大洋洲公司並未辦理移交並不合理。
（四）系爭泳池設備於移交時完整無缺，已履行契約之給付義務：
1、系爭契約係約定被告將原有建物交大洋洲公司使用收益，並由每年固定給付回饋金以觀，實際上具有租賃性質。大洋洲公司亦承諾於契約期間內增建室內游泳池給予被告，使被告取得增建物之所有權，實際上具有贈與之性質並非對待給付，故系爭契約應為租賃暨贈與之混合契約。被告將大洋洲公司應將增建室內游泳池等設施移轉所有權予被告之給付義務，解釋成系爭契約委託經營管理之對價，此解釋洵有誤解。
2、申請系爭建物使用執照之義務應歸屬於被告：
(1)就贈與契約部分之內容與探究當事人之真意，大洋洲公司僅承諾給予被告一座室內游泳池，而為使興建工程順利動工，方依系爭契約中第11條規定辦理建造執照之申請手續。基此，系爭契約第11條就建造執照託由大洋洲公司辦理之規定，並不能解釋大洋洲公司於室內游泳池場館興建完成後，有申請使用執照之義務。
(2)依省(市) 建築師公會建築師業務章則第2條及第15條之規定可知，建築師受委託人委託處理之事項，可含申請建造執照及使用執照；又依系爭契約第11條亦約定須以被告之名義申請，被告於101年3月2日言詞辯論中亦自陳「他們是以我們名義去申請建造」等語，均可證申請建造執造之名義人為起造人即被告。蓋依建築法規定委託建築師辦理，誠係起造人委託建築師申請建造執照、使用執照，起造人與建築師間成立委託契約，本件委託契約之委託人為被告，真正權利義務之主體仍係被告。又被告僅將增建部分委託大洋洲公司申請建造執照，而大洋洲公司亦申請完竣後，真正委託人即被告即應自行主動監督受委託之建築師是否已申請使用執照以及後續等事項是否已完成。況且大洋洲公司僅係依系爭契約之意旨，協助被告代覓建築師及負擔手續費用。又大洋洲公司之所以負擔建築相關費用，亦非來自委託人之給付報酬義務，而係來自系爭契約之費用負擔約定；再者，申請建造執照、使用執照等事宜，政府機關有任何回應均係向起造人（委託人）及建築師為通知，而大洋洲公司實無從得知也無法立即作出回應，如今因未申請使用執照而生之損害，自應歸責被告。
(3)依契約之整體解釋，雙方既已明定僅建造執照委由大洋洲公司申請，其餘雜項執照並無明定，依照「明示其一，排除其他」之解釋並輔以契約私法自治之精神，應以「不包含申請使用執照」作契約解釋；再者，由建築法第96條第1項規定觀之，該條係針對於雙方契約成立時間點前所定之規範，但可推論出，申請使用執照之真正義務人係建築物所有權人為原則，如欲將申請使用執照之義務轉予他人代為履行，自應於雙方契約中明定，否則應回歸依據原則處理。故申請泳池增建部分之使用執照，並非約定之義務內容，且依「習慣」及「法理」推論得知，該義務仍歸屬於被告。
3、依民法第423條之規定，出租人即被告有合法使用保持義務（申請使用執照）：
增建物屬泳池之一部，與原本之泳池合成一整體之建物，依實務見解認為此種具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物，動產所有人即被告取得動產之所有權。被告委託泳池暨附屬設施交由大洋洲公司經營使用，實際上具有租賃之性質，出租人即泳池所有權人為被告，依民法第423條規定，於租賃關係存續中應使租賃物保持合法使用收益之狀態。增建之遮雨棚業與泳池附合為一整體之建物，完工之室內游泳池整體均為泳池所有權人即被告所有，被告就此一整體之租賃物（原有泳池暨增建物），理應保持租賃物之合法使用收益之狀態，甚為明確。然被告從開工落成啟用至契約屆滿為止，明知增建部分已完工，大洋洲公司亦依約定申請建造執照，卻不於建造執照有效期限內依法申請使用執照，致增建部分處於違章建築之狀態，此係因被告違反出租人之租賃物合法保持義務，且大洋洲公司既按契約約定增建並已將場地移交予被告，其未申請使用執照，係被告違反保持租賃物合法使用收益狀態之義務，損害應由被告自行承擔，不可歸責於大洋洲公司。復依系爭契約第10條約定可知，動用保證金之前提，在於「系爭泳池設備有硬體上之缺失」時，系爭保證金如同押租金一般，租約到期，租賃物並無缺失，則出租人即應返還押租金予承租人。被告自承系爭泳池設備並無硬體上之缺失，則其不返還系爭保證金，顯無理由。
（五）被告之行為致大洋洲公司及原告誤信其已變更使用執照，未能即時變更使用執照，洵應歸責予被告：
