臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第5號原 告 興安營造股份有限公司法定代理人 李蔚誠訴訟代理人 黃郁婷律師
黃文章律師被 告 姜依伶即漢勝企業工程行訴訟代理人 林信昌訴訟代理人 嚴庚辰律師
林琦勝律師林湘陵律師上列當事人間請求債務不履行事件，本院於民國102 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺抗字第2 號、90年度臺抗字第287號裁定參照）。查原告起訴時原係以民法第227條第1 項、第231 條第1 項規定為本件請求權基礎，嗣經細究其於民國100 年4 月8 日（100 ）興工字第0213號函所用文字「故本契約即日起終止，請查照。」之真意，應為「解除契約」，而非「終止契約」，乃於101 年2 月15日以民事準備（一）狀變更請求權基礎為民法第260 條、第226 及第23
1 條，經核原告均係以被告未依契約約定如期備料進場、施作，致使原告受有給付遲延之損害，被告應負給付遲延賠償責任等事實為依據，其基礎事實同一，且攻擊防禦方法應得相互為用，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實及程序法上之紛爭一次解決，揆諸上開規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定有明文，另參照最高法院55年台上第2727號意旨「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」、55年台上第1188號判例意旨「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」、及62年度第三次民庭決議（四）意旨「依民法第二百六十條法意，契約雖解除，其原依據契約所生之損害賠償請求權，並不失其存在。基於同一理由，在契約解除前所已發生違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在。」，民法第260 條所稱之「損害賠償之請求」係指在契約解除前即已發生者，並非因契約之解除而所產生的損害賠償請求權，亦即本條主要之規範目的係在賦予債權人一項請求權基礎，使得原來在契約解除前即已取得的損害賠償請求權，不會因為後來解除契約，而失去請求權基礎，是所謂「損害賠償之請求」，包括因給付不能（民法第226 條）或給付遲延（民法第
231 條）所生之舊賠償請求權。
（二）原告確實具有系爭契約約定之「意定解除權」，兩造契約於100年4月12日發生解除契約效力：
1、查原告與被告於民國98年8 月20日簽訂「國道2 號拓寬工程第H61 標工程」中「金屬護欄、橋護欄、防護柵欄及鏈式鐵絲網柵欄安裝工程」（下稱系爭工程）之承攬合約書（下稱系爭契約書），由被告以新臺幣（下同）14,128,390元承攬系爭工程，而原告與業主交通部高速公路總局簽定之H61 標工程契約原約定完工期限為913 個日曆天，經原告申請展延為1067個日曆天，竣工期限為101 年5 月2日。依據系爭契約書第5 條第1 項規定：「乙方（即被告，下同）應於雙方合約簽訂日後，經工地負責人通知日起
3 日內，如期開工。」，原告於99年8 月23日以興桃工備字第991374號工務所備忘錄通知被告應於99年9 月5 日前將系爭工程金屬護欄1000公尺所需材料完成材料進場，以進行取樣、送驗程序，並於99年10月初前進場施作，竟遭被告於99年8 月24日以漢勝發（99）字興桃園第08-2號函覆稱：「拒絕進場施工」等語，原告爰再於99年8 月31日以（99）興工字第0912號函催告被告仍應於99年9 月5 日完成備料、進場及取樣送驗之事宜，惟被告仍無故未於該日前備料、進場，自屬違約而應對原告負給付遲延賠償責任，原告因被告給付遲延，不得已乃於100 年4 月8 日以（100 ）興工字第0213號函說明欄第一項明確載稱：「依據貴我雙方買賣合約書第二十三條第二項第2 款（按應係第22條第2 項第2 款，該部份屬誤繕）規定辦理。」，並依據系爭契約書第22條第2 項第2 款約定：「二、乙方如有下列情事之一時，甲方（即原告，下同）得隨時不經催告，解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人，應負賠償之全責。…2.乙方逾規定期限倘未開工或開工後工程進度遲緩、作輟無常或工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工時」，解除與被告系爭工程之契約關係。該函於當日以掛號方式郵寄至被告設於「屏東市福正巷」住所，於100 年4 月12日送達被告上開住所，故原告所為解除契約之效力於100 年4 月12日意思表示送達時依系爭契約第22條第2 項第2 款規定發生效力。
2、被告雖主張曾於99年6月30日寄發屏東民生路郵局221號存證信函通知原告解除契約，並於99年7 月13日送達原告，但由存證信函內容無法看出被告有為解除系爭契約之意思表示，該存證信函並無發生解除契約之效力。
3、原告100年4月8日（100）興工字第0213號函雖載為終止契約，起訴後則主張解除契約，惟不論原告主張本件契約係因終止或因解除而使本件債之關係消滅，原告所主張者俱為民法第260 條之損害賠償請求權，僅係前者為依民法第
2 63條準用第260 條，後者為直接適用民法第260 條，故兩造間之攻擊、防禦要點均在於兩造間之契約關係是否因原告主張而消滅，應堪認原告請求利益之主張在社會生活尚可認為同一，原告請求之訴訟及證據資料於鈞院審理範圍內具有同一性，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及最高法院95年台上字第1573號判決意旨，原告請求權之變更要屬合法可行。又終止權消滅的契約關係雖係以繼續性的契約關係為限，但性質上雖為繼續契約，在當事人之一方尚未開始為繼續給付之前，仍不妨承認他方得行使議定或法定解除權，最高法院91年台上第577 號、100 年台上字第2126號民事判決要旨參照，被告經原告一再催告仍拒不備料、進場，係兩造所不爭執之事實，故原告主張解除本件契約關係，亦為法之所許。
