臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第68號原 告 蘇玉就被 告 李一飛
許憲忠訴訟代理人 江淑女上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國101 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。經查，本院100 年度司執字第14206 號債務執行強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國100 年12月12日通知更正之分配表，定於100 年12月28日實行分配，原告對於系爭分配表之表次序10之債權聲明異議，被告李一飛於100年12月27日提出聲明異議狀，由本院以100 年12月30日嘉院貴100 執順字第14206 號函將被告被告李一飛上開反對之陳述通知原告，被告許憲忠於101 年1 月10提出聲請參與分配說明狀，並以101 年1 月12日嘉院貴100 司執順字第14206號函通知原告於文到10日內提出起訴證明，原告於101 年1月20日對被告提起分配表異議訴訟，並於同日向執行法院提出上開訴訟起訴之證明，業經本院調閱上開執行查閱無訛。
足認原告已依前開規定，向執行法院具狀聲明異議，並於受執行處通知起10日內，向本院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告前聲請對被告李一飛所有坐落嘉義市○區○○段17地號、權利範圍100000分之720 土地，及其上建號3576號、門牌號碼嘉義市○○街○○○ 號2 樓之房屋（下稱系爭不動產）執行拍賣，業經鈞院100 年度司執字第14206 號受理後，於第二次公開拍賣時拍定而製作分配表，定於100 年12月28日上午10時實行分配，然其中由債權人即被告許憲忠提出發票日分別為98年7 月2 日、99年1 月2 日及100年2 月16日本票三紙共新臺幣（下同）67萬元為債權原本、分配次序10、債權種類為第三順位抵押權，及自100 年
2 月21日起算至100 年11月9 日止，按每日每百元二角計算之違約金，合計80萬元參與分配之債權（下稱系爭抵押債權），因原告前於99年8 月間就該抵押權以被告李一飛涉及詐欺罪嫌，及於100 年7 月間就該抵押權以被告李一飛與被告許憲忠涉及偽造文書罪嫌提出告訴時，被告二人於偵訊時均陳稱此抵押權之借款為30萬元，由其等之陳述可知，在提出告訴前並無發票日為98年7 月2 日、票面金額27萬元之本票債權，又被告李一飛曾表示發票日99年1月22日之30萬元本票已清償，則該筆30萬元債權亦不存在，而另筆發票日100 年2 月16日面額10萬元之本票債權是否確實存在，亦有查明必要，顯見被告許憲忠對被告李一飛確無系爭抵押債權存在。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又民事訴訟法第247 條第1 項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件原告主張被告許憲忠對被告李一飛之系爭抵押債權不存在，因被告許憲忠持之參與分配，致原告對於被告李一飛之債權於強制執行程序分配之金額受影響，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而得以此確認之訴除去，因此原告乃於100 年12月7 日、同年月12日收受分配表及更正分配表後，以被告許憲忠參與分配之債權不存在聲明異議，嗣於101 年1 月17日收受鈞院限期對為反對陳述之被告起訴之執行命令後提起本件訴訟，請求確認被告李憲忠對被告李一飛之系爭抵押債權不存在，被告許憲忠之債權不得列入優先分配，應改分配予原告。
（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，需有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，最高法院42年台上字第170 號判例及98年度台上字第1265號判決要旨參照。被告許憲忠雖辯稱係以放在家中之款項支付系爭98年7 月2日之27萬元本票債權，惟被告許憲忠既有銀行郵局帳戶，竟將高達27萬元之現金放置家中，顯與常情不符；另99年