依建築法第28條之規定，建築物之增建，須申請建造執照，屬建物變更使用，須申請變更使用執照；建築物若屬供公眾使用者復依同法第77條第3項規定之程序辦理。大洋洲公司於民國92~93年間增建溫水游泳池完工，爾後於每次之建築物公共安全檢查申報、系爭泳池投保火險所應檢附之使用執照，均由被告提出並委託民雄鄉之林朝福建築師向嘉義縣政府申報建築物公共安全檢查簽證，大洋洲公司僅係協助被告代覓建築師及負擔手續費用，而泳池場地經當地主管建築機關查核建築物公共安全檢查申報文件後，皆認定合格，使大洋洲公司及原告等人合理相信起造人即被告已申請變更使用執照並多次提出使用，且亦合理認為該增建之室內泳池早係一完全合法建物。依專業分工原則，該公司合理信賴建築師與公家機關之專業，其對該檢查流程並無審查義務，且系爭建物增建落成時，鄉長及相關人員皆參與剪綵開幕儀式，其更無理由諉為不知有建物增建，甚至不知原使用執照已須更新，故被告具有可責性。因此，未能即時自行變更使用執照或告知大洋洲公司辦理變更使用執照之手續，明顯為被告之重大疏失，非可歸責於大洋洲公司。
（六）退步言之，原告等人須對「未即時變更使用執照」乙事負責，原告亦僅須負損害賠償變更使用執照工本費3萬元；茍認「未即時變更使用執照所生之損害」應歸責予原告，被告提出之增建補強費用中，絕大部分仍應由被告自行負擔：
1、倘若被告得即時自行或告知大洋洲公司辦理變更使用執照之手續，依當時之建築、消防法規，申請變更使用執照只須3萬元之執照工本費，不須另行增建補強作業，
2、依系爭契約暨計劃書之意旨，大洋洲公司僅承諾增建一座室內溫水游泳池，惟被告對室內游泳池之建造亦無表示有何特定之要求。探尋當事人之真意，應認僅須符合室內泳池之形式，室內泳池之結構屬活動式（建物牆壁隔板可拆卸）或固定式均符合契約之意旨，且符合當時消防、建築法規之規定即可。基此，大洋洲公司原所增建之室內溫水游泳池仍符合系爭契約暨計劃書中大洋洲公司承諾增建一座「室內溫水游泳池」之意旨，依當時消防、建築法規之建物安全標準，屬必然可取得使用執照之建物。
3、詎料，被告提出增建補強改善工程所花費之費用中，有絕大部份之金額，係因被告將活動式之室內泳池改建為全固定式之泳池所生之建造費用。被告後來的建造費用有許多非為取得使用執照，係為求系爭泳池須符合現今建築、消防法規所花費之必要金額，自然不能納入「未取得使用執照而生之損害」來向大洋洲公司及原告等人請求賠償，故此等非「未取得使用執照而生之損害」之花費，應由被告自行負擔，如所有非必要增建補強之費用，一律視為係因未取得使用執照而生之損害，顯失公平。
（七）系爭契約中第10條屬民法第250條第2項之「另有訂定」：依民法第250條第2項規定，如當事人雙方無約定損害賠償之範圍，則違約金視為因不履行而生損害之賠償總額，亦即，一旦有債務不履行之情事發生，債權人即不待舉證證明是否受有損害及損害額多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付，然須以雙方無另外約定賠償額範圍為前提要件。系爭契約第10條之保證金具違約金屬性無疑，惟並非損害賠償總額預定之違約金。蓋契約第10條雙方已另有明定「於契約到期場地移交而無缺失時無息歸還，否則動用保證金修復」，反面言之，即有缺失、有損害之部分動用保證金修復，僅係就「損害額部分」動用保證金修復，當然符合民法第250條第2項中「除當事人雙方另有訂定外」之例外，故非一有損害之情事，即可將保證金200萬元作為損害賠償總額。
七、並聲明：（一）被告應給付原告各67萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、大洋洲公司與被告訂立系爭契約，允諾投資興建，並由原告二人與訴外人戴伯鍵提供定期存款存單設定質權給大洋洲公司作為該契約保證金之用，故原告提出返還保證金乙事，應依其與大洋洲公司之內部關係尋求解決，況系爭物上保證係以大洋洲公司與被告間之被擔保債權消滅做為解除條件，即須大洋洲公司依債之本旨為履行後，原告等人始可請求返還保證金。