（三）被告辯稱依公共工程契約約款，如非可歸責於承攬人之事由，致簽約後六個月仍無法開工，承攬人得解除契約並請求賠償損害，因而主張系爭工程簽約後逾一年被告仍無法開工，被告自得主張解除系爭契約云云，與事實不符，顯然無據：
1、政府採購範本第21條第10款第3 目、第12款固有：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部份或全部暫停執行（停工），暫停執行期間累計逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6 個月）者，廠商得通知機關終止或解除部份或全部契約。」；「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告知。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約。」等語，惟行政院公共工程委員會頒佈該工程採購契約範本之目的，係為使招標機關（即政府機關）及得標廠商（即民間私人廠商）雙方有一個已將政府採購法及相關行政法規之規範精神納入該工程採購契約之「範本」中，並以該「範本」得使雙方參考，即該工程契約範本並無直接對外效力，需雙方將該範本內容納入雙方訂定之契約中，使之成為契約條款後始足以發生效力，且需為「政府機關」對「民間廠商」始有所謂依法行政及公共利益維護之必要性，本案兩造乃「民間廠商」對「民間廠商」，當非該範本之適用對象，需回歸民法私法自治、契約自由之大原則下為認定，且兩造既未將該範本合意成為系爭契約約款內容之一部，原告自不受其拘束。另由上開規定觀之，一則必須機關於招標時已先合理訂定履約期限，且係因可歸責於機關之事由而停工，二則必須履行契約需機關之行為始能完成，且經廠商催告仍不履行時，廠商方得依據上開規定終止或解除之，本案中系爭契約第5條第2 項已明定：「工程期間：配合工地進度交貨。」，足認被告於簽約當時即明知系爭契約之工程期間係配合「國道2 號拓寬工程第H61 標工程」之工地進度交貨，此與政府採購範本第21條第10款第3 目規定需於招標時載明履約期限之情形不相符合，且原告與訴外人駿昊實業有限公司（下稱駿昊公司）重新簽訂之契約亦未載明完工期限，仍由工地負責人通知進場施工以配合H61 標工程進度陸續施工，被告援引類比適用，顯然無據。況本件查無可歸責原告事由而停工，亦查無任何原告經催告而無故不履行之行為，被告主張依據上開規定解除云云，顯然無據。
2、另自98年8 月20日至99年6 月30日被告寄發屏東民生路郵局221 號存證信函予原告前，長達10個月間兩造公文往返、參與會議共8 次，均無被告向原告反應系爭工程簽約過久未進場施工之情事，且上開存證信函，均在爭執兩造間另案「旗山旗尾橋」之爭議，亦無向原告反應系爭工程簽約過久未進場施工之情事，更未曾針對此部份對原告進行任何催告行為，再由上開存證信函及被告99年7 月8 日函（原證七-11 ）之記載，被告主張解除系爭契約部份係謂「我方願意就此放棄與貴公司相關工程案件之合作，包含雙方已簽訂之所有合約。」、「本公司與貴公司所簽定之其他工程雖與本次爭議無關」等語，更足徵被告主張依民法第507 條規定解除契約之事由與系爭工程簽約過久未進場施工無關。
3、系爭工程承攬契約非定型化契約，且上開「簽約後六個月仍無法開工，承攬人得解除契約並請求賠償損害」之約款亦非系爭工程承攬契約之約定條款，更非法定終止事由，原告也從未同意被告所稱於99年6 月30日之存證信函中終止契約，是被告於99年6 月30日寄發屏東民生路郵局221號存證信函或於99年8 月24日以漢勝發（99）字興桃園第08- 2 號函文皆無從以單方片面意思（即形成權）有效解除系爭承攬契約，且原告亦從未針對該兩個函文內容表示同意，要無所謂「合意解除」之餘地，故被告主張已有效解除系爭工程承攬契約，實屬無據。
（四）次查，被告與原告簽約當時之物價如與原告通知被告備料、進場當時之物價有所誤差，被告之利潤或將因而減少，但被告應即刻通知原告，以利雙方協談，而非以蓄意不履約之方式為之，被告未依契約約定如期備料進場，如因而延滯工程進行，不僅原告有遭業主求償之虞，「國道2 號拓寬工程第H61 標工程」係建設通往桃園中正國際機場之重要高速道路，如因而影響公眾利益，原告因此所需負擔而轉向被告求償者，豈僅是本件訴訟所請求而已，原告因被告拒不履約，隨即反應、迅速尋找替代方案，方能使損害不至於擴大，被告以系爭工程簽約後延宕一年才通知被告備料進場施工，物價已大幅波動等語置辯，並據以為終止或拒絕賠償之事由，顯乏誠信。
（五）原告本件損害係在被告給付遲延期間、原告尚未解除前所生，屬「舊」損害賠償範圍，被告應賠償之：
1、原告於100 年4 月8 日以掛號方式寄發函文解除與被告系爭工程之契約關係後，於翌日即100 年4 月9 日與訴外人駿昊公司重新簽訂契約，由駿昊公司承攬被告原應施作工程，惟因材料成本上漲、數量增加等物價變動因素，致使原告與訴外人駿昊公司所訂約之價款提高至19,628,312元，造成原告受有5,499,922 元之損害，至101 年2 月止，業已支付工程款11,753,509元予訴外人駿昊公司，甚至原告與駿昊公司協商，施工完成後共應給付駿昊公司19,661,517元（此部份33,205元差額並未向被告請求）。此外，兩造簽定系爭契約時，營造工程物價指數（總指數）為11
