臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第7號原 告 張馮秋玉訴訟代理人 何永福律師複 代理 人 陳中為律師被 告 張崇嶽訴訟代理人 黃裕中律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，經本院於民國101年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自如附表所示之不動產遷出，將該不動產交還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰叁拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落嘉義市○○段車店小段如附表所示不動產（下簡稱系爭
房地）之房屋為原告及訴外人張家謀共有，被告未經原告同意，無權占用系爭房地，被告應自系爭房屋遷出，將系爭房地交還原告及其他共有人。被告稱其自民國83、84年間逐步遷回嘉義居住於系爭房地，主張伊屬原告之家長云云，然所謂家長，依民法第1124條規定，以家中之最尊輩者為之，最尊或最長者不能或不願管理家務時，由其指定家屬一人代理之，被告身為原告之直系血親卑親屬，又未經原告指定代理家長身分，竟自居為原告之家長，貶低原告為家屬身分，顯然荒謬且有違尊卑倫常，被告無資格自稱家長。又民法第1114條第4款所謂家屬，係指以永久共同生活為目的而與家長同居一家者而言，其身分因與家長同居一家而發生，因由家分離而消滅，徵諸民法第1122、1123條規定，至為明顯，最高法院28年上字第1514號判例要旨參照。原告早已遷出系爭房屋，且原告之戶籍地址亦非設於系爭房地，兩造既未符同居於一家之要件，被告自不得主張發生同居一家之特定從屬關係，是以被告使用系爭房屋，係屬無權占用，被告不得以民法第1122、1123條規定對抗所有人之物上請求權。假設被告果真自居為家長，依理有自行提供居住所予家屬之義務，豈有自己不提供居住所，而責令原告提供住居所供其照護家屬之理，且被告亦非不得於系爭房屋附近租屋居住，以就近行使其權利或盡其義務，被告不得執其虛構之照顧情節作為其有權續住系爭房屋之依據。
㈡被告誆稱其照顧原告及子女，且就系爭房屋有維護管理、繳
納地價稅、房屋稅云云，均非事實，系爭房地之修繕管理費用及稅捐支出，均由原告支付。外勞是被告雇用來處理其妻子之家務及工作，外勞之費用亦由原告支付。原告先前住院，相關照護是由原告其他子女負責，且醫療費用原告自行支出，與被告無關。被告之子女即張家謀、張家憲均已成年，早已自家分離，目前在臺南定居及工作，被告主張要照顧子女云云，根本不實在。又假設被告抗辯兩造間曾成立使用借貸關係為可採，惟原告自93年6月4日即已另居他處，並由其他子女照顧，被告目前亦未有何照顧行為可言，被告居住於系爭房地之目的早已不存在，依民法第470條第1項規定，借貸之目的已使用完畢，被告即應返還。又系爭使用借貸關係並未定期限，且亦不能依借貸之目的而定其期限，原告更得依民法第470條第2項規定，隨時請求返還借用物。且原告已於101年2月10日以存證信函通知被告終止借貸關係，縱曾有使用借貸關係，亦已合法終止，被告無權占有。爰依民法第470條第1項、第2項及民法第767、821條規定，請求被告返還系爭房地。
㈢並為聲明：求為判決如主文第1項所示；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯以：㈠被告原在臺北板橋開設神壇，已建立廣泛人脈及信眾，83年
間原告與同住之三子發生衝突，被趕出後，自行攜同被告3名子女遷入系爭房地居住，要求被告返回嘉義同住，系爭房地84年5月11日以買賣為原因，移轉登記予被告之3名子女，斯時原告將近70歲，被告長子張家謀14歲、次子張家憲13歲、長女張家靜11歲，均仰賴被告扶養照顧，被告83年底遷回嘉義在系爭房地重新設立神壇，原告多次住院開刀，被告經常需外出工作，無法妥適照護，遂自87年4月22日起至96年4月17日止聘僱外籍看護工照顧原告，照護費用由被告支付至95年底、96年初，期間原告多次住院開刀治療，醫院數度發出病危通知，均由被告負擔照護責任及所有醫藥費用。參以系爭房屋漏水修繕、電線更換等維護管理，地價稅及房屋稅等均由被告繳納，被告應原告要求返家同居，兩造間應有使用借貸關係。嗣原告自行離開系爭房屋，迄今系爭房屋內各居住之人所使用位置未曾變動，被告居住於系爭房屋之使用目的除照護原告及子女外，依民法第1122、1123條規定，兩造與被告子女間亦具有永久共同生活為目的而同居之家的關係。被告為主要照顧者應為家長，其餘則為家屬，即兩造間仍具有民法第1123條所定家長與家屬以永久共同生活為目的而同居一家之特定從屬關係（最高法院91年度臺上字第1388號），被告為家長之身分未曾更異，本件使用借貸目的尚未完畢，原告逕自離開系爭房屋係可歸責於己之事由，則其所為終止使用借貸之意思表示，顯未達民法第470條第1項「借貸之目的使用完畢時返還之」規定之終止要件，所為終止意思表示顯不合法，不生終止效力。