二、前案之訴訟標的為民法第896、901條之權利質權，依民事訴訟法第400條第1項，應具有既判力（即既判力之客觀範圍）。又大洋洲公司確實未辦理點交並因可歸責於己之事由而無法再履行具證據保全性質之點交手續，雙方仍有確定系爭契約損害數額之必要，前案於第一次言詞辯論筆錄中，法院已就系爭損害額一事為闡明，原告仍僅以「場地移交無缺失」作為唯一攻擊方法，原告在前案未適時提出攻防方法，對前案判決亦未提起上訴而判決確定，嗣後又重新提起本訴訟，應具有重大過失。依上開見解，就此部分，應受前案判決效力所遮斷而禁止提出攻防及再行起訴。
三、原告主張大洋洲公司已將場地移交返還被告等語，顯與事實不符且無理由：
（一）依原告99年6月10日李文志函自述4項違章建築及在前案審理中自陳迄今仍未與被告辦理移交手續，並提出大洋洲公司於96年11月12日業已廢止之公司登記資料，足證大洋洲公司與被告間顯未於系爭契約期滿時辦理移交之手續，且此未辦理移交手續非可歸責於被告。
（二）本件場地被告已依約自行由該公司未履約之保證金進行4項違章補正，並於100年10月27日取得建造執照，目前正進行使用執照申請中。因可歸責於該公司，依現況工程進行中，亦已無法辦理移交。
（三）原告主張依100年9月20日之律師函表示已經通知交付等語，惟該律師函並無交付之通知，係原告認被告侵占該動產設備而對被告提出訴訟之主張，而本件係返還保證金，兩件並無關係。況在該律師函之前，被告已多次發函大洋洲公司之法定代理人告知如逾期，被告將收回接管。
（四）綜觀全契約之意旨，「點交」之作用應係在於釐清財產之現狀，以確認是否發生不完全給付之損害賠償，具有證據保全之功用。因此原告認為所謂點交僅屬單純場地占有之移轉，即非無違誤。且有關點交之意義於契約第16條既已明定，自無原告所稱應對擬訂契約者為不利益解釋一事發生。
四、原告主張大洋洲公司已將場地移交返還被告無所欠缺，已履行契約之給付義務，顯與事實不符且無理由：
（一）依系爭契約第4條第2款之約定，大洋洲公司每年所繳交之回饋金僅8萬元，金額客觀上偏低。而依系爭契約第2條規定可知，系爭契約目的主要是為了取得投資增建之硬體設備。因此綜合系爭契約第2、4條之體系解釋，大洋洲公司除每年固定繳納回饋金之外，於契約到期時應移轉承諾投資之硬體設備（即投資計畫書中第一階段允諾投資之750萬元設施）予被告，且應係移交合法使用之設備，此係基於當事人之約定及誠實信用原則而來之附隨義務。
（二）原告應負有申請使用執照之從給付義務：
1、依建築法第28條規定，建築執照應包含建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照。依系爭契約規定大洋洲公司有申請建築執照義務，然其僅申請建造執照並未符合契約規定應申請建築執照之規定。
2、系爭契約第10條及第11條規定以觀，係指如有修繕需要，大洋洲公司應申請雜項執照、建造執照或使用執照等等者，皆應以被告名義申請，並由其負擔費用。
3、系爭契約雖未明文排除不必申請使用執照，然從契約整體亦無法得出雙方有意排除使用執照之申請，況且由契約之內容及其締約目的，並參酌交易習慣，申請使用執照係大洋洲公司之給付義務應屬無疑。
4、原告主張建築法第70條規定由起造人申請建築執照，惟其係公法之義務，被告亦可直接委託他人辦理，既然系爭契約第11條約定大洋洲公司需申請建築執照，申請建照、報請開工、監造、報請竣工及取得使用執照為一般建築程序上所不可分割之一連串行為，且必須依序完成上述行為，方能取得使用執照。而依據契約解釋及誠信原則，大洋洲公司確實負有該項從給付義務。
5、原告明知增建物必須取得使用執照才能夠合法使用，但原告認為「申請使用執照非其給付義務而無履行之必要」或「誤信鄉公所已經自行申請使用執照」，如果原告認其無須申請使用執照，在履約過程中應與被告溝通、確認才是，惟大洋洲公司卻放任違法使用之狀態持續，難謂符合誠實信用原則。
6、大洋洲公司在其所委任之建築師、營造商、保險人與建築物公共安全檢查人的履約過程中，明明有許多機會可以發現系爭建物未取得使用執照，卻因原告明知或重大過失而不知，自有可歸責性。且建築師（即監造人）、營造商（及承造人）以及建築物公共安全檢查人應屬大洋洲公司之履行輔助人。其本人或其履行輔助人明知或因重大過失而未申請使用執照，當然具有可歸責性。原告對於契約中「乙方如需申請建築執照時，應以甲方名義申請」扭曲解釋為其僅負有申請建築執照之義務，自難令人信服。