3.40，迄原告於99年8 月23日以工務所備忘錄催告被告進場施作時，營造工程物價指數（總指數）已漲為116.79，至原告100 年4 月8 日寄發函文予被告解除契約關係時，則已漲為120.66，另被告原承攬工作項目之金屬製品類營造工程物價指數98年間之年增率僅「-29.92％」，但100年間之年增率已達「7.32％」，漲幅高達37.24 ％，足見原告確實與訴外人另訂立工程契約，且原告多給付約38％之價金確有其必要性，此一損害係來自於被告違約未進場施作所受損害，且該損害是發生於兩造契約仍有效存續期間內，乃本於因被告給付遲延所取得之債務不履行損害賠償請求權，請求被告給付。
2、至於原告向業主交通部高速公路局承攬之H61 標工程（即系爭契約約定施工之主工程部份）於101 年9 月7 日進行初驗，並於近日結算確定原告於H61 標得請領之物價調整估驗款後，雖請領共39,273,036元，但原應由被告承作、嗣後改由駿昊公司施作之金屬護欄部份，僅為其中554,52
3 元，原告自交通部高速公路局獲得之調墊補償款是基於原告與訴外人交通部高速公路局間另一承攬契約關係，與本案因被告違約所生之損害賠償請求並非基於同一原因事實，縱被告依約進場施作，原告仍可依據與交通部高速公路局間之另一承攬契約關係獲得補償款，要不生損益相抵之問題（最高法院68年台上字第42號判例意旨、95年台上字第1628號判決意旨參照），故被告辯稱原告已獲補助，主張損益相抵，不得向被告求償云云，顯無理由。
（六）系爭承攬契約並未有由原告片面制定之不公平單方利益條款，亦無其他顯失公平或違反衡平原則，自未違反民法第
247 條之1規定：
1、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，原則上固屬定型化契約，惟按契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益情形等其他因素，全盤考量，資為判斷之依據，此有最高法院92年台上字第963 號判決意旨可稽。且所謂定型化契約之條款因違反誠信原則顯失公平而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件，此亦有最高法院90年度台上字第2011號、91年台上字第2220號、92年台上字第39號判決意旨可資參照。
2、兩造間之系爭承攬契約，與原告和訴外人駿昊公司所簽訂之另一承攬契約，二者契約內容並不相同，並非原告一方預定用於同類契約而預先訂定之契約，自非定型化契約。縱認本件有定型化契約規定之適用，但原告在與下包簽定承攬契約前，皆會給予下包一個充分合理審閱期間，本件亦同，且兩造皆屬一般民間私人廠商，被告確實享有與原告個別磋商權限，非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情形，原告在簽約時並已充分詢問被告是否對契約條款內容清楚，被告當時並未表示系爭契約有所謂顯失公平之情事。又綜觀系爭契約之條款內容，並未有由原告片面制定之不公平單方利益條款，如系爭契約第5 條第4 項約定，已賦予被告延長完工期限之意定權限，系爭契約第
3 條針對物價漲跌則約定雙方均不得要求調整價格，並無單方對被告不公平情事，被告遇上物價上漲，見進場施作利潤將受影響，未思與原告協商解決，惡意援引其他不相關事由加以抗辯，故意不進場施作，引致原告更大損害，除違反兩造契約精神外，更違誠信原則。
3、此外，系爭契約第5 條第2 項既明確約定本件契約工程期間係配合H61 標之工地進度交貨，本件系爭工程曾經業主指示契約變更，原告在「橋護欄部份」完成契約變更議定（99年7 月7 日）後旋即在第一時間於99年8 月23日通知被告完成備料進場施作，用以配合H61 標工程進度，並未有遲延通知之情事，況以公共工程分包與下游之慣例，承包商本即會提早與下包簽約，讓下包提早準備所須之原物料、人力等，使其壓低成本，此由原告與訴外人駿昊公司簽約後，在短時間內即請求駿昊公司進場施工，導致該成本反應在原告與駿昊公司之簽約金額上即足以證明。
（七）被告雖聲請向中華民國仲裁協會函調「85年商仲鄰聲愛字第102 號判斷書」「89年仲聲愛字第72號判斷書」，惟查中華民國仲裁協會之仲裁案件當事人一方多為政府機關，兩造皆屬民間機構之案例很少，故該協會之仲裁判斷恆以政府採購法上之「依法行政、公共利益之維護」為主要考量，該二件判斷書是否具參考價值，已頗具異議，且該二件判斷書所涉及之契約內容，應與「行政院公共工程委員會採購契約範本第21條第10款第3 目、第12款」內容大致相同，因該範本並不足以成為被告解除權之依據，亦徵該二件判斷書無調查必要性，又該二件判斷書及前開工程會範本之適用前提乃須「於招標時預先載明履約期限」，與本案兩造既將「工程期間：配合工地進度交貨」之約定載明於系爭承攬契約第5 條第2 項，足認被告於簽約當時即已明知本件契約之工程期間係配合「國道2 號拓寬工程地H61 標工程」，且兩造未將「於訂約後6 個月定作人未通知開工，承攬人得以通知後解除契約」納入本案承攬契約中，依私法自治、契約自由之精神，自須尊重當事人意思之要件不相符，益證無函查該判斷書之必要。
（八）並聲明：被告應給付原告5,499,922元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）原告於起訴狀係以民法第227 條第1 項、第231 條第1 項規定為請求權基礎，主張「終止兩造間工程承攬契約後所生之損害賠償。」，且原告不論於100 年4 月8 日以（
100 ）興工字第0213號函通知被告終止兩造系爭工程承攬契約，或於起訴狀中再次表明係「基於終止系爭工程承攬契約關係後，另覓訴外人駿昊公司承攬，致增加工程款之損害賠償。」，均是主張「終止」兩造契約，被告本即同意終止兩造系爭契約，故本件已無解除兩造系爭契約之虞地，原告今變更請求權基礎為民法第260 條之規定並無理由，被告不同意原告所為訴之變更，合先敘明。
（二）被告得依民法第507條規定解除系爭契約，兩造間系爭契約已於99年7月13日解除：
1、兩造於98年度共簽定四份合約，兩份為鋼管買賣合約（已履約完成），另兩份則為98年8 月5 日所簽定之「台28線