㈡系爭房地自83、84年間被告逐步自臺北遷回嘉義期間，將系
爭房地所有權人登記為被告3名子女，原告於96年8月20日因張家憲贈與系爭房屋應有部分1/3，100年6月21日因判決移轉取得系爭房地應有部分1/3，是原告就系爭房地所有應有部分均繼受自被告子女，系爭房屋內之位置自83年被告遷回迄今未曾更易，可推知原告與張家謀間有默示分管契約存在，張家謀同意被告使用其所分管範圍，原告自不得請求被告遷讓，將房屋交還原告與張家謀。縱性質上非屬分管契約，因家中各成員對所使用範圍未曾異議，應認彼此均有默示同意他人使用所居住空間，若原告以繼受取得系爭房地之應有部分後，自行遷住他處，對被告15年前放棄事業南遷，以照顧原告因遭三子驅趕之困境，及期間用盡心力、財力照顧於病榻中多次病危通知之原告，使其得以康復延續人生等情於不顧，僅為達驅趕被告之目的，殊不知被告已步入中年，好不容易穩定之工作，將因遷移又需重新來過，情何以堪。系爭房地共有人即被告之子張家謀同意被告夫妻繼續居住使用，且張家謀及被告夫妻所使用面積，並未逾越系爭房屋總面積1/3，設若張家謀亦請求原告遷出，或原告請求張家謀遷出，如此循環系爭房屋終將無居住之可能，原告因可歸責於己之事由不願居住於系爭房屋，卻強令使用目的未完畢之原告遷出，更何況原告根本無法上樓，被告縱使遷出，原告亦無法使用被告目前居住之空間，本件請求在在均足以彰顯原告係以損害被告為主要目的之權利濫用行為，違反民法第148條第1項規定，應屬無效。
㈢依行政院衛生署中央健康保險局101年3月15日函所檢送原告
之住院健保就醫紀錄顯示，原告自85年4月份起至95年6月份止共計住院8次，其中尤以93年至95年間除住院次數頻繁外，住院天數亦最長，參以鈞院97年訴字第614號確認贈與關係不存在事件審理中，被告之子張家謀陳稱：「（問：你父親何原因回來嘉義？）奶奶身體不好」；原告之女張玲月證稱：「從家暴事件後，她（指原告）自己一個人住」、「（問有無輪流到子女家中住？）沒有」，另依原告對被告女兒張家靜聲請通常保護令事件，事發時間為97年8月20日，足見原告自83年被三子趕出後，並要求被告返回嘉義同住，迄至97年8月20日因家暴案件被張玲月接離為止，均居住於系爭房屋內，期間原告身體不好，多次進出醫院住院，另被告3名子女當年均在學，在該段10餘年期間內，全家成員均賴被告照護，原告雖為當時家中最尊輩者，但因身體不好住院頻繁，事實上不能且無力擔任家長，但10餘年間從未反對被告為其醫療上所為之安排或家中事務之處理，足徵自83年起原告被三子趕出遷至系爭房地居住，並要求被告返回嘉義同住，即屬默示同意被告擔任家長，或以被告為指定之代理人，是原告僅以其年紀最長主張為家長，刻意忽略前開各項事實，容有未合。
㈣原告雖提出戶籍謄本為上揭主張，然設籍僅為行政上之管理
措施，與「家」之概念有異，自無單憑戶籍登記為斷，原告於93年間病情嚴重，不可能獨自遷往嘉義市○○○街○○號獨居，且與前案相關親屬所為陳述不符，就因原告目前名下另有徐州二街41號房地，若其欲獨居，逕可至該屋居住即可，原告自行離開系爭房屋並非被告不予照顧，被告遷回嘉義目的絕不能因原告單方主觀認為不需要，即可推認客觀上使用目的完畢，蓋原告經被告10餘年照顧，身體逐漸轉好，無須經常住院治療，被告確實善盡當初返回嘉義照顧原告之目的，現原告年齡漸長，且無子女與其同居照顧，客觀上被告返回嘉義之使用目的顯然尚未完畢。原告空言主張系爭房屋稅捐、聘僱外勞費用均為其所支出，被告否認，至於原告另主張被告若為家長，豈有責令原告提供居住所與家屬之義務云云，顯將民法「家」之概念與兩造間使用借貸契約混為一談，蓋民法並未規定家長需提供居住所，而被告返回嘉義之目的係因83年間原告身體不佳需人照顧，被告盡力履行照護責任，使原告脫離病痛後，原告完全不顧被告重新建立之事業、10餘年進出醫院奔波照顧及鉅額花費等情事，僅為遂行要求被告遷離系爭房屋之目的，原告係以損害被告為主要目的之權利濫用行為。