1 月22日之30萬元及100 年2 月16日之10萬元債權，被告許憲忠雖提出銀行、郵局帳戶，但金額不符，無法證明其提領之款項即是借予被告李一飛；再由被告二人及被告許憲忠配偶江淑女於詐欺案件中被問及關於「為何系爭不動產設定最高限額抵押權80萬元給被告許憲忠」、「實際擔保債權金額」、「借貸款項自何處提領」、「何時借貸」等問題，其等三人均證述第一次借款時間為「99年1 月底」，設定抵押權（99年1 月底）時實際借貸金額為30萬元，然江淑女對於「雙方認識經過」則證述係在「98年9 月左右」在桃園朋友家方認識被告李一飛，如何能於「98年
7 月2 日」借款27萬元予被告李一飛，且被告許憲忠於詐欺案件偵查時稱知悉借30萬元，於鈞院審理時卻稱借錢日期及金額均不清楚，前後陳述不一，足證系爭98年7 月2日之27萬元本票債權為子虛烏有，此外，被告李一飛與被告許憲忠配偶江淑女就「所借款項之用途」、「雙方約定利息為何」問題則陳述不一致，於詐欺案件之陳述亦與本件陳述前後不一，益見其等為臨訟勾串，從而，被告二人既未能提出足以證明其債權存在之證據，前後陳述又相互矛盾，揆之前開說明，被告許憲忠對被告李一飛確無67萬元之抵押債權存在，實已明確。
（三）退步言，縱鈞院認被告許憲忠對被告李一飛仍有部分債權存在，惟系爭抵押債權被告係約定每日每百元二角之違約金，以本金67萬元計算，其一年違約金高達489,100 元，相當於年息百分之73，相較於民法有關約定利率不得超過百分之20之規定，顯屬過高，依民法第252 條規定，法院得減至相當之數額，因被告李一飛怠於行使該權利，倘將此違約金計入抵押債權，將損及原告債權之請求，爰依民法第242 條規定，代位被告李一飛請求酌減違約金，故原告主張本件違約金應以年息百分之5 計算較為合理。
（四）並聲明：確認被告許憲忠就鈞院100 年度司執字第14206號債務執行強制執行事件，於100 年12月12日更正分配表關於次序10所列，對被告李一飛之第三順位抵押權優先債權80萬元不存在；本院100 年度司執字第14206 號債務執行強制執行事件，定於100 年12月28日上午10時實行分配之100 年12月12日更正分配表次序10（100 年12月7 日分配表次序10）被告許憲忠應受分配之金額80萬元不准列入分配。
三、被告許憲忠則以：
（一）伊與被告李一飛原本並不認識，98年7 月2 日經由朋友介紹，由被告李一飛以終生俸之支付證及郵局存摺向其借得27萬元，並承諾於99年元月份領取終身俸後清償，但被告李一飛領取終生俸後稱其有其他投資，要求繼續將錢借予他，並要求多借30萬元，當下伊認為終生俸只能領20幾萬元而未答應，嗣於99年初，被告李一飛告知其有一棟國宅，希望連同第一次所借27萬元設定抵押再向伊借30萬元，當時因國宅上有原告設定限制登記，至同年月22日被告李一飛解除限制登記後，再經評估該國宅價值為400 多萬元、銀行貸款僅100 多萬元後始答應，並於當日扣掉利息後交付20幾萬元現金給李一飛，因當時被告李一飛所借金額共57萬元，為擔保債務及利息，乃依銀行以債權額乘以
1.4 倍之標準設定80萬元之最高限額抵押權，期間被告李一飛都按時付利息，直至100 年2 月，伊向被告李一飛催討所欠14,000元利息時，被告李一飛稱該國宅至100 年4、5 月即可自由買賣，且已有買主，大約可賣400 多萬元，因生活不便，希望再向伊借10萬元，並同意將利息扣除，遂扣除利息後交付8 萬多元給被告李一飛，三次借款分別由伊家中現金、渣打銀行或郵局戶頭提領，均預先扣除
2.5 分利息後以現金交付，交付同時被告李一飛即當場開立本票給伊，也都有簽借據，在100 年4 月多時，被告李一飛還有以電話通知待其出售國宅後即可償還所有借款，未料在100 年5 月卻得知被告李一飛之國宅已遭原告查封並進行拍賣，伊為了保護其債權，始參與分配。
（二）又原告早在99年間，已向鈞院提告被告二人債權是偽造，業經鈞院判決債權存在，原告卻一再騷擾。原告質疑伊於刑事庭所述與本件陳述不符部分，因當初僅就借30萬元調查，才未提借27萬元一事，而約定利息原本就是約定月息