30 K＋110 ～30K ＋950 （旗山鎮旗山橋～旗尾橋）橋樑改建工程」之「鋼導管材料及製作」（下稱旗山橋～旗尾橋橋樑改建工程），以及本件系爭工程，因原告針對旗山橋～旗尾橋橋樑改建工程陸續有製造私文書及鋼導管修改費用等誠信上瑕疵，被告乃於99年6 月30日以屏東民生路
221 號存證信函明白闡述被告就此放棄與原告相關案件之合作，包含兩造已簽定系爭所有合約，並續於99年7 月8日漢勝發（99）字興旗山第07-5號函堅決終止與原告所有契約，嗣原告於99年8 月23日發函予被告要求備料時，被告即以99年8 月24日漢勝發（99）字興桃園第08-2號函告知雙方合約已不存在，豈有原告所謂因被告給付遲延，應對原告負給付遲延賠償責任之情形。雖原告又於100 年4月8 日以（100 ）興工字第0213號函指出被告於催告後仍無故未履行契約，故本契約即日終止，但被告於100 年4月13日以漢勝發（100 ）字興安第04-12 號回函表示被告早於99年6 月30日存證信函中放棄兩造已簽定之所有合約，何來被告違約之說。
2、又兩造於98年8 月20日簽立之系爭契約並未進一步約定在原告未能使被告於六個月內開工時被告有約定解除權，因原告使被告如期開工之責任其法律性質仍屬債務不履行責任，則兩造承攬契約自應回歸民法第507 條規定。而系爭契約雖無明確約定開工日，但本件屬含料帶工之合約，被告於簽約時之報價只能參考當時之材料市場價格，原告於系爭契約簽約後延宕一年始通知被告備料進場施工，市場上材料之價格飛漲已非簽約時之價格可比，被告乃於99年
6 月30日發函原告表示解除系爭契約，原告並未表示不同意，卻遲至99年8 月23日始發函通知被告進場施工，且依公共工程契約約款，如非可歸責於承攬人之事由，致簽約後六個月仍無法開工，承攬人得解除契約並請求賠償損害，系爭工程簽約後逾一年被告仍無法開工，造成原物料上漲不敷成本，被告自得主張解除契約，被告乃於99年6 月30日寄發之屏東民生路第221 號存證信函向原告表示：「我方願意就此放棄與貴公司相關工程案件之合作，包含雙方已簽定之所有合約。」，該函並於99年7 月2 日送達原告，復於99年7 月8 日發函通知原告表示：「終止合約」，因被告不諳法律未於存證信函中明文催告之文字，亦無法精準使用「解除契約」之文字字眼，然參照臺灣高等法院91年度重上字第284 號判決意旨「催告之性質為債權人對債務人請求給付之意思通知，故催告之內容，以表明債務人應為給付之意旨即可。」，及探究被告真意，自應視為被告於第一次存證信函已寓有「催告」之意思表示，應認被告已完成催告行為，而99年7 月8 日之信函，被告真意乃在於解除契約，是被告依民法第507 條解除系爭契約，自屬於法有據，該函並於99年7 月13日送達原告，故兩造間系爭契約已於99年7 月13日解除。
（三）被告得主張因簽約六個月無法開工解除系爭契約：
1、按民法第1 條之規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，依照ㄧ般公共工程承攬契約之慣例，六個月屬承包商合理可合理預見之未能開工期間，如逾六個月未能開工即非承包商於締約時所能預料，詳85年商仲麟聲愛字第102 號仲裁判斷書及89年仲聲愛字第72號仲裁判斷書之內容意旨即明。由於逾六個月未能使承包商開工，對承包商而言須承擔極大的煎熬及損失，故於工程契約內均會約定逾六個月未能使承包商開工，承包商得解除或終止契約，該承包商之解除契約事由乃行之有年。有鑑於此，內政部為使工程契約更貼近公平合理原則，於71年10月4 日依台內營字第110087號函頒訂工程合約範本，該範本第26條規定：「甲方有下列情事之ㄧ者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失…( 四) 訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者。」，復參台灣省交通處公路局第一區工程處( 即現交通部公路總局第一區養護工程處) 所擬定之定型化公共工程契約第20條：「乙方之終止合約權：甲方如有左列情事之ㄧ者，乙方得請求終止本合約…( 二) 訂約後因甲方之原因超過六個月仍無法使乙方開工者。」( 被證十八) ，再參經濟部工程水利署96 年6月27日經水工字第00000000000 號函所頒訂之工程契約範本( 被證十九) 第39條：「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，致逾六個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契約。」，可徵逾六個月仍未能使承包商開工，致承包商承受不可預見之損失屬情節重大，承包商無待催告即得向業主或大承包商表示不再履行工程契約，已係工程實務上行之有年之慣行，甚而國家機關更頒訂工程契約範本將系爭慣行具體明文化，系爭慣行業已形成工程實務之慣例，被告自得爰依前開之公共工程實務慣例，主張因原告逾六個月仍無法使被告開工，進而解除或終止兩造間之工程承攬契約。
2、本件兩造自98年8 月20日簽立系爭工程承攬契約以降，原告始至99年8 月23日函知被告應於99年9 月5 日前將所需材料進場，期間長達一年多，此期間被告一直詢問原告可否進場施作，但原告俱無任何回覆，而暫停被告進場施作工程，兩造訂立之工程契約雖屬繼續性契約，然兩造所定之工程承攬契約屬訂約後尚未履行即尚未開工，解除契約使契約溯及既往消滅並不因此產生更複雜之債權債務之法律關係，是以被告自得爰依前開公共工程實務慣例解除兩造之工程承攬契約。
