臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第94號原 告 李彩雲訴訟代理人 陳沆河律師被 告 黃陳麗招
李何准上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院刑事庭以100年度附民字第253號刑事附帶民事訴訟裁定移送前來，本院於中華民國101年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款至第3款定有明文。
原告起訴時訴之聲明為：「被告黃陳麗招應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、面積624平方公尺、土地應有部分8505分之5364、及同段102-1地號、面積7,625平方公尺、土地應有部分8505分之5364，於民國100年1月18日向嘉義縣水上地政事務所登記（收件字號：上地登 1字第004870號）所設定擔保債權總金額新臺幣（下同） 300萬元之抵押權登記塗銷。2.被告李何准應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段 102地號土地應有部分8505分之5364及同段102 -1地號土地應有部分8505分之5364，設定第一順位抵押權予原告。3.訴訟費用由被告負擔。4.原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於本院審理時之101年2月23日具狀將其訴之聲明變更為：「1.確認被告黃陳麗招對於被告李何准所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、面積624平方公尺、土地應有部分8505分之5364；及同段102-1地號、面積7,625平方公尺、土地應有部分8505分之5364，於100年1月18日向嘉義縣水上地政事務所登記（收件字號：上地登1字第004870號）所設定之300萬元抵押權所擔保之 300萬元債權不存在。2.被告黃陳麗招應將前項抵押權予以塗銷。3.訴訟費用由被告負擔。4.原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第35頁）復於本院審理中之101年3月15日經本院闡明其變更後訴之聲明第1項、第2項依法不適於假執行，原告乃當庭以言詞撤回訴之聲明第 4項，亦經被告黃陳麗招同意（見本院卷第45頁），核原告上開所為變更其請求之基礎事實均屬同一，揆諸上開規定，並無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告李何准前向原告提起聲請撤銷贈與事件，該案由臺灣高等法院臺南分院以99年度上字第 228號（下稱系爭撤銷贈與事件）審理，雙方於100年1月12日達成訴訟上和解，和解內容為：「（一）李彩雲願給付李何准新臺幣（下同） 222萬元，並即當場提出合作金庫商業銀行為發票人、支票號碼: AZ0000000，發票日：100年1月12日，票面金額： 222萬元之銀行支票乙紙交付李何准收受。（二）李何淮願將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段 ○○○○號，地目：建，面積： 624平方公尺土地應有部分8505分之5364及同段102-1地號，地目：旱，面積：7,625平方公尺土地之應有部分8505分之5364（下稱系爭土地），設定第一順位抵押權予李彩雲，抵押擔保金額：222萬元，清償期：103年 1月12日，利息：無。」被告黃陳麗招為被告李何准之親戚，明知被告李何准與原告上揭和解內容，詎與被告李何准共謀，於實際無借貸關係之情形下，於將受強制執行之際，委由不知情之代書潘淑英，於100年1月17日將被告李何准所有之系爭土地設定普通抵押權 300萬元予被告黃陳麗招（下稱系爭抵押權），致原告之上揭債權無法就系爭不動產為強制執行而受有損害，並使嘉義縣水上地政事務所之承辦公務員於不知情狀況下，將此不實事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿上，足生損害於地政機關對土地管理之正確性，案經檢察官提起公訴，並經本院刑事庭100年度易字第809號刑事判決認定被告二人共犯使公務員登載不實罪及共犯損害債權罪，各判處有期徒刑 5月在案。