2 分半，之後因被告李一飛以國宅抵押，乃將利息降為2分，但99年9 月份無故遭原告告訴詐欺，才又恢復為2 分半。至於違約金部分，未約定係懲罰性違約金或賠償總額之違約金，只有口頭約定若利息未付或遲延給付時應付違約金，且當初借款之設定約定書雖係約定每日每百元二角計算，參與分配時鈞院執行處告知只能算至100 年11月9日，並說他們會算，不需伊陳報，依此計算利息高達34萬元，但被告李一飛給付27萬元之利息只給到100 年3 月1日、30萬元部分只給到100 年2 月21日、10萬元部分則給到100 年3 月15日，伊僅要求依被告二人約定利率月息2分半計算，尚欠14萬元利息，非依照約定書計算，甚至自
100 年11月系爭不動產拍定後迄今仍未獲償，期間利息也沒有向被告李一飛拿，故伊以本金67萬元加計利息14萬元，共以80萬元參與分配並無誤，不同意原告主張違約金以年息百分之5 計算。
（三）並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告李一飛則以：
（一）伊確實有以約定利率2 分半向被告許憲忠借款67萬元，用以投資股票、繳交房屋貸款及小孩教育費用，共分三次分別於98年7 月以支付證借27萬元、99年1 月借30萬元、10
0 年2 月借10萬元，每次借款都有開立本票交予被告許憲忠，被告許憲忠均以現金交付，因借30萬元時已超出伊所得範圍，且被告許憲忠擔心伊繳不出利息，乃依一般銀行設定抵押之標準要求以經國新城之房屋設定80萬元之最高限額抵押，並於99年1 月借第二筆款項時完成設定登記，伊有說出售經國新城房子後會清償。在刑事案件中，因原告僅就30萬元提告，檢察官只就該30萬元調查係向何人何時所借、利息及用途為何，伊才未提及另外二筆款項，並非實際借款只有30萬元。此外，伊向原告所借款項原為1,267,000 元，98年4 月16日與原告達成清償債務協議，同意以加計利息後之130 萬元作為房屋買賣定金，將伊所有系爭不動產作價307 萬元讓與原告抵銷債務，伊向合作金庫抵押貸款之債務177 萬元則由原告負責清償，作為全部價金之給付，惟因原告反悔不願繳納貸款，乃又於98年4月29日再與原告達成全部清償債務協議，另於100 年3 月
4 日由伊弟弟代為清償305,000 元，詎料，原告竟於100年5 月1 日向法院聲請拍賣系爭不動產，違約在先，此後即未再清償，未曾向原告說30萬元已清償，原告提起本件分配表異議之訴並無理由。至於違約金部分，當初並未約定是何種違約金，只說若利息延遲給付時應付違約金，且係伊需要資金向被告許憲忠借款，對其亦有很大幫助，自需依被告許憲忠之要求辦理。
（二）並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）被告李一飛所有嘉義市○區○○段○○○號土地暨其上同段3576建號、門牌號碼嘉義市○○街○○○ 號2 樓房屋經本院民事執行處100 年度司執字第14206 號強制執行事件進行拍賣，於100 年12月7 日做成系爭分配表，並於100 年12月12日更正分配表。
（二）被告許憲忠對被告李一飛所有之系爭不動產於99年1 月28日設定第三順位抵押權，擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約所定最高限額內所負之債務，擔保債權總金額80萬元。
（三）被告許憲忠以對被告李一飛債權原本67萬元及自100 年2月21日起至清償日止，及按每日每百元二角計算之違約金，參與分配，獲分配次序10、債權種類為第三順位抵押權債權、債權原本67萬元、及自100 年2 月21日起至100 年11月9 日按每日每百元二角計算之違約金共351,080 元，合計共80萬元。
（四）原告之姐姐是被告李一飛之母親。
六、是本件應審究者厥為：被告許憲忠就系爭執行事件聲請參與分配之80萬元第三順位抵押權債權是否存在？若是，被告約定按每日每百元二角計算之違約金是否過高？兩造各執一詞，本院經查：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年臺上字第1240號判例可資參照。查本件被告許憲忠以對被告李一飛之第三順位抵押債權聲請強制執行，則上開債權是否存在，勢將影響原告受償之金額，原告主張該抵押債權不存在，惟為被告所否認，此一法律上不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，堪認原告本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院固著有42年台上字
