臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度重訴字第54號原 告 國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國
軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場）法定代理人 陳皇綿訴訟代理人 鄧國璽律師被 告 翔富旅行社股份有限公司法定代理人 何育才訴訟代理人 唐淑民律師
蕭道隆律師複代理人 鄒宗育上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟陸佰陸拾柒萬玖仟陸佰貳拾元，及自民國一０一年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹仟伍佰伍拾陸萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告以新臺幣肆仟陸佰陸拾柒萬玖仟陸佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止；法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168 條、第169 條、第175 條第1 項、第2 項，分別定有明文。本件原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場因配合行政院組織改造，業已併入行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場，並由陳皇綿擔任場長，有原告聲明承受狀、行政院民國102 年8 月20日院授研綜字第00000000000 號函、國軍退除役官兵輔導委員會102 年11月18日輔人字第0000000000號函附國軍退除役官兵輔導委員會所屬機構組改前後名稱、機關代碼一覽表102 年11月
8 日輔人字第0000000000號函可稽（卷二、第255 至265頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時，原聲明請求被告給付原告新臺幣（下同）46,656,090元，嗣於101 年11月21日以民事擴張訴之聲明狀擴張請求金額委由鎖匠協助開鎖支出之費用23,530元，合計請求被告給付原告46,679,620元，並聲明：被告應給付原告46,679,620元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保請准予宣告假執行。核原告上開所為，應屬擴張應受判決事項之聲明，於法自無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）查原告就嘉義農場委外經營事宜，於99年11月間對外公開招商，並提出「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經招商作業申請須知」，被告依申請須知所載規定提供資料予被告作資格審查，嗣於100 年1 月7 日經綜合評審選出被告為最優申請人，依招商作業申請須知第5.1.1 第2 項規定「單一公司申請人於獲得本案最優申請人資格後，得不另行籌設新公司，惟仍應設立專門部份或單位，以負責興建暨營運本計畫」，雙方嗣並於100 年1 月27日簽立委託民間參與經營契約，依招商作業申請須知1.2.12規定，被告已從最優申請人資格轉換為民間機構即履約當事人，然被告嗣後於營運期間因客戶要求開立住宿發票以為憑證，才電詢交通部觀光局可否依「與國內外旅遊有關之事項」增列旅館業經營之項目，經觀光局官員答覆依現行規章被告翔富旅行社為代收代付之特約業務，無法依公司變更登記表所營事業八：「其他中央主管機關核定與國內旅遊有關之事項」增列旅館業經營之項目，依法即不得經營旅館業等事由，向原告要求變更履約當事人為乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司），惟依委託民間參與經營契約第
3.1.2 約定：「(1) 乙方應依申請須知8.2.1 規定由該機構內部設立專責單位負責本遊憩區之經營…」，另依契約
4.1.1 約定：「乙方（原告）承諾依本契約自行負責與達成本計畫之營運，並保證其營運品質」及契約14.3約定：
「契約轉讓之禁止：乙方（原告）就本契約之一切權利義務及契約當事人地位均不得轉讓予第三人。違反本條規定之轉讓行為，對甲方不生效力」，乖乖龍公司乃具有獨立法人格，對外有獨立之執行業務能力，與民間機構即已與原告成立委外契約之翔富旅行社即被告間已屬分別不同法人地位，竭然不符合上項所謂附屬於民間機構（原告）內部專責單位之約定意旨，實無同意改由嘉義乖乖龍公司成為履約當事人之理由；復依兩造另有〔契約轉讓禁止〕之特別約定，則此一變更履約當事人之要求因未符合兩造委外契約之約定，而未經原告同意，並無違反委外契約之規定。；此外，4.1.8 另訂有「乙方應自負盈虧負責管理．