㈤並為聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張被告為其子，系爭房屋為原告與被告之子張家謀共有，原告現未居住於系爭房地等情，被告不爭執，並有系爭房地之土地及建物登記謄本在卷可稽，堪信為真。原告主張被告無權占用系爭房地，被告目前並無照顧原告，無使用借貸關係存在，縱有使用借貸關係存在，亦經原告以存證信函通知終止，被告應自系爭房地遷出，將系爭房地返還原告及其他共有人等情，為被告否認並辯稱：被告83年應原告要求返回嘉義同住，照顧原告及3名子女，兩造間就系爭房地有使用借貸關係，且兩造與被告子女間亦具有永久共同生活為目的而同居之家的關係，原告逕自離開系爭房屋係可歸責於己之事由，所為終止使用借貸之意思表示，未達民法第470條第1項規定之終止要件，所為意思表示不合法。且系爭房屋內之位置自83年被告遷回迄今未曾更易，原告與張家謀間有默示分管契約存在，張家謀同意被告使用其所分管範圍，原告不得請求被告遷讓，縱使被告遷出，原告亦無法使用被告目前居住之樓上空間，原告之主張係以損害被告為主要目的之權利濫用行為等情。則本件爭點在於：被告是否有權占有系爭房地。
四、按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求；借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第470條第1、2項定有明文。
被告雖以上情抗辯兩造間就系爭房地有使用借貸關係存在，並有家長與家屬以永久共同生活為目的而同居一家之特定從屬關係，提出聘僱外籍監護工明細表、94年至100年度之地價稅及房屋繳款書影本為證，並以行政院衛生署中央健康保險局101年3月15日健保南字第1015005518號函覆原告84年至96年間之住院健保就醫紀錄及張家謀於本院97年度訴字第614號確認贈與關係不存在等事件中之證言為據。然此為原告否認，系爭房地所有權之變動情形，經調取本院97年度訴字第614號、臺灣高等法院臺南分院99年度上字第64號、最高法院100年度臺上字第623號確認贈與關係不存在等事件（下簡稱前案）案卷，系爭房地原為原告所有，原告因寄望被告之3名子女照顧其晚年生活，於84年間基於贈與意思將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被告之3名子女，被告之子張家憲於96年8月20日將系爭房屋應有部分1/3以贈與為原因移轉登記予原告，被告之女張家靜於97年8月1日將受贈之系爭房地應有部分1/3無償贈與被告之子張家謀，嗣因張家靜於97年8月20日至原告住所辱罵及恐嚇原告，經原告撤銷對於張家靜系爭房地應有部分1/3之贈與，並經前案判決張家謀應將該受贈於張家靜部分之房地所有權辦理移轉登記予原告，現系爭房屋由原告與被告之子張家謀共有，系爭土地則為原告與被告之子張家謀、張家憲共有等情，業經核閱前案案卷明確，並有上揭土地及建物登記謄本在卷可稽。而就被告居住系爭房地之情形，經原告到庭陳稱略以：被告他自己要回來的，伊隨便他，本來房子有出租，因被告的太太離開，將3個小孩帶回來給伊照顧，伊跟3個孫子一起生活，被告回來伊不習慣，被告都吵吵鬧鬧，家庭是伊在管理。被告恐嚇小孩有奶奶就沒有爸爸，被告趕伊，伊不甘願，因為房子是伊的，伊堅持不跟被告住在一起，因被告會唸咒語、任意辱罵，是被告自己回來，不是伊叫他回來，本來房子有租給別人。因為被告趕伊才出去，已經到外面住3年多，目前住在養老院。伊開刀很多次，被告高興就來看伊，不高興就不來看。伊不要跟被告住在一起等語（見本院101年3月9日言詞辯論筆錄）；佐以原告之女張玲月於前案證稱略以：系爭房地84年時為原告所有，因為當時原告與3個孫子及三哥張崇仁住，但三哥與被告常常為了小孩吵架，原告生氣才搬到系爭房地，要依靠這3個小孩才把房子過戶給3個小孩，被告84年搬回來嘉義住在系爭房屋，當時原告自付生活費，因為父親留很多錢給她，被告不可能扶養原告，因為他常常回來向三哥要錢，從家暴事件後，原告自己一個人住，平常都是伊接送，幫忙處理事情，被告有向原告拿錢，伊有看到等語（見本院97年度訴字第614號案卷第171頁至173頁），則依上揭原告陳述及張玲月證言，被告所辯其係應原告要求返回嘉義同住乙節，並非無疑，參以兩造間為直系血親關係，實難以原告曾經生病之事實及被告基於直系親屬間扶養照顧之支出，據為兩造間就系爭房地有使用借貸關係存在之認定。