17 0號判例可參。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院亦著有48年台上字29號判例可資參照。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第153 條第1 、2 項、第474 條定有明文。
（三）本件原告起訴確認被告間關於系爭抵押債權（800,000 元）不存在，並主張系爭抵押債權不得列入分配。原告提起確認被告間之借貸關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在，揆之前揭說明，應由被告負舉證責任。被告許憲忠對本院100 年度司執字第14206 號原告對被告李一飛聲請強制執行案件聲明參與分配，並提出被告李一飛簽發之本票三張，日期分別為98年7 月2 日、99年1 月22日及100年2 月16日，面額分別是27萬、30萬及10萬元，被告李一飛於99年1 月22日，將所有坐落嘉義市○區○○段○○○號土地暨其上同段3576建號、門牌號碼嘉義市○○街○○○ 號
2 樓房屋設定擔保債權總金額80萬元之最高限額抵押權予被告許憲忠，經嘉義市地政事務所99年1 月25日以第012550號登記完畢，此亦有土地及建築改良物抵押權設定契約書及及他項權利證明書附於本院100 年度司執字第14206號執行卷宗，經本院核閱無誤。
（四）被告許憲忠稱，被告李一飛是向伊太太江淑女借款，再用我的名義（見本院101 年3 月15日言詞辯論筆錄）。經本院隔離訊問被告許憲忠之訴訟代理人江淑女證稱：「（被告許憲忠為何會借錢給被告李一飛？）於九十八年七月二日時，經由朋友的介紹，我借錢給被告李一飛，被告李一飛用終生俸之支付證及郵局存摺，因終生俸會直接撥入郵局存摺，被告李一飛向我借二十七萬，我給被告李一飛現金，被告李一飛說等到九十九年元月份他領到終生俸後再還我錢，但被告李一飛領了終生俸後跟我說他有其他投資不方便還錢，請我繼續將錢借給他，再多借三十萬，但我當下回答不可能，因為我認為終生俸只能領二十幾萬，於九十九年初被告李一飛領完終生俸後，打電話告訴我他在嘉義有一棟國宅，因未滿五年不得出售，希望能用國宅設定抵押再向我借三十萬，連之前之二十七萬一起抵押，再將支付證及存摺還給被告李一飛，之後我請人評估後，國宅價值四百多萬，被告李一飛只欠銀行一百多萬，故我們就答應被告李一飛再借三十萬，為何會設定抵押八十萬，因被告李一飛共欠五十七萬，我們乘以一點四倍，故為了保險才設定八十萬最高限額抵押，設定之後於九十九年，原告就在嘉義地方法院告我們債權是偽造，判決確實有此債權存在，為何當時只提到三十萬，沒有提到二十七萬之事情，是因原告精神狀況也不好，法官沒有問的話，叫我們不要說，大約九十九年七、八月時，原告陸續打電話給我，有時候是三更半夜打電話給我且說了一個小時，一直不讓我說，原告所問的問題是說被告李一飛有無欠我錢，欠多少錢，我告訴原告被告李一飛真的只欠我們五十七萬，利息也有正常給我們，之後原告再打電話我就不接了，之後到一○○年二月時，被告李一飛所欠五十七萬有差一萬四千多元利息，我就向被告李一飛催一萬四千多元利息，被告李一飛說房子於一○○年四、五月就可自由買賣，且已有買主，大約要賣四百多萬，因生活不便，再向我們借十萬元，並且同意將利息扣除，之後我們有給被告李一飛八萬多元，又隔了一、二個月，大約於四月時，被告李一飛打電話給我說「因我們有借貸關係一年時間，等我將房子賣掉再還錢給你」，但到一○○年五月時，被告李一飛房子就被原告查封，被告李一飛說會請原告撤封，之後也無撤封，就進行拍賣，為了保護我的債權，我當然就參與分配，原告無緣無故告我們，我們從來不認識被告李一飛。」、「（被告李一飛與你共借三次錢？）是。」、「（借錢時有無說何時還錢？）第一次九十八年借時就說九十九年領終生俸要還；第二次於設定最高限額抵押時有說等房子賣掉時再還第一次及第二次的錢；第三次借款也是說等賣房子後再還。」、「（借錢時有無說利息多少？）利息為二分半，三次借款都有算利息，因我與被告李一飛非親非故。」、「（你是於第二次借被告李一飛三十萬元時去設定最高限額抵押？）是。」、「（借給被告李一飛錢是從何處來？）錢是從我或我先生的戶頭領出來，借三次都有簽借據，被告李一飛開了三張本票，每次借款我將錢交給被告李一飛時，被告李一飛就當場開一張本票。