（三）出租人依民法第423條雖負有合法保持義務，然承租人依民法第432條同樣亦負有以約定之方法「合法使用」之義務。在承租人依契約負有取得使用執照義務之前提下，本件應係承租人違反民法第432條之「合法使用義務」才是。故大洋洲公司於契約履行期間未盡合法使用義務。
（四）大洋洲公司如有違反法令使用之情形，無論依系爭契約或民法第438條之規定，經勸告後仍不改善者，即可終止契約。而大洋洲公司對於契約到期後交付一定品質設備之義務，其重點並不在於契約到期前系爭建物是否為違章建築，而是在契約到期時必須以非違章建築之狀態交付。換言之，在契約到期之前增建部分未依建築法規申請成為合法建物（即申請建築執照、辦理開工、監造履勘、報請竣工、申請使用執照等一連串行為），僅係違反契約到期前合法使用之保持義務，只要在契約到期後交付系爭物之前將違法之狀態排除，即無違反契約後交付一定品質設備之義務。因此，本件應審酌之重點應非「為何當初增建時未申請使用執照」，而是「為何在契約到期之前仍然未將違章建築之狀態排除。
五、有關大洋洲公司誤信被告以變更使用執照部分：依照建築法第73條第2項、第3項及第4項之規定，所謂需申請「變更使用執照者」，係指「變更建築物之使用類組」。
亦即必須「僅變更使用類組」且「僅進行建造行為以外之事項者（主要為室內裝修，即裝潢）」，才能在原有之合法使用執照下，申請變更使用執照。而所謂「建造」，依照建築法第9條之規定，係指「新建、增建、改建與修建」。本件系爭遮雨棚係屬「於原建築物增加其面積或高度者」之「增建」，因已屬建造行為，且無涉使用類組之變更，因此不可能申請變更使用執照。針對系爭違章建築，如前所述，在未報開工致使原先申請之建築執照失效後，僅能重新申請建築執照後，並依序辦理申報開工、監造勘驗、報請竣工、取得使用執照，才能回復合法適用之狀態。因此，原告執辭其「誤信民雄鄉公所已申請變更使用執照」，僅係卸責之詞。
六、原告主張系爭建物未取得使用執照之瑕疵補正費用至多只有3萬元等語，顯無理由：
（一）大洋洲公司因違反「合法使用保持義務」，且在契約到期後未能排除該違法狀態而移轉標的物，致使被告受罰鍰之處分，使固有財產受有損害。又契約到期後被告發現建物為違章建築時，曾請求大洋洲公司補正，但大洋洲公司拒絕補正，並表示僅願意將違章建築部分拆除，為免損害擴大才直接取回占有，在大洋洲公司拒絕補正之情況下，被告得請求回復原狀所需之費用作為損害賠償。
（二）本件場地被告已於100年10月27日取得建造執照，目前正進行使用執照申請中，系爭游泳池同時有補照工程與整建工程進行中，所需費用已逾200萬元，而此兩件工程內容中並無原告所指之建築隔間固定式與可拆式之改建。依最高法院64年度第6次民庭庭推總會決議之意旨觀之，有關損害數額之計算基準，應以損害發生後，債權人向債務人請求回復「應有狀態」所需之費用為基準。當大洋洲公司違反「合法使用保持義務」與「交付符合契約約定品質標的物之義務」時，其損害數額之計算基準，即應以被告向大洋洲公司請求損害賠償之時點，計算回復建物合法使用狀態「應有狀態」所需之費用。而非如同原告一再陳稱得以當初合法申請使用執照所需之工本費做為損害數額之認定基礎。
（三）原告認為大洋洲公司交付增建物係屬「無償之贈與」，並意圖藉此減輕自己的責任。然而，被告提供場地供大洋洲公司經營，與大洋洲公司每年給付回饋金及投資增建設施，兩者之間應屬對待給付，並且屬於契約之主給付義務。若按照原告此一邏輯加以衍伸，得以任意割裂契約中之給付義務將之單獨抽出加以解釋，則所有的有償契約恐怕都要變成無償的贈與契約了。
七、系爭契約之「履約保證金」性質：
（一）系爭契約第3條所列舉各款之內容皆屬重大違約事由，須經限期改善而未改善，方能沒收保證金，且不排除損害賠償之請求，可見第3條之履約保證金應屬懲罰性違約金。而大洋洲公司把游泳池轉讓給他人經營。違反契約第3條第4款之規定。爰依此主張沒收保證金。
（二）系爭契約第10條承襲上述履約保證金之違約金屬性，惟並無第3條之重大事由，其目的係用於修復場地缺失，依民法第250條第2項之規定，除另有約定外，應屬損害賠償總額預定之違約金。被告之損害額已逾200萬元，另依此主張沒收保證金。