3、縱鈞院認「逾六個月未能使承包商開工，得解除或終止契約」尚未形成慣例不得據以解除契約，然揆諸前開所揭示之仲裁判斷書意旨、內政部頒訂之公共工程契約範本、台灣省交通處公路局第一區工程處訂定之工程契約、經濟部水利署所頒訂之工程契約，再參酌鈞院向公共工程委員會函查各級機關所簽定工程契約是否有約定「如定作人於簽約後，六個月內如無法讓承攬人開工，承攬人得終止工程承攬契約，上開約定之依據為何？」，經該會函覆稱：「…該範本訂有類似內容，包括第21條第10款第3 目：『契約終止解除及暫停執行…（十）因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部份或全部暫停執行（停工），暫停執行期間累計逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6 個月）者，廠商得通知機關終止或解除部份或全部契約。』；『第21條第12款：『履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告知。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約。』上開內容係依據本法第6 條第1 項規定」云云，可知六個月為承包商得合理預見未能開工之期間，若逾六個月未能開工，承包商仍不得解除或終止契約，則此不可預料之風險將全由承包商承擔，承受如此鉅大損失下，承包商尚須繼續履行契約，對承包商而言，自係顯失公平，且目前各級機關之公共工程採購合約確實均會有如上之約定，原告與業主（即高速公路局）簽定之採購合約亦有如上之約定，原告本得依上開約定與業主終止合約並請求損害賠償，原告未主張上開權利，反於一年後再要求被告履約，顯失公共利益及公平合理原則，益見被告有權解除本件工程合約，且採購契約範本第21條第10款第3 目於刮號內已明文訂定倘機關未填寫則為6 個月，故機關於招標時如未填寫暫停執行期間，則於累積逾6 個月，承攬人即得終止或解除承攬契約，原告主張該款要件需機關於招標時已先合理訂定履約期限，且係因可歸責於機關事由而停工云云，並不可採。
4、系爭契約書為定型化契約，有如下依民法第247 條之1 （定型化契約之限制），對被告而言顯然違反公平原則之情形，與契約條款中有無訂定被告延長完工期限之議定權或物價漲落調整約定要屬二事：
⑴系爭契約第五條關於「工程期限」約定：「一、開工時間
：被告應於雙方合約簽約日後，經工地負責人通知日起3日內，如期開工。」，因原告開工日期距離簽約日，期間超過一年以上，對於原告有利而對被告不利，契約第五條第四項被告完成延長完工期限之權利，亦無針對被告因延長完工期限受有之損失向原告請求給付之規定，而物價下跌更是難以預見，難認兩造之契約無顯失公平；系爭契約第三條關於「合約總價」約定：「合約訂定之後，物價如有漲落，雙方均不得要求調整價格」，以合約價14,128,
390 元加上5 ％營業稅706,420 元後為14,834,810元，看似公平，但依政府採購法第63條第1 項規定之採購契約要項第39條規定及工程採購契約範本第5條 ，原告可以向業主（即交通○○○區○道○○○路局拓建工程處）依據「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」申請契約價金依物價指數調整，故依契約互利原則，原告亦需補助被告承攬價金，可見該約定實際上卻不公平；系爭契約第四條關於付款辦法之約定，對工程總價金額如此大，卻無預付款金額，以供備料之需，以政府工程採購契約範本第5 條契約價金之給付條件內容頁，鉅大工程招標案皆有預付款，亦見系爭契約對被告無利益，而對原告有利。
⑵另觀之系爭契約第22條爭執與解約之相關條款，非但僅賦
予原告意定解除之權利（第22條第2 至6 項），反觀被告解除事由卻付之闕如，甚至第22條第7 項「不可歸責於甲方之事，而致甲方與其業主之合約解除或終止時，則本合約亦隨之解除或終止，乙方亦不得向甲方請求任何損害賠償，其所受損害及所失利益均不得請求」更明定原告之免責條款，特約原告一概不負責任，轉由被告自行承擔損失，自難謂無顯失公平。且不論是兩造所簽定之承攬契約或原告與駿昊公司簽定之承攬契約，其不同之處僅在承攬人之名稱不同、及原告於後者承攬契約中權利增加均係原告預先擬定之同類契約，駿昊公司並未有更多之保障，所有損害賠償請求及爭議之解除等條款均與兩造所簽定之契約相同，不因下包商之不同而契約條款有所不同，足徵兩造簽定之承攬契約屬原告預先擬定之同類契約無誤。
⑶另法院實務上並不是區分是商人間之轉包或政府公共工程
的案件，而是以「有無議約能力」認定是否有民法第247之1 條適用之可能，本件原告為資本額高達2 億6 千萬之股份有限公司，反觀被告之漢勝企業工程行資本額僅5 百萬，兩造經濟實力相差懸殊，被告實為經濟上之弱勢，原告此般知名大型承包商發包工程時，勢必選擇能完全配合原告要求之下包商，對於契約條款有所異議或是再求協商之下包商，若無非其不可之必要，想當然爾，原告必定與能完全配合其要求之下包商簽定合約，下包商為求生存、有營收使商行、公司順利營運，實無能期待下包商與承包商磋商契約條款間之內容。縱使下包商（即被告）具有專業能力，當實質地位不平等之情況下，亦無有磋商、變更契約之餘地，如知名且專研民法與消費者保護法的法學教授，於申請信用卡時，能因此與發卡銀行就定型化契約的內容有所磋商、變更者，並不存在。
5、是以，兩造所簽立之契約屬定型化契約不利於被告，又無被告逾六個月期間未能開工解除契約之條款，使被告自行承擔所有之損失，自是顯失公平，爰依工程契約應公平合理之原則，並參酌前開所揭示之仲裁判斷書意旨、內政部頒訂之公共工程契約範本、台灣省交通處公路局第一區工程處訂定之工程契約、經濟部水利署所頒訂之工程契約，及公共工程委員會提供之工程採購契約範本第21條第10款第3 目之規定，被告自得不待催告，逕向原告解除契約。
（四）原告不得依民法第260條規定向被告請求損害賠償：
1、退步言，縱認被告解除合約不合法，惟依最高法院91年台上字第841 號判決意旨，民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，其所規定損害賠償之請求，係專指因債務不履行所生之「舊」賠償請求權，至因契約消滅所生之損害，不包含在內，本件原告與訴外人駿昊公司另簽工程合約係在100 年4 月8 日發函通知被告「終止」系爭契約後，即非屬債務不履行所生之「舊」損害賠償範圍。
