臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第566號原 告 張文謙
張瑋育共 同訴訟代理人 洪千雅律師被 告 李承憲
李依婷兼上二被告訴訟代理人 李麗容被 告 李依珊上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國102年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應共同將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。
貳、查被告均合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，有本院送達證書、言詞辯論筆錄在卷可證，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、訴外人張添淵於民國76年8月19日，將如附表所示之土地設定抵押權予訴外人李石煌，作為債務履行之擔保，清償日期為76年10月14日。而如附表編號一所示之土地為原告張文謙所有，如附表編號二所示之土地為原告張瑋育所有，且依民法第128條、第880條等規定，前開抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，前開抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅，原告自得本於民法第767之規定，請求塗銷前開抵押權登記，以排除妨害。
二、然李石煌業已於78年2月21日死亡，而被告均為其繼承人，自負塗銷前開抵押權登記之義務，爰依前開規定，請求被告塗銷抵押權。
三、並聲明：求為判決如主文第1項所示。
貳、被告方面：
一、被告李依珊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
二、其餘被告則均無具體之陳述，亦未提出書狀。但聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項著有規定。次按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。第按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條、民法第1153條第1項亦分別著有規定。而依民法第273條第1項之規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。查：
（一）原告所主張張添淵於76年8月19日，將如附表所示之土地設定抵押權予李石煌，作為債務履行之擔保，清償日期為76年10月14日；與如附表編號一所示之土地為原告張文謙所有，如附表編號二所示之土地為原告張瑋育所有等事實，有土地登記第二類謄本、嘉義市地政事務所土地議動索引等在卷可證，自堪信為真實。則前開抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，抵押權人李石煌於消滅時效完成後5年間未實行其抵押權，依前開說明，前開抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅；然前開抵押權登記迄未塗銷，亦有前開土地登記第二類謄本可憑，則原告之前開所有權自受妨害，故原告自得本於民法第767之規定，請求李石煌塗銷前開抵押權登記。
（二）然李石煌業已於78年2月21日死亡，而被告均為其繼承人，為兩造所不爭，並有戶籍謄本、除戶謄本在卷可證，亦堪信為真實。則依前開說明，被告自因繼承而共同負擔塗銷前開抵押權登記之義務，亦可認定。
二、綜上所述，原告分別依民法第767所規定所有權妨害除去請求權，請求被告共同將如附表所示之抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
三、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第85條第2項分別定有明文。查本院既為被告前開連帶或不可分之債敗訴之終局判決，則依前開說明，本件訴訟費用自應由被告連帶負擔，爰判決如主文第2項所示。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民一庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
書記官 朱鴻明