八、聲明：1、駁回原告之訴及其假執行之聲請。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、大洋洲公司與被告簽訂系爭契約，契約存續期間自90年6月1日起至99年5月31日止，並由原告各提供67萬元銀行定期存單、訴外人戴伯鍵提供66萬元銀行定期存單，辦理質權設定予被告，作為大洋洲公司為系爭契約之保證金，被告現已將上開銀行定期存單解除質權並變價為現金領回。
2、系爭契約於99年5月31日期滿，系爭泳池現為被告占有中。
3、大洋洲公司已於96年11月12日廢止，由原告李文志自100年6月1日就任大洋洲公司之清算人。
4、原告曾訴請被告解除質權設定，經本院認大洋洲公司未於契約期滿時辦理移交手續而判決原告敗訴確定（本院99年度訴字第440號）。
（二）爭執事項：
1、本件訴訟與前案即99年度訴字第440號確定判決之訴訟標的是否同一？
2、被告可否沒收200萬元保證金？
3、被告收回系爭泳池是否有應由大洋洲公司負責之缺失？
肆、本院判斷：
一、本件訴訟與前案（即99年度訴字第440號）確定判決之訴訟標的是否同一？
（一）按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。
（二）經查，前案與本件之當事人固屬相同，然前案請求權之依據為民法第901、896條，其聲明為質權設定之解除。而本件原告請求權之依據為民法第901、896、179條，其聲明為返還保證金。是二者之請求權之依據及聲明並不相同，其二者並非同一事件。被告主張本件業經確定判決，為既判決效所及，顯非可採。
（三）前案係於99年10月15日言詞辯論終結，而原告李文志係於100年6月1日起就任大洋洲公司之清算人，原告並主張依100年9月20日之律師函（本院卷一第27頁）表示通知被告點交之意思。是上述二項新事證，均係於前案言詞辯論終結後所增之新事證，即無既判力遮斷效之適用。原告已提出新訴訟資料證明基礎事實變動，故本件事後之新事證並無爭點效之適用。
二、被告是否可沒收200萬元保證金之事由？
（一）系爭契約之性質：
1、依系爭契約內容所示，大洋洲公司有增建硬體設施之義務，於契約屆滿時其硬體設施歸被告所有（系爭契約第2條）；被告對經營管理使用有監督查核輔導權（系爭契約第
3 條）；大洋洲公司有義務每年提供20日以內，供被告辦理活動之用，且對殘障及65歲鄉民應予半價優待（系爭契約第6條）；應納之稅賦由大洋洲公司負擔（系爭契約第8條）；泳池及附屬設施若有修繕及增設費用概由大洋洲公司負擔（系爭契約第11條）。大洋洲公司應於簽約後立即依計劃施工，並於一年內開始營運，每年5月到10月對外開放營運，每日營業時間不得少於8小時（系爭契約第12條）；尚有罰則之規定（系爭契約第13條）。是從上述契約內容以觀，大洋洲公司有增建硬體設施之義務，於契約屆滿時其硬體設歸被告所有；被告對大洋洲公司有監督查核之權，大洋洲公司營運之時間亦受限於契約，對弱勢或年長者應有一定優惠等等以觀，系爭契約實係一混合契約，與單純之租賃或贈與並不相同。
2、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態（民法第423條）。查系爭契約第11條明訂「..若有修繕及增設費用概由乙方（指大洋洲公司）負擔..，乙方如需申請建築執照時，應以甲方（指被告）名義申請，手續由乙方辦理且應自覓廠商修建，而其與廠商間之權利義務關係概由乙方負責與甲無關」。是系爭契約已明定泳池設施修繕、增建、申請建築執照之義務為大洋洲公司，被告於契約存續期間，並無民法第423條規定之適用，而對泳池設施有保持其合於約定使用、收益之義務。故原告主張被告應依民法第423條之規定，對泳池設施有保持其合於約定使用、收益之義務，據此推論被告有申請使用執照之義務，即屬無據。
（二）大洋洲公司有無點交泳池設施予被告：
1、原告曾訴請被告解除質權設定，經本院認大洋洲公司未於契約期滿時辦理移交手續而判決原告敗訴確定之事實，為二造所不爭執，並經調閱本院99年度訴字第440號卷查明無誤。而於該訴訟中，原告自認並未辦移交（見該案件第95頁），於本件訴訟，原告亦自認沒有點交之動作（見本院卷二第205頁）。顯見原告迄今並無點交之實質作為。
