臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第488號原 告 林俊良被 告 陳素好
林慧琪上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國102 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐○○○鄉○○段三三三之九地號土地上如附圖（即嘉義縣水上地政事務所一０一年八月十日複丈成果圖）所示編號Ａ面積一八０點四二平方公尺之地上物拆除，將上開土地全部返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴請求被告將坐○○○鄉○○段○○○○○ ○號土地上及附圖所示之地上物拆除，並返還土地予原告，嗣以書狀變更聲明為：被告應將原告所有坐落系爭土地上，面積33,058平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，將土地返還原告，訴訟標的均係請求拆除前揭土地上之建物，僅表明應拆除之範圍，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，與前揭規定並無不符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣坐○○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）原為林氏祭祀公業祭祀祖先用，但民國97年辦理祭祀公業解散分割後，由原告取得所有權。原告於100 年10月下旬取回所有權狀，並於101 年3 月7 日以電話聯繫被告甲○○協商如何處理地上物問題，其僅回答會查看看，且不讓原告與被告乙○○通話，迄101 年4 月13日仍無任何回覆，故原告爰依民法規定，本於所有權之行使提起本訴，請求被告拆除占用之地上物，並將土地返還原告。
（二）祭祀公業條例係96年11月21日經立法院三讀通過，總統於同年12月12日公佈，並由行政院明定發布本條例自97年7月1 日施行，而本件繼承事實被告甲○○之父林火吉係於95年死亡，發生於該條例施行前，依該條例第4 條第1 、
2 項之規定，被告甲○○於該條例施行前出嫁，已無派下員資格。又基於法律不溯及既往原則，被告二人根本無系爭土地所謂派下員繼承資格，被告卻仍援引民法第1138、
11 44 條，及前揭條例第5 條之規定，一再宣示擁有合法繼承權，顯無理由。再者，被告指述原告其餘事項一節，並非事實，且與請求權基礎無涉。
（三）經嘉義縣水上鄉公所回函，公業之解散及財產之處分係照祭祀公業條例第50條之規定暨公約約定辦理（100 年9 月
2 日嘉水鄉民字第0000000000號函），並完成所有權變更登記，復依內政部97年12月2 日內授中民字第0000000000號函，祭祀公業土地及建物依照祭祀公業條例第50條規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，不須經解散程序報民政機關備查。至被告之派下員資格，林長豊祭祀公業之管理人林春吉與代辦代書依前揭條例第11條業經公告，且被告亦未於公告前揭依該條例第12條以書面向公所提出異議，故其並未具有派下員資格。又被告雖有地上物之所有權，只是取得登記為地上權之權利，且被告二人現均為居住該處，而原告取得系爭土地之法令與來源均為正當。
（四）並聲明：1.被告應將原告所有坐落系爭土地上，面積33,058平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，將土地返還原告、2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告均以：
（一）依民法第1138、1140條與內政部公告事由，男女繼承權平等，復依祭祀公業條例第5 條之規定，係基於民法規定男女繼承權平等，規範該條例施行後之祭祀公業不得再依宗祅繼承之習俗排除女性繼承派下權之權利，故被告皆有繼承派下員之權利。又訴外人林義農為系爭祭祀公業之派下員育有二子，於79年12月21日死亡，其派下員資格應由林成人與林火吉繼承，而其二人已分別亡故，林成人、林火吉之派下權應分別由原告、被告甲○○繼承。再者，兩造及訴外人祭祀公業林長豊，均未約定由原告單獨承擔祭祀之義務，亦未拋棄繼承，且有至系爭祭祀公業之祠堂祭拜之事實，依前揭條例第5 條之規定，被告既有共同承擔祭祀，並有實際祭祀之事實，自得依前揭條例之規定，繼承林火吉之派下權，臺中地方法院99年度重訴字第44號判決亦採相同見解。再者，祭祀公業條例於96年12月12日華總一義字第00000000000 號令，其中第5 條規定，該條例施行後祭祀公業或祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。其該條文於施行後由內政部函文解釋，祭祀公業或祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人係指派下員之直系血親卑親屬，不分男女，而林義農之林家祖先牌位設在系爭地上物，每日由被告2 人焚香祭祀，依前揭條例第5 條及費用分擔原則，被告甲○○仍應具有祭祀公業林長豊派下員資格，並得參與分配系爭土地所有權之權利。