（二）被告二人明知系爭土地設定之系爭抵押權係虛偽，並無真實債權存在，應為無效之法律行為，且抵押權從屬於債權而存在，被告二人既無實際授受借款，則系爭抵押債權即自始不存在。被告二人虛偽設定系爭抵押權致原告在私法上之地位受損害，原告即有依法請求確認系爭抵押權所擔保之 300萬元債權不存在之必要。又被告李准何怠於行使權利訴請抵押權人即被告黃陳麗招塗銷系爭抵押權登記，原告為保全債權，自得依法行使代位權。爰依代位權及侵權行為之法律關係，請求被告黃陳麗招塗銷系爭抵押權之設定登記。
（三）聲明：1.確認被告黃陳麗招對於被告李何准所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、面積624平方公尺、土地應有部分8505分之5364；及同段102之1地號、面積7,625 平方公尺、土地應有部分8505分之5364，於100年1月18日向嘉義縣水上地政事務所登記（收件字號：上地登 1字第004870號）所設定之300萬元抵押權所擔保之300萬元債權不存在。2.被告黃陳麗招應將前項抵押權予以塗銷。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告黃陳麗招、李何准均未於最後言詞辯論期日到場，惟分別具狀辯稱：
（一）被告黃陳麗招部分：
1.被告李何准確於99年間向被告黃陳麗招借款 120萬元，並先後於99年10月25日、同年11月 4日、同年11月16日分三次各提領40萬元交予被告李何准。嗣被告李何准於100年1月初再表示出售系爭土地意願，因一時不易出售而要再向被告黃陳麗招借款 300萬元，並以此筆款項清償先前所借之 120萬元，並表示屆期未能清償或屆期已不在人世，就以系爭土地讓與被告黃陳麗招抵付借款，且因先前之 120萬元借款未書立借據且未設定抵押權，兩人才約定匯 300萬元，以做為日後借貸之證明。於是被告黃陳麗招於 100年1月17日自本人郵局帳戶內提領176萬元、自中埔農會提領44萬元、向兒子黃耿銘借得之65萬元以及家中15萬元，一併於100年1月17日匯予被告李何准。被告黃陳麗招根本不知被告李何准與原告間之紛爭，亦不知二人和解及被告李何准已取得 222萬元支票，否則必定先向被告李何准索討先前出借之120萬元，且不會再借予被告李何准300萬元。被告黃陳麗招確有將上開款項出借予被告李何准，故原告之訴為無理由。
2.刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束。兩造間所涉刑事部分雖已經二審認定被告間之借貸為虛偽而為有罪判決，惟被告間確實有借貸之事實，系爭抵押權之設定亦屬真正，雖就借貸過程之所陳前有些許矛盾，但被告黃陳麗招確已將借出資金之來源及去向詳提證據，並有證人李勝宏可以證明被告李何准確有向被告黃陳麗招借得 300萬元，且此筆款項確由被告李何准保管持有中，此項事實雖為刑事庭所不採，惟依最高法院50年台上字第 872號判例意旨，本件並不受刑事判決所認定之事實拘束，應審酌證人李勝宏之證述而為有利於被告之判決。
3.本件系爭土地被告黃陳麗招已依刑事判決塗銷抵押權登記，被告李何准又再度將土地讓與他人。
（二）被告李何准部分：
1.系爭土地原約定由原告照顧被告李何准，被告李何准才將土地所有權移轉登記予原告。嗣因原告未善待被告李何准而有訟爭，原告乃於99年 1月20日將系爭土地所有權移轉回被告李何准名下，且原告亦不否認自被告李何准帳戶內領得222 萬元。
2.被告李何准因子女均無意願照顧，且已80餘歲，於上開與原告之訴訟期間已身無分文，而於99年10月間向舊識暨孫兒女親家即被告黃陳麗招分三次借款，共借得 120萬元，並表示願以系爭土地設定第一順位抵押權予被告黃陳麗招，然因為不讓其子女知悉此事及因仍在訴訟中，故遲未辦理抵押權登記，亦未書立借據。嗣至100年1月初，被告李何准因自身年歲已大，留下系爭土地並無用處，且子女均不孝，因而想將土地賣掉，但因一時不易出售，因而再央求被告黃陳麗招出借300萬元，並將前積欠之120萬元清償，復因前借之 120萬元未寫借據又未設定抵押權，為使其子女確認此筆債務，乃請被告黃陳麗招匯借 300萬元，並於收到款項後，同時提領 120萬元償還被告黃陳麗招，此即係為何被告李何准不僅請求被告黃陳麗招僅匯 180萬元及借款約定屆期未還即將系爭土地所有權移轉予被告黃陳麗招之原因所在。
3.被告李何准於100年1月初向被告黃陳麗招表示借款及出售系爭土地後才與原告達成和解，被告黃陳麗招於100年1月17日匯款予被告李何准，當日被告李何准才持原告交付之
222 萬元支票向中埔農會託存，嗣於同年月18日領出被告黃陳麗招之匯款後，再於同年月19日領取託存之 222萬元，並非如原告主張係被告李何准先提 300萬元給被告黃陳麗招後再由被告黃陳麗招將款項匯給被告李何准。且被告李何准因恐被告黃陳麗招不願再出借款項，而未將已和解及取得 222萬元支票乙節告知被告黃陳麗招，實係不願將系爭土地再交予原告或被告李何准之子女。被告李何准確向被告黃陳麗招借款30 0萬元並因此而設定抵押權，故原告之訴為無理由。