（庭呈二十七萬元、三十萬元借據原本、存摺內頁影本，原本閱後發還）第一次二十七萬我家裡有現金所以是給被告李一飛現金，第二次三十萬元是我從渣打銀行領出來的，另外第三次十萬元是從我先生郵局帳戶及我自己的渣打銀行帳戶領出一萬五千元再加上現金八萬多元給被告李一飛」、「（被告李一飛向你借錢，你都是現金交付？）都是現金交給被告李一飛。」、「（三次都是在何處借款？）第一次我還不認識被告李一飛，是朋友介紹，是約在我上班公司的馬路邊（於桃園縣○○鎮○○路○路邊）被告李一飛車子上簽本票及借據給我，我將現金交給被告李一飛，是一位代書梁小姐介紹被告李一飛的；第二次、第三次全部在我上班公司交錢。（桃園縣○○鎮○○路○段）。」、「（被告李一飛向你借錢時都是一個人去還是與其他人去？）都是被告李一飛一個人來。」、「（被告李一飛這三筆借款都沒有還？利息何時還？）是。利息已付了十幾萬元，都是於一個月到期時被告李一飛給利息，大部分都是被告李一飛領終生俸時給我利息，一次都給二到四萬之利息，利息是二分半，利息皆有付清，但是到一○○年三月就沒有付利息了。」、「（被告李一飛將利息拿到何處還？）被告李一飛於桃園縣埔心附近之郵局交給我利息。」；被告李一飛亦證稱：「（與被告許憲忠借錢，利息約定為何？）我其實是向江淑女借錢的，利息都約定二分半。」、「（你向江淑女借錢，利息有無付給他？）每次官餉下來時我就會拿到郵局給江淑女。」、「（拿利息給江淑女都是約在何處？）於桃園縣埔心郵局交給江淑女。」、「（三次與江淑女借錢是於何處借？）第一次是在桃園縣大溪鎮加油站附近馬路向江淑女借錢，江淑女在我車上給我現金；第二次在桃園縣大溪鎮江淑女辦公室；第三次也是於江淑女公司辦公室。」、「（江淑女三次借錢給你時有無其他人在場？）無。只有我與江淑女在場。」、「（你不認識江淑女，為何會向他借錢？是何人介紹？）是楊梅市一位梁先生介紹的，他姊姊於中壢做土地代書，可以幫我貸款，梁先生介紹我給他姊姊認識，之後由梁小姐再介紹我認識江淑女借錢。」、「（是否知道江淑女錢從何處來？）第一次江淑女直接拿現金到我車上，第二、三次是在江淑女辦公室交給我現金。」、「（第三次向江淑女拿多少現金？）第三次拿十萬元有先扣利息，利息二點五分，第一次拿二十七萬元有扣四、五萬元利息；第二次拿三十萬元也是有先扣利息。」（見本院101 年3 月15日言詞辯論筆錄）。足證，被告二人對於系爭消費借貸之金額、時間、地點、利息之約定及未來應返還等必要之點，供述大致相符，堪信被告二人所辯為實在。
（五）又原告曾以被告李一飛佯稱其位於臺灣銀行桃園分行所開立之帳戶利息較高，請原告將1,347,000 元存入被告李一飛之帳戶，被告李一飛伺機提領出，因認被告李一飛涉有詐欺罪嫌；再以被告李一飛於偵查庭時同意三個月內清償該筆款，拖延半年仍無下文，因認被告李一飛涉有背信罪嫌，經分別向臺灣嘉義地方法院檢察署提出告訴，先後經該署以92年度偵字第4138號、93年度偵字第904 號處分不起訴，有原告提出之不起訴處分書二分在卷可稽。嗣原告又以被告李一飛於98年4 月間，因原告取得執行名義，對被告李一飛系爭不動產聲請強制執行，被告李一飛對原告佯稱願清債務，要求原告撤回強制執行，並簽立「債務清償協議書」，迨原告於98年4 月30日向臺灣嘉義地方法院撤回強制執行聲請，被告李一飛以辦理相關事務為由，向原告拿取系爭不動產所有權狀，竟於99年1 月28日以系爭不動產為標的，設定80萬元之最高限額抵押權為擔保，向許憲忠借款30萬元，因認被告李一飛涉有詐欺罪嫌，亦經臺灣嘉義地方法院檢察署以99年度偵字第9591號處分不起訴，原告不服聲請再議，又經臺灣高等法院臺南分院檢察署以100 年度上聲議字第60號駁回再議之聲請確定。原告又再次以被告許憲忠與被告李一飛間之30萬元借款係假債權，於99年1 月28日所設定之最高限額抵押，涉嫌刑法第
214 條之偽造文書罪向臺灣嘉義地方法院檢察署提出告訴，嗣經該署於100 年8 月16日處分不起訴。經本院調閱上開卷宗核閱無誤。被告許憲忠、其配偶江淑女及被告李一飛於99年度偵字9591號偵查時，經檢察官多次調查，且隔離訊問，就30萬元借款之借款理由、利息約定、交款方式、交款地點、已付利息等細節均相符（見該案99年9 月19日、同年月28日、同年10月12日偵訊筆錄）。是原告主張被告二人及被告許憲忠配偶江淑女於詐欺案件中被問及關於「為何系爭不動產設定最高限額抵押權80萬元給被告許憲忠」、「實際擔保債權金額」、「借貸款項自何處提領」、「何時借貸」等問題，其等三人均證述第一次借款時間為「99年1 月底」，設定抵押權（99年1 月底）時實際借貸金額為30萬元，然江淑女對於「雙方認識經過」則證述係在「98年9 月左右」在桃園朋友家方認識被告李一飛，如何能於「98年7 月2 日」借款27萬元予被告李一飛，且被告許憲忠於詐欺案件偵查時稱知悉借30萬元，於鈞院審理時卻稱借錢日期及金額均不清楚，前後陳述不一，遽認被告李一飛確無67萬元之抵押債權不存在云云，實不足採。