2、原告主張100年9月20日之律師函（本院卷一第27頁）即表示通知被告點交之意思。惟觀之該律師函全文係表示向被告主張返還機器設備及保證金，並無隻字半語提及要求被告進行點交之意思。故而難認上述之律師函係有請求被告配合點交之意思表示。
3、依被告99年4月30日函文表示：「本所定於99年5月5日14時起，派員到現場清點設施設備等，並於99年5月31日前完成接收。」（本院卷二第216頁）此文件係請求大洋洲公司派員配合點交，並非被告承認已為點交完畢，故不得依此函文即表示大洋洲公司已將場地交付予被告。又原告主張縱使沒有點交的動作，但被告以自己的行為，完成實際管領權的移轉，並改變被管領物之狀態，變相使大洋洲公司無從辦理移交，依民法第101條之規定或法理，阻止條件成就，應視為條件已成就，亦即被告阻止移交應視為移交云云。惟原告並未實際進行點交泳池予被告，原告亦無向被告表示要為點交之行為，則被告於契約期滿後自行占有管領泳池，並非以不當行阻止原告之點交。故原告主張民法101條的規定或法理，被告以阻止條件成就，應視為條件已成就，即屬無據。
4、原告又主張雖沒有交付動作，但是有交付移轉占有的法律效果云云（本院卷第205頁）。惟「點交」之作用應係在於釐清財產之現狀有無缺損，以確認是否發生不完全給付之損害賠償，具有證據保全及責任釐清之功能。因此原告主張「點交僅屬單純場地占有之移轉，雖沒有交付的動作，但是有交付移轉占有的法律效果」云云，僅係自行編撰，並無任何法理基礎。
（三）被告可否依系爭契約第3條沒收保證金200萬元：
1、系爭契約第3條之屬性：依系爭契約第3條所定「甲方對乙方因契約衍生之經營管理使用行為有監督查核輔導權；乙方有下列情事之一者，經甲方糾正限期改善而未改善者，應終止契約並沒收第10條所繳之全部履約保證金，乙方不得提出異議或要求補償。如有造成甲方損害者，乙方應負擔損害賠償責任。一、場地使用顯有違反契約內容者。二、規避、妨礙或拒絕本所監督者。三、變相辦理與原計畫無關之活動者。四、擅自將受託業務轉轉給第三者經營。違反有關法令之規定」。從本條約定以觀，被告除可終止契約並沒收保證金外，如有其他損害，亦可請求損害賠償，可見第3條之履約保證金應屬懲罰性違約金而非損害賠償總額預定之違約金。
2、大洋洲公司之負責人為鄭朝元，此為二造所不爭執（本院卷一第60頁），並有系爭契約可證，又大洋洲公司係設址於台東縣台東市，此有公司登記資料可證（本院卷一第186頁）。而大洋洲公司之董事長鄭朝元已移民澳洲，此經證人李文志證述明確（本院卷一第88頁），鄭朝元亦經戶政機關於94年3月25日逕為遷出登記，此有戶籍謄本可證（本院99年訴第440號卷第59頁）。另大洋洲休閒娛樂有限公司設址於嘉義縣民雄鄉，負責人為李文志，此有公司登記資料可證（本院卷一第183頁）。是上述二公司之負責人及設址地點均不同，原告另自承李文志在大洋洲公司並無股份（本院卷一第175頁）。綜上可證，大洋洲公司與大洋洲休閒娛樂有限公司主體性並不相同，亦無何關聯性。
3、大洋洲公司業經主管機關於96年11月12日廢止，此有公司登記資料可證（本院卷一第186頁），並為二造所不爭執。而按公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務（公司法第26條）。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定（公司法第26-1條）。是大洋洲公司既已被廢止，其公司財產即應進行清算，而於清算期間，僅能於了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務而已。而大洋洲公司既於96年11月12日廢止，其又如何能繼續經營泳池生意至契約終止即99年5月31日，期間共2年又6個月之久。且大洋洲公司被廢止後，其清算人並未立即就任，公司負責人鄭朝元亦遷居國外，於100年6月1日始由李文志就任為清算人，並向台灣台東地方法院聲請准予備查，以上有被告99年4月20日函文影本、台東地院100年9月1日、100年5月4日函文影本可證（本院99年訴第440號卷第44、46頁、本院卷一第192頁）。足證大洋洲公司自96年11月12日廢止迄李文志100年6月1日就任清算人間，並無人可綜理大洋洲公司之業務。又原告自承大洋洲公司96年11月12日被廢止之後，並不清楚以何名義繼續經營泳池業務，96年至99年係是用大洋洲休閒育樂公司來繳稅的（本院卷一第175頁）。綜上足證，至少自大洋洲公司被廢止後，其泳池之業務係由大洋洲休閒育樂有限公司所經營無誤。