（二）系爭土地於民國前3 年即為祭祀公業林長豊祖先派下員林義農居住，林火吉及被告二人居住於此照顧林義農、林蘇葉，從未接獲任何有關系爭土地即將分割之相關公文通知。而林義農過世治喪期間，曾通知原告之家屬回來治喪，然其等均未回來參與，後因房屋老舊漏水不堪居住，被告乙○○及先生、被告甲○○花錢蓋了鐵皮屋即現在之地上物給林蘇葉及一家人居住，林蘇葉過世後，原告一樣未回來治喪，原告未盡孝道，不應擁有系爭土地所有權。而照顧公婆期間，經濟每況愈下，被告乙○○丈夫因疲勞過度辭世，被告乙○○僅想守著系爭土地，盡為人媳婦祭祖之責，原告請求拆屋還地，使被告乙○○連棲身之所也沒有，請法官主持公道。再者，依祭祀公業第1 章第1 條之立法目的（立法目的）為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，而原告未祭祀祖先，亦未盡到孝道，應不具祭祀祖先派下員資格，並無資格繼承林義農一房。
（三）被告二人於民國35年以前皆世代居住於系爭土地，內心即以行使地上權之意思，善意且無過失繼續占有系爭土地，復和平公然建築、繼續使用建築物占有系爭土地之事實為表徵。是以，被告雖尚未向登記機關為地上權登記之請求，顯已符合時效取得制度之基本要求，依民法第769 、
770 、772 、832 條之規定，及最高法院60年台上字第4195號判例意旨，在保護長期所生之法律關係，及維持共同生活和平秩序之公益目的，原告請求拆屋還地，顯無理由。
（四）系爭土地之地上物（嘉義縣水上鄉○○○村○○○00號，）為原告及被告甲○○祖父林義農於35年間所興建之祖厝，後因屋齡老舊，不堪使用，由林火吉及被告乙○○於78年共同出資整修興建。依民法第66條之規定、大法官解釋第93號及最高法院63年第6 次民庭決議之意旨，系爭地上物雖未登記建物所有權，但整建、興建之出資人林火吉與被告乙○○已取得系爭地上物之所有權，及登記為地上權之權利，並已在系爭土地佇立達數十年之久，故原告拆屋還地之訴為無理由，應與被告協商共同處理系爭地上物。又當初搭建系爭地上物，因林義農當時也是派下員，大家都是這樣蓋的，沒有所謂的同意。再者，被告撤回確認派下權訴訟，係因長輩之勸說，並慮及長輩身體不好，所以才撤回，已不爭執派下權之問題。另希望能讓被告乙○○在系爭地上物居住直至過世。
（五）並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔、3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.嘉義縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地原為林氏祭祀公業祭祀祖先用，民國前3 年起派下員林義農居住，林火吉及被告二人居住於此照顧林義農、林蘇葉，系爭土地之地上物（嘉義縣水上鄉○○○村○○○00號）為原告及被告甲○○祖父林義農於35年間所興建之祖厝，後因屋齡老舊，不堪使用，由林火吉及被告乙○○於78年共同出資整修興建，嗣由被告2 人繼承。
2.97年辦理祭祀公業解散分割後，系爭土地由原告取得所有權。
3.被告撤回確認派下權訴訟，不爭執派下權之問題。
（二）原告依民法第767 條規定，本於對系爭土地之所有權，請求被告拆屋還地是否有理由？
五、法院之判斷
（一）按祭祀公業條例於96年12月12日公佈，並於97年7 月1 日施行，其中第4 條規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：
一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，而第5 條規定: 「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，則被告林慧琪之父林火吉係95年1 月21日過世，有戶籍謄本可稽（本院卷第44頁），則發生繼承事實時，被告均無派下權，且被告已不爭執派下權問題（本院卷第291 頁），故原告為系爭土地之合法所有權人。
（二）系爭土地上之地上物係被告甲○○之父林火吉及被告乙○○出資所建，嗣由被告2 人繼承，業據兩造不爭執（本院卷第140 頁背面），應審究者乃該地上物於系爭土地上是否有任何法律權源，經查被告自承搭建時並未經祭祀公業之同意（本院卷第292 頁），則被告繼承而來之地上物顯無任何法律權源可使用系爭土地，故原告請求拆除地上物並返還系爭土地，為有理由，應予准許。
（三）被告雖另主張就系爭土地有地上權等詞，經查因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（88年台上字第1729號判決要旨參照），而被告自承尚未辦理地上權登記（本院卷第140 頁背面），則在原告已依所有權提起拆屋還地之訴訟後，被告已無對抗原告之法律權源，其主張其有地上權，應屬無據。
六、綜上所述，原告既為合法土地所有權人，被告於系爭土地上所搭建之地上物既無任何法律權源，則原告依民法第767 條規定，請求被告將系爭土地之地上物拆除，並返還系爭土地為有理由，應予准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 4 日
民一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 4 日
書記官 葉昱琳