（六）況查，被告間系爭抵押權設定僅為第三順位抵押權，尚有訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司所設定之第一、第二順位抵押權存在（參原告101 年2 月23日補充狀所附本院強制執行分配表），又依系爭分配表，原告以普通債權人地位，仍能分配受償達883,530 元（參同前證物債權人分配金額彙總表）。衡情，設若被告李一飛係為脫免原告執行（保存不動產拍得金額分配予第一、第二順位抵押債權人後之殘值）而為系爭抵押權之設定，何不與另被告許憲忠通謀虛偽借貸更高金額，使原告執行全無效果？是以本院認定被告間之系爭消費借貸關係，原告尚難證明為通謀虛偽而為之意思表示。
（七）原告復稱系爭抵押債權約定之違約金過高，應酌減為按年息百分之5 計算，為被告表示不同意。按當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，為確保債權效力之一種強制罰，其約定自屬有效，惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第25
2 條以職權減至相當之數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院49年台上字第807號、50年台上字第19號判例參照）。本件被告許憲忠之第三順位抵押權所約定之違約金為「每逾壹日按壹佰元以日息貳角計算」，此有被告許憲忠提出之抵押權設定契約書，附於本院100 年度司執字第14206 號強制執行卷宗可按。就違約金部分，被告二人自陳並無特別約定為何種違約金，僅口頭約定係本金及利息未按時給付時應支付，是例行性之記載，被告李一飛因借款時沒有資金，只有按被告許憲忠訴訟代理人之規定辦理。（見本院101 年5 月15日言詞辯論筆錄）。足證，依其約定並非事先預定損害賠償總額，應係屬懲罰性之違約金甚明，經換算其違約金高達年息百分之73，衡諸社會經濟狀況及一般客觀事實，違約金達年息百分之73顯然過高，若許債權人同時可請求如此高之違約金，顯然對債務人相當不公平，則本院審酌原告係未設有抵押權之一般債權人，風險本就高於第一、二、三順位之抵押債權人，且目下金融機關之利息雖有下降趨勢，但向金融機關貸借有諸多不便及限制，尚難一概而論，復參之民間商業取息標準，輒在年息百分之20至30間之情況，認本件被告許憲忠所請求之違約金既已高達年息百分之37，則本件違約金應酌減為「每逾壹日按每壹佰元以壹角計算」，經換算為年息百分之36.5為適當，而原告空言主張應核減為年息百分之5 ，則尚非允當，故原告主張酌減被告間約定違約金部分，本院認為應酌減為年息百分之36.5。本件被告許憲忠之第三順位抵押權所約定之違約金為「每逾壹日按壹佰元以日息貳角計算」，共計351,08
0 元，此有本院強制執行金額計算分配表一份在卷可參，若以每逾壹日按每壹佰元以壹角計算，其違約金為175,54
0 元，合計債權原本67萬元，共計845,540 元，依分配比例94.6141%，被告許憲忠亦可分配80萬元，是原告之主張亦屬無可採。
七、綜上所述，原告無法舉證證明被告二人間就系爭借貸債權有何通謀虛偽意思表示，則其請求確認被告許憲忠就鈞院100年度司執字第14206 號債務執行強制執行事件，於100 年12月12日更正分配表關於次序10所列，對被告李一飛之第三順位抵押權優先債權80萬元不存在；本院100 年度司執字第14
206 號債務執行強制執行事件，定於100 年12月28日上午10時實行分配之100 年12月12日更正分配表次序10（100 年12月7 日分配表次序10）被告許憲忠應受分配之金額80萬元不准列入分配，均屬於法無據，應予駁回。
八、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 黃怡禎