4、被告曾於99年4月20日函文予鄭朝元、李文志，於7日內提出大洋洲公司被廢止後與被告之權利履行之廠商，逾期逕行收回泳池。又於99年4月30日函文予李文志為收回泳池，請其配合辦理，並因大洋洲公司之負責人鄭朝元已遷出國外，而無法通知進而以公示送達為意思表示，以上有被告之公文影本可證（本院99年訴第440號卷第43、48、55、57、58頁）。是大洋洲公司未能提供相關之履行廠商，即有規避被告之監督，且此如前所述，大洋洲公司將泳池之業務由他人經營。足證，大洋洲公司確有系爭契約第3條第1項第4款之事由（擅自將受託業務轉讓給第三者經營），且經被告糾正而未改善。
5、大洋洲公司確有違反系爭契約系第3條第1項第2、4款之規定，業經被告糾正而未改善，從而被告主張依此條文之規定沒收保證金200萬元，並無不合。
三、系爭泳池被告收回是否有應由大洋洲公司負責之缺失？
（一）大洋洲公司是否負有申請使用執照之義務？
1、系爭契約第11條所訂：「甲方現有游泳池及附屬設施以現況供乙方經營管理，若有修繕及增設費用概由乙方負擔，乙方如需申請建築執照時，應以甲方名義申請，手續由乙方辦理，而其與廠間之權利義務概由乙方負責與甲方無關」。依此條文之約定，大洋洲公司有責為泳池之修繕及建築執照之申請，且所有費用均應由大洋洲公司負責。
2、依鄭朝元所提出之民雄鄉立游泳池經營計劃書所示（本院卷一第13-26頁），其新設備投資計畫第一階段為「增加水療養生設備，將25M游泳池及兒童池改建為室內，於得標後立即著手整建」；第二階段為「將50M游泳池加蓋成為一座室內恆溫游泳池，開闢高空滑水道、兒童戲水池、親○○○區○○○○○段為「由於3-5年經營設備將更新及因已經將25M游泳池改建為室內，所以原室內25M游泳池改建成兒童戲水區及養生池區之第二區」。依此約定所示，大洋洲公司除了應將原有之設備整修外，尚需依此約定，陸續增設泳池相關設施，並以被告之名義申請相關建照之義務，且所有費用均由大洋洲公司負擔。
3、依系爭契約第4條第2款之約定，大洋洲公司每年所繳交之回饋金僅8萬元，金額客觀上偏低。而依系爭契約第2條規定可知，系爭契約目的主要是被告為了取得投資增建之硬體設備。因此綜合系爭契約第2、4條之整體解釋，大洋洲公司除每年固定繳納回饋金之外，於契約到期時應移轉承諾投資之硬體設備予被告，且應係移交合法使用之設備，此係基於當事人之約定及誠實信用原則而來之義務。
4、按建築執照應包含建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照（建築法第28條）；建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照（建築法第70條第1項）；主管建築機關申領使用執照；非經領得使用執照，不得使用（建築法第77-3條第2項）。查，依系爭契約第2條所約定，其委託經營期滿後，泳池內所有設備均歸被告所有。又系爭契約係由被告委託大洋洲公司經營泳池，而大洋洲公司為了整修原有設備及陸續增設相關設施，為符合委託經營期滿後，泳池內所有設備均歸被告所有，大洋洲公司即有義務以被告之名義申請相關建造執照、雜項執照等。另大洋洲公司標得委託泳池業務，其目的當係為能有合法使用之泳池設備，進而對外開放營運，以增加公司之營收。是大洋洲公司於增建完成，為能合法使用相關設施，亦應以被告名義申請相關使用執照之義務，否則徒有完成泳池設施，而無使用執照，大洋洲公司如何能合法經營泳池業務。從而依系爭契約整體以觀，大洋洲公司受託經營業務，其修繕、自覓建商、申請建照等等，被告均不再涉入，被告僅負監督之責，不再負協力義務。故系爭契約第11條所謂大洋洲公司如需申請建築執照，應係指建築法第28條所訂「建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照」等，非僅限於契約文字之建造執照。