況被告並不否認原告業已遷出系爭房地3、4年，且自承原告係在長青園承租套房居住等語（見本院101年4月13日言詞辯論筆錄），原告亦明確陳明不願與被告同住，已如上述，是以原告現非由被告扶養、照顧，兩造間亦已無以永久共同生活為目的而同居一家之事實，原告並以存證信函通知被告，就被告抗辯之使用借貸關係為終止之意思表示，有該存證信函影本在卷可稽，實難認兩造間就系爭房地有使用借貸關係，被告據以抗辯有權占有系爭房地，並非可採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院62年臺上字第1803號判例、81年度臺上字第1818號判決要旨可資參照）。被告抗辯原告與張家謀間有默示分管契約存在，張家謀同意被告使用其分管範圍，原告不得請求被告遷讓等情，係以被告之子張家謀同意書、系爭房地空間圖示及照片等為據，然此為原告否認，而系爭房屋位置自被告83年遷回迄今未曾更易乙節縱然屬實，僅為系爭房屋居住使用之情況，參以系爭房地自84年由原告移轉登記予被告之3名子女後，尚有所有權變動情形，已如上述，被告亦稱兩造及被告子女間曾有同居一家之家長、家屬關係，自難以此居住使用情況推認共有人間就共有物有分管協議存在，系爭房地既屬原告與其他共有人所共有，共有人張家謀本無權同意被告就特定部分使用收益，縱有同意，其同意對原告不生效力，原告本於共有人之地位請求被告將系爭房地返還共有人全體，自無不當。本件被告就系爭房地既無使用借貸關係，兩造間亦已無共同生活為目的而同居一家之實，業如上述，被告所陳需重新建立事業、原告無法使用被告目前居住空間等情，均與其抗辯返回嘉義扶養、照顧原告之同居使用目的無涉，原告現已年邁，因不願與被告同住在外租屋，其本於所有權請求被告自系爭房地遷出並返還系爭房地予共有人，屬正當權利之行使，亦非損人而不利於己，應無權利濫用之情事。另原告聲請傳訊證人張玲月證明其為原告歷次住院期間之主要照顧者乙節，經核無礙上開認定而無必要，併此敘明。
六、綜上，被告上揭抗辯有權占有系爭房地等情均不可採，原告依民法第767條及第821條規定，請求被告自系爭房地遷出，將系爭房地返還原告及共有人全體，為有理由，應予准許。
七、本判決原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許，並依職權酌定相當之擔保金額，為被告免為假執行之宣告。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
書記官 馬嘉蓮附表┌─┬───────────────────────┬──┬─────┐│編│ 土 地 坐 落 │地 │ 面 積 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤│號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │目 │ 平方公尺 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼──┼─────┤│１│嘉義市│ │ 車店 │ 車店 │ 250 │建 │ 191 │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴──┴─────┘┌─┬──┬───────┬───┬──┬───┬──────┬──────┬──┐│編│ │基 地 坐 落│主要建│層數│層次 │ 層次面積 │ 建物總面積 │主要││號│建號│--------------│築材料│ │ │（平方公尺）│（平方公尺）│用途││ │ │建 物 門 牌│ │ │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼───┼──┼───┼──────┼──────┼──┤│１│1754│嘉義市○○段車│鋼筋混│4層 │1層 │ 91.27 │ 516.08 │住 ││ │ │店小段250地號 │凝土造│ │2層 │ 110.38 │ │商 ││ │ │--------------│ │ │3層 │ 110.38 │ │用 ││ │ │嘉義市○○○街│ │ │4層 │ 35.43 │ │ ││ │ │14號 │ │ │騎樓 │ 19.11 │ │ ││ │ │ │ │ │地下室│ 149.51 │ │ │└─┴──┴───────┴───┴──┴───┴──────┴──────┴──┘