2、況原告自願以高價發包駿昊公司與被告未進場施作無關：⑴原告提出與訴外人駿昊公司簽立之承攬契約書，並未載有
簽約日期，故原告空言主張於100 年4 月9 日與其簽立承攬合約書，顯非事實，原告應附上與訴外人駿昊公司開立之請款發票、鐵材送達原告之簽收單、送貨單、鐵材明細耗用公斤數與安裝工資米數與其金額、原告支付駿昊公司之禁止背書轉讓支票或電匯收據或國內轉開信用狀或其他支付工具、駿昊公司如何載運鐵材之運費發票、及如何因物價變動等因素致使駿昊公司承包估價金額之依據計算證明文書等資料，以明原告與駿昊公司承攬造價金額確實達19,628,312元（含稅）。
⑵兩造於98年8 月20日簽立契約，原告卻遲至99年8 月23日
始通知被告於99年10月初備料進場，且在原告通知被告進場施作前，被告即以99年6 月30日存證信函、99年7 月8日漢勝發（99）字興旗山第07-5號函及99年8 月24日漢勝發（99）字興桃園第08-2號函，屢次通知原告，其真意均表示解除兩造間之承攬契約，故此期間之物價漲幅，應由原告自行吸收，如於99年8 月間確實可進場施作，則原告明知契約業經解除，應速找其他廠商進場施作，以壓低下包商之成本，原告亦毋須以高價發包，但原告捨此不為，卻延宕八個月後始於100 年4 月間再將系爭工程發包他人，可見當時根本無法進場施作，原告對於損失之造成與有過失，如今再轉向被告請求因物價調整之損害，顯屬權利濫用而無權利保護必要。
⑶系爭契約施作項目包含金屬護欄、橋護欄、防護柵欄、鏈
式鐵絲網柵欄安裝之包工作業（含材料、工資），在工資並未高昇情況下，及由原告於100 年4 月8 日函文表示：
「因貴公司違約造成之差價4,565,240 元將依合約規定辦理求償。」，與本件請求金額5,499,922 元及物價指數變動僅約3.2 ％相較，原告發包給駿昊公司之價款竟高於發包給被告之價款達32.3％，且據交通○○○區○道○○○路局拓建工程處回函，關於物價調整補助款分別為554,52
3 元、225,760 元、33,088元及57,576元共計87,0947 元，此為交通部所認定原告於此施工期間所受有物價上漲之損失，與原告起訴請求金額相差達六倍，但原告卻故意未提出所有之補助項目，僅提出金屬護欄之補助款554,523元等情，足認原告係以不合理之高價發包他人，此均係原告自身行為所致，與被告未進場施作無關，不能以此為損害賠償基礎。
⑷原告所提僅為金屬製品類之營造工程物價指數，是否能運
用於本案，已有疑問，且系爭工程明細表之金屬護欄、橋護欄、防護柵欄、鏈式鐵絲網柵欄安裝等四項皆為包作業（含材料、工資），尚有切割、電焊及安裝等相關施作，並非僅購買材料為已足，若以原告發包給駿昊公司之價款19,628,312與發包給被告之價款14,834,810相較高達32.3％（19,628,312÷14,834,810＝132.3 ％），但工資並未調升，何以預算數字竟連工帶料一起調高，故原告主張不足採信，仍應以營造工程物價總指數為準。
3、且原告向政府機關之業主承包政府工程，皆有補助，補助方式依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，皆依物價總指數為標準，超出總指數
2.5 ％始有補助，原告就系爭工程已因物價調整，受有交通部物價調整估驗款總計達39,273,036元之補助款，既然公證第三人且為政府機關之交通部已就物價上漲之損失為公平合理之認定，已足以彌補原告因物價上漲所受損失，故原告並無損失可言。又原告所受物價調整之補助，屬同一原因事實受有利益，亦有損益相抵之適用。
（五）並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告與被告於98年8 月20日簽訂「國道2 號拓寬工程第H61 標工程」中「金屬護欄、橋護欄、防護柵欄及鏈式鐵絲網柵欄安裝工程」之承攬合約書，由被告以14,128,390元承攬系爭工程。
（二）被告於99年6 月30日寄發屏東民生路郵局221 號存證信函稱：「我方願意就此放棄與貴公司相關工程案件之合作，包含雙方已簽定之所有合約。」，該函並於99年7 月2日送達原告。
（三）被告於99年7 月8 日以漢勝發（99）字興旗山第07-5號函通知原告：「本公司與貴公司所簽定之其他工程雖與本次爭議（即雙方旗山至旗尾橋新建工程之鋼索鋼導管工程）無關，但貴公司無法履行雙方之承諾罔顧自身之信譽，其失信在先，本公司有終止合約之權利。」等語。該函並於99年7 月13日送達原告。
（四）原告於99年7 月21日以（99）興工字第0745號函通知被告：「貴公司與本公司其餘相關工程契約，亦請依契約內容執行，以維商譽。」
（五）原告於99年8 月23日以興桃工備字第991374號工務所備忘錄通知被告：「主旨：請貴公司開始製作『國道2 號拓寬工程第H61 標工程』金屬護欄1000公尺所需材料並完成檢驗合格程序，且於99年10月初前進場施作。說明：二、本工程預定99年09月05日安排進行材料取樣送驗事宜，請貴公司於99年09月05日前完成材料進場事宜。」，以進行取樣、送驗程序，並於99年10月初前進場施作。
（六）被告於99年8 月24日以漢勝發（99）字興桃園第08-2號函覆稱：「解除雙方之合約」。
（七）原告於99年8 月31日以（99）興工字第0912號函通知被告：「說明：一、依據本公司桃園工務所99年8 月23日興桃工備字第991374號工務所備忘錄續辦兼復貴公司99 年8月24日以漢勝發（99）字興桃園第08-2號函。…四、…。另本公司桃園工務所99年8 月23日興桃工備字第991374號工務所備忘錄請貴公司備妥『國道2 號拓寬工程第H61 標工程』金屬護欄1000公尺所需材料並於99年9 月5 日進場及進行材料取樣送驗乙節，仍請依據貴我雙方工程承攬合約書第五條『工程期限』相關規定辦理。」