5、原告主張建築法第70條規定應由起造人申請使用執照云云。惟此乃規範由應以何人名義申請使用執照，而此公法之義務，並非應申請人親自辦理不可，申請人非不得委託他人辦理，且系爭契約第11條既已約定應由大洋洲公司以被告名義申請建築執照，而申請建照、報請開工、監造、報請竣工及取得使用執照為一般建築程序所不可分割之一連串行為，而且必須依序完成上述行為，方能取得使用執照。故而尚難依建築法第70條之規定，即可導出被告有申請使用執照之義務。
6、大洋洲公司係一企業公司，其公司營運之經營，對其建管事項當為其所熟知，應無不知建物應經取得使用執照始能合法使用之理。而其在所委任之建築師、營造商、保險人與建築物公共安全檢查人的履約過程中，實有許多機會可發現系爭建物未取得使用執照，且建築師（即監造人）、營造商（及承造人）以及建築物公共安全檢查人應屬大洋洲公司之履行輔助人。其本人或其履行輔助人明知或因重大過失而未申請使用執照，當然具有可歸責性。又原告認為「誤信鄉公所已經自行申請使用執照」，然若大洋洲公司認其無須申請使用執照，在履約過程中應與告知被告，惟大洋洲公司卻放任違法使用之狀態持續，難符誠信原則。
7、依照建築法第73條第2項、第3項及第4項之規定，所謂需申請「變更使用執照者」，係指「變更建築物之使用類組」。亦即必須「僅變更使用類組」且「僅進行建造行為以外之事項者（主要為室內裝修，即裝潢）」，才能在原有之合法使用執照下，申請變更使用執照。而所謂「建造」，依照建築法第9條之規定，係指「新建、增建、改建與修建」。本件系爭遮雨棚係屬「於原建築物增加其面積或高度者」之「增建」，因已屬建造行為，且無涉使用類組之變更，因此不能僅申請變更使用執照。系爭違章建築，在未報開工致使原先申請之建築執照失效後，僅能重新申請建築執照後，並依序辦理申報開工、監造勘驗、報請竣工、取得使用執照，才能回復合法適用之狀態。因此，原告主張「誤信民雄鄉公所已申請變更使用執照」，僅係卸責之詞。
8、綜上所述，系爭契約第11條所訂大洋洲公司有申請建築執照之義務，且此義務應係指建築法第28條所訂「建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照」等，非僅限於契約文字之建造執照而已。
（二）被告可否依系爭契約第10條動用履約保證金200萬元：
1、依契約第10條所訂「..於契約到期場地移交而無缺失時無息退還，否則動用保證金修復..」，依此條文所訂，大洋洲公司於契約到期時，負有將無缺失之場地交付予被告之義務，亦即大洋洲公司有義務在契約到期後將違法之狀態與予排除，即取得使用執照後交付予被告。又場地若確無缺失，則保證金全部返還，如有缺失則以保證金修復，此乃具擔保之性質，亦即如經修復後尚有剩餘，亦須退還保證金，是此條文應係擔保性質，而非屬損害賠償總額預定之違約金。
2、系爭契約係由被告提供場地供大洋洲公司經營，大洋洲公司每年給付回饋金及期滿後投資增建設施歸被告所有，兩者之間應屬對待給付，並且屬契約之給付義務。原告主張交付增建物係屬無償之贈與，並不可採。
3、依原告李文志於99年6月10日函文自述4項違章建築（室內游泳池屋頂、廁所周圍機、室外遮陽蓬、室外滑水道）願自行拆除（本院卷一第51頁）。大洋洲公司因未能取得使用執照，被告於契約到期後，為能取得使用執照，已另於100年10月27日取得建造執照，而進行相關之增建設工程施補照作業、泳池補照試驗、結構安全鑑定、補照消防送審等，總計費用2,567,550元，原告對此一金額亦不爭執（本院卷二第236頁）。故據此足證系爭契約於到期場地有缺失，其修復之金額㶬2,567,550元。故被告主張依系爭契約第10條約定，保證金已全數用於事後補照費用，應屬可採。
四、綜上所述，被告已依系爭契約第3條沒收保證金；或依系爭契約第10條以保證金修復場地缺失後，已無剩餘保證金。從而原告依民法第901、896、179條及法理，請求被告給付原告李文志、林美呈各67萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
民一庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 許龍崑