4.刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束。兩造間所涉刑事部分雖已經二審認定被告間之借貸為虛偽而為有罪判決，惟被告間確實有借貸之事實，系爭抵押權之設定亦屬真正，雖就借貸過程之所陳前有些許矛盾，但被告黃陳麗招確已將借出資金之來源及去向詳提證據，並有證人李勝宏可以證明被告李何准確有向被告黃陳麗招借得 300萬元，且此筆款項確由李何准保管持有中，此項事實雖為刑事庭所不採，惟依最高法院50年台上字第 872號判例意旨，本件並不受刑事判決所認定之事實拘束，應審酌證人李勝宏之證述而為有利於被告之判決。
（三）均聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張被告李何准前向原告提起系爭撤銷贈與事件經臺灣高等法院臺南分院以99年度上字第 228號成立訴訟上和解；被告二人因設定系爭抵押權共犯使公務員登載不實罪及共犯損害債權罪，案經檢察官提起公訴，並經本院刑事庭100年度易字第 809號刑事判決，各判處有期徒刑5月，經被告二人提起上訴，臺灣高等法院臺南分院以 101年度上易字第97號駁回上訴，並判決被告均緩刑 3年等情，業據其提出臺灣高等法院臺南分院以 101年度上易字第97號刑事判決書為佐（見本院卷第55頁），並為被告均不爭執，復據本院調取本院100年度易字第809號刑事卷宗、臺灣高等法院臺南分院以99年度上字第 228號民事全卷核閱無訛，自堪信屬實。而被告黃陳麗招抗辯其已依刑事判決塗銷系爭抵押權登記，被告李何准又再度將土地讓與他人等情，並提出系爭土地登記謄本（見本院卷第66頁、第67頁）為證，則為原告所不爭，亦堪信為真。至原告主張被告間乃通謀虛偽而設定系爭抵押權，其得代位訴請塗銷系爭抵押權登記等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。故本件爭點在於：於被告黃陳麗招塗銷系爭抵押權後，本件起訴是否仍有權利保護之必要？
（二）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例闡釋甚明。次按權利保護要件之存否，以事實審言詞辯論終結時為準，並非以起訴時為準（最高法院78年度台上字第 2477號、85年度台上字第442號判決參照）。查本件原告主張被告二人間通謀虛偽設定系爭抵押權而訴請確認被告二人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，係因原告主觀上認基於其與被告李何准間就系爭土地於臺灣高等法院臺南分院99年度上字第 228號所成立訴訟上和解，其得就系爭土地登記為抵押權人之法律上地位有不安狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，始提起本件訴訟。惟原告起訴當時被告李何准固已將系爭土地設定系爭抵押權予被告黃陳麗招，而致原告之法律上地位陷於不安，此有系爭土地登記謄本在卷可考（見 100年度交查字第1470號偵查卷第47頁至第50頁），然被告黃陳麗招於原告提起本件訴訟後既已自行將系爭抵押權塗銷，此有異動後之系爭土地登記謄本（見本院卷第66頁、第67頁）在卷可憑，則原告訴請被告黃陳麗招塗銷系爭抵押權之目的已達，此部分即難認仍有權利保護之必要；且被告李何准復已於101年6月27日將系爭土地上開應有部分讓與第三人林麗華並於 101年7月6日登記，是原告基於上開訴訟上和解得就系爭土地登記為抵押權人之法律上地位之不安狀態，縱經本院判決確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦已無從除去其不安之狀態，揆諸上開說明，此部分即難認原告仍具有即受確認判決之法律上利益。從而，原告訴請確認被告間系爭抵押權所擔保債權不存在及訴請被告黃陳麗招塗銷系爭抵押權自難認仍具有權利保護之必要以及即受確認判決之法律上利益。
四、綜上所述，被告黃陳麗招既已將系爭抵押權塗銷，被告李何准則已將系爭土地應有部分讓與第三人，故原告提起本件訴訟，請求確認對被告間系爭抵押權擔保之債權不存在並訴請被告黃陳麗招塗銷系爭抵押權，即因欠缺即受確認判決之法律上利益且無權利保護之必要，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一指駁，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 曾宏揚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 陳見明