（八）原告於100 年4 月8 日以（100 ）興工字第0213號函通知被告：「因貴公司於催告後仍無故未履行契約，故本契約即日起終止。」，解除雙方系爭契約，該函於100 年4 月12日送達被告。
五、本件之爭點厥為系爭契約何時解除? 被告之拒絕進場施作是否有可歸責性？原告可否依民法第226 條第1 項及第231 條第1 項請求損害賠償？系爭契約是否為定型化契約? 兩造各執一詞，本院經查：
（一）系爭契約於100 年4 月12日解除
1、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第254 條、第259 條、第26
0 條定有明文。依民法第254 條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦定有明文。
2、原告主張先於99年8 月23日以興桃工備字第991374號工務所備忘錄通知被告：「主旨：請貴公司開始製作『國道2號拓寬工程第H61 標工程』金屬護欄1000公尺所需材料並完成檢驗合格程序，且於99年10月初前進場施作。說明：
二、本工程預定99年09月05日安排進行材料取樣送驗事宜，請貴公司於99年09月05日前完成材料進場事宜。」，又於99年8 月31日以（99）興工字第0912號函通知被告：「說明：一、依據本公司桃園工務所99年8 月23日興桃工備字第991374號工務所備忘錄續辦兼復貴公司99年8 月24日漢勝發（99）字興桃園第08-2號函。…四、…。另本公司桃園工務所99年8 月23日興桃工備字第991374號備忘錄請貴公司備妥『國道2 號拓寬工程第H61 標工程』金屬護欄1000公尺所需材料並於99年9 月5 日進場及進行材料取樣送驗乙節，仍請依據貴我雙方工程承攬合約書第五條『工程期限』相關規定辦理。」。終於100 年4 月8 日以（
100 ）興工字第0213號函通知被告：「因貴公司於催告後仍無故未履行契約，故本契約即日起終止。」，解除雙方系爭契約，該函於100 年4 月12日送達被告之事實為被告所不爭執。查原告前開100 年4 月8 日函文之說明欄一係載明「依據貴我雙方買賣合約書第二十三條第二項第二款（按應係第22條第2 項第2 款，該部份屬誤繕）規定辦理。」，而兩造簽立之承攬契約第22條第2 項第2 款係載明「乙方如有下列情事之一時，甲方得隨時不經催告，解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人，應負賠償之全責」，亦有上開承攬契約書在卷可參。足證原告上開函文之真意係行使契約解除權，而非終止，是原告主張應可採信。
3、被告辯稱於99年6 月30日以存證信函催告，復於99年7 月
8 日函知原告解除契約，該函並於99 年7月13日送達原告，故契約於99年7 月13日解除云云。查被告99年6 月30日之存證信函載明「一、貴我雙方於98 年8月5 日簽定鋼導管材料及製作之合約，我方於98年9 月份加工完成並送往鍍鋅加工廠，貴公司也隨即前往鍍鋅加工廠作相關抽驗工作，．．．五、貴公司無法履行雙方之承諾罔顧自身之信譽，我方願意就此放棄與貴公司相關工程案件之合作，包含雙方已簽定之所有合約。」，而被告於99年7 月8 日函文之主旨為「有關台28縣30k ＋110 ～30k ＋950 （旗山鎮旗山橋～旗尾橋）橋梁改建工程鋼導管成品與訂製規格不符其修改費用之責任歸屬及支付保留款與自願放棄與貴公司合作工程一事」、其中說明部分載明「一、依據貴公司於07月06日發函（99）興工字第0678號之內容，本公司提出意異。二、本公司於98年8 月份承接貴公司旗山～旗尾橋新建工程之鋼索鋼導管工程，其中鋼導管固定端部分，．．．。六、本公司高層經開會討論後決議，本公司與貴公司所簽訂之其它工程雖與本次爭議無關，但貴公司無法履行雙方之承諾罔顧自承之信譽，其失信在先，本公司有終止合約之權利」，有存證信函及函附卷可參（本院卷一第99至10 2及第104 頁）。綜觀上開存證信函及函文之內容，均與系爭契約無關，被告空言主張已催告之意並有效解除系爭工程承攬契約，顯非真實，所辯不足採信。
4、是系爭契約經原告於100 年4 月8 日以（100 ）興工字第0213號發函，並於100 年4 月12日到達被告時，發生契約解除之效力。
（二）被告並無可歸責性
1、按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第1 條定有明文。又政府採購契約範本第21條第10款第3 目、第12款：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部份或全部暫停執行（停工），暫停執行期間累計逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6 個月）者，廠商得通知機關終止或解除部份或全部契約。」，此有行政院公共工程委員會101年7 月10工程企字第00000000000 號函及所附之工程採購契約範本在卷可參。
2、系爭契約第3 條關於「合約總價」約定：「合約訂定之後，物價如有漲落，雙方均不得要求調整價格」，以合約價14,128,390元加上5 ％營業稅706,420 元後為14,834,810元。又兩造系爭工程之地點在國道2 號大湳交流道至鶯歌系統交流道路段之金屬護欄、橋護欄、防護柵欄、鏈式鐵絲網柵欄安裝工程，單價不隨物價變動，施工中交維及完成本工程之一切工料、五金及用電皆為乙方自備。此有原告公司之明細表在卷可稽（本院卷一第19頁）。足證，本件工程並不適用物價變動，且係由被告自備工程用料無誤。
3、原告雖主張依系爭契約書第22條第2 項第2 款解除契約並請求損害賠償，然系爭契約書第5 條第1 項、第2 項明文規定：「乙方應於雙方合約簽訂日後，經工地負責人通知日起3 日內，如期開工。」、「工程期間：配合工地進度交貨。」。而原告亦自承所謂工地負責人係原告之工地主任張李金洲（見本院102 年4 月25日言詞辯論筆錄），足證系爭工程被告進場開工與否端賴原告工地負責人之通知。本件系爭契約於98年8 月20日簽訂，原告迄一年後，即99年8 月23日始發函通知被告備料及進場，為兩造不所爭執。原告於系爭契約訂立後，逾一年始通知被告進場施工，顯然有違行政院公共工程委員會所頒之工程採購契約範本之規定，尤其本件契約不適用物價變動原則，原告於訂約後逾一年始通知被告備料進場施作，顯失公平。足證，本件係原告於簽約逾一年後始通知被告進場施作，被告雖以其與原告間有其他工程糾葛通知原告解除契約而拒絕進場，雖被告之解除契約尚難認合法，惟被告拒絕給付，致給付遲延，實難認有何可歸責性。
（三）原告不得主張民法第226 條第1 項及231 條第1 項請求損害賠償
1、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定有明文。而「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」（最高法院55年台上第2727號判例意旨參照）。又民法第二百六十條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，契約消滅所生之損害，並不包括在內。本件兩造合意解除契約之日期為六十九年二月廿五日，而兩造合約所訂第一批交貨日期為同年二月底，可見解除契約在交貨日期以前，被上訴人當時並無給付遲延，或給付不能等債務不履行情事，上訴人於解約時，即無已發生之賠償請求權。上訴人主張於解除契約後，另以較高價向他人購買貨物，其差價即損失達九十一萬六千四十元，應由被上訴人賠償云云，其所指損害，既係因契約消滅所生之損害，自不得請求被上訴人賠償。（最高法院71年度台上字第115 號判決意旨參照）
2、次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。而民法第
226 條所定給付之情形，不限於客觀上的給付不能，主觀上的給付不能亦包含在內，固為實務見解所採納（最高法院85年度上字上字第1389號裁判意旨參照) 。然所謂「主觀給付不能」，通說係依給付之人的範圍為區別，亦即，對於任何人而言，其給付均屬不能者，為客觀不能；惟給付對於一般人仍屬可能，僅對於該債務人為不能者，為主觀不能，例如買賣標的物於訂約後交付前遭竊，對於出賣人雖屬給付不能，但該給付對於其他人則仍屬可能者，即為主觀給付不能（參閱王澤鑑著，民法學說與判例研究第三冊，第44、45頁；黃宏全著，我國民法給付不能之類型與效力，法令月刊第63卷第6 期，第79頁）。然查，被告係以其與原告間其他工程糾葛，主張終止其他之工程（含本件系爭工程），拒絕進場施作等情，有前揭存證信函在卷可按。綜觀被告於上開存證信函之說明，僅係其個人主觀上片面認為提出給付有困難之事由，被告實際上可依債之本旨提出給付，故被告雖拒絕提出給付，但該給付對被告既然仍屬可能，自與「給付不能」之情形有間。則原告主張因被告已明確表示拒絕履行，即屬給付不能云云，尚無足憑採。故原告主張本件為給付不能，乃依民法第226條第1 項請求損害賠償云云，洵屬無據。
3、又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第231 條第1 項亦定有明文。惟該條項所稱「因遲延而生之損害」，係指債務人於遲延給付時，其遲延之效果，係債權人得行使之遲延賠償請求權，不因債務人嗣後依債務本旨提出給付或債權人之允許緩期給付而歸於消滅。換言之，該條所得請求之損害範圍，係債權人得請求債務人於清償期屆至後，迄債務人依債之本旨提出給付前，因遲延給付所生之損害。與本件被告迄未依債之本旨提出給付之情形有別，原告主張依民法第231 條第1 項規定為請求，亦有未合，附此敘明。
4、揆之前揭實務見解，民法第260 條中所規定損害賠償之請求，係專指因債務不履行所生之「舊」賠償請求權，至因契約解除後所生之損害，不包含在內。本件原告與訴外人駿昊公司另簽工程合係在100 年4 月8日 發函通知被告解除系爭契約後所簽訂，雙方就系爭工程之工程款提高至19,628,312元，此乃原告與訴外人駿昊公司雙方基於契約自由原則所簽訂，兩造同意該工程款之因素甚多，含施工及材料品質，甚且與簽約時之物價漲跌有關，實難以原告通知被告解除契約後，另與訴外人駿昊公司簽訂契約致提高之工程款，遽認係原告解除系爭契約所生之損害。是原告主張因被告未進場施作，乃於100 年4 月8 日函文解除兩造間之契約，旋於翌日即100 年4 月9 日與訴外人駿昊公司重新簽訂契約，由駿昊公司承攬被告原應施作工程，惟因材料成本上漲、數量增加等物價變動因素，致使原告與訴外人駿昊公司所訂約之價款提高至19 ,628,312 元，造成原告受有5,499,922 元之損害云云，顯不足採。
（四）所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。上訴人執此抗辯保證契約顯失公平而無效，自不可取。（最高法院93年度台上字第710 號判決意旨參照）被告主張系爭契約不適用物價指數調整，且僅賦予原告意定解除之權利，反觀被告解除事由卻付之闕如，顯屬定型化契約，有違公平原則云云，為原告所否認。查，系爭契約並非原告一方預定用於同類契約而預先訂定之契約，自非定型化契約。縱認系爭契約不適用物價指數調整，及僅規定原告系爭契約解除權，然基於契約自由原則，被告可選擇是否締約與否，被告基於自由意思簽訂系爭契約，實難於簽約後再以有失公平之情事遽稱系爭契約為定型化契約，其主張委不足取。
六、綜上所述，原告依民法第260 條、226 條及231 條之規定請求被告給付原告5,499,922 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
書記官 劉美娟