維護甲方交付之經營標的物，並應負擔委託經營標的物所衍生之各項清潔．維護．保養．修繕．水電．瓦斯．電話．保險．保及其他所有費用」，即被告應自行負責、負擔達成其計畫營運之約定及各項費用，4.1.4 亦訂明「…乙方承諾與其代理人…協力廠商．承包商或任何第三人間因本計畫所生之所有權利務．債權債務等，應由乙方負責，與甲方無涉，乙方並應使甲方免於上述事項之任何追索，求償或涉訟，如致甲方受損，乙方應負擔一切相關費用並賠償甲方之損害」，縱被告委由乖乖龍公司進行各項資金投入，甚或與任何一第三人為各項建設之承攬修繕．建設等情，純屬被告與協力商或承包商間之商業行為，自不能以此推定原告有同意被告得以「乖乖龍公司」換約成為契約當事人，故原告從無同意並默示接受被告協力商或承包商已經取代被告之契約地位，更不可能違反稅法及審計部查核規定同意接受被告得利用第三人（乖乖龍公司）之支付憑證作為自己履約之憑證。再由另案（102 年度重上字第10號）證人陳皇綿於102 年8 月7 日庭訊證詞：「是他們跟我們簽約以後，翔富旅行社發文說要換約，因為這不是我們農場權責，我們轉到上級機關退輔會，由退輔會處理…我從未同意過換約。」、「…之前劍湖山公司，因為當初招商須知有明文規定，所以有同意，但本件招商須知並沒有這樣規定…」等語，足證被告所稱口頭承諾顯然不實。
（二）本件契約並無不能履行之情事：
1、原告就嘉義農場委外經營事宜，於99年11月間對外公開招商，並提出「嘉義農場遊憩設施委託民間參與招商作業申請須知」，依招商作業申請須知2.2.2 委外經營設施清冊
1.住宿及營運設施：「現有住宿設施共計108 間（含歐風館34間、相思林別館22間、木屋區27間、溫馨桂花館10間、RV露營車10台…」、3.1 委外經營標的物：「基地面積
39.7484 公頃．使用分區為曾文水庫特定區計畫之觀光農業區．旅館區．現有使用可分為住宿區．露營區．遊憩區與農作種植區等，包括建築物主體及相關設施」、3.2 委託經營範圍：「民間機構於委託經營期間取得上述標的物之經營權需負責維修及保管相關建物及設施」，顯見原告於招商時已就本件委外經營之計畫基地概況、委託經營之標的物及範圍已為確定，更足使被告充份認識明白委外經營標的必需提供住宿經營之服務內容。另細觀被告99年12月15日提出之經營執行計畫書內容，亦詳細載明未來營運管理組織及員工職前訓練計畫，即有明確「訂房．客房」之餐飲服務相關客戶服務人員訓練，則被告顯然已對前開委外內容範圍詳細規劃，並提出執行計畫，且依被告於已自認謂：「…主觀以為旅館業屬與國內外旅遊有關之業務，無從得知交通部觀光局竟訂有內部規章限制綜合旅行社不得經營旅館開立住宿發票云云」。復按原告於國內經營旅館住宿業務，並非始於本委外計劃經營伊始即「嘉義農場尚有提供住宿／餐飲業務」等情，乃國人週知之事，且被告身為綜合旅行業者，以代辦理國內外旅遊．住宿及訂房為主要業務，相較一般人更足以認識「嘉義農場尚有提供住宿之經營範圍及內容」，甚更明白認識「一般經營休閒旅館業者本應依法開立發票規定」；況依原告招商作業申請須知5.2.2 申請人技術資格能力及證明文件「1.興建．經營觀光事業或旅遊娛樂業或旅館餐飲業等相關經驗。
２．簽約接受委託經營之民間機構須由具三年以上觀光．旅館．休閒．遊憩等營運經驗之機關學校或專業經理人統籌負責」，亦詳細揭示委外經營廠商資格能力之訊息，在在益證本件委外經營廠商之「資格能力限制」確實已明白揭示，被告於參標前自應依上揭訊息為已公司設立之業務範圍予以審慎評估才是，是被告疏未詳酌國內相關法令，對於本身得否營旅館業之資格亦未加審慎，此部分之過失，顯屬可歸責於被告之事由即被告於投標前疏未對己身營業事項及稅法相關規定詳加認識之故。
2、再者，兩造簽訂之委外履約標的自始存在，從無任何滅失或不能履行之情事，且被告是否得依法開立發票乃屬營業稅法規定之範疇，與履約標的自始業已明白揭露應為『住宿經營』且得以提供『住宿』之事實間，分屬二事，無涉自始主觀不能，則被告因履約經營期間發生不符稅法規定之損失，本屬可歸責於己之事由所致應自行承擔。
3、原告就本件委外招商事宜於99年10月底即已將招商作業申請須知．委託民間經營契約書．申請文件查核表．嘉義農場位置圖．委外經營設施清冊等資訊文件予以事先上網公告，並提供上開標封文件供各界索取，並於招商作業申請須知1.1.6註明申請人對本申請須知內容應充份瞭解，若有疑義須澄清時，應於本文件公告後十天內以書面方式提出…一詞，顯已將申請人應為充份瞭解契約之注意義務為揭示；今被告既已詳細閱讀本件委託經營之相關申請須知．委託經營契約書等公開資訊，甚具能力製作(1)符合申請人文件查核表(2)與本件委託經營標的公開資訊相同之參與經營計劃書及相關證明文件等，一併向原告提出申請參與經營資格之甄選作業，加上「營業登記項目能否涵蓋旅館業務」一事，屬涉被告之營業範圍，故被告於參與申請之前，本應有自行詳盡向政府機構查詢相關法源之樍極義務，逕予評估自己是否具有此一資格能力後而參與；換言之，被告既已參與本件之申請，足使原告基於信賴被告參與之初，乃係已經審慎評估「其係符合本件委託案所要求之具有經營旅館業資格者」後之行為，更信賴被告之參與申請，亦係已經認識成為本案之民間機構，應具有「申請旅館登記證」之資格能力者，並憑此信賴依「申請人文件查核表」所載為形式上之資格審查，並無疏失可言。
4、另原告組成甄審會基於信賴被告之參與，乃係認識其已符合本案申請人於形式要求之基本資格後即被告已明確認識其應當係具有經營休閒旅館及申請旅館登記證之能力者，逕依其提呈之「營運計劃書所載內容」包括營運計劃．初期基礎建設改善及分期投資計畫．行銷計畫．財務管理計畫．經營團隊籌組計畫等辦理後續綜合評審作業，並經評核為最優申請人，是被告簽約後所面臨之營業項目無法經營旅館業別等情，實屬對己營業項目認識不詳之疏誤，乃可歸責於己之事由，與原告評選之過程無涉。
（三）兩造所簽訂之委外經營契約已經終止：
1、原告於100 年8 月25日嘉農觀字第0000000000號函以：被告未能履行契約，並自100 年9 月1 日終止雙方之委託經營契約，並請被告於100 年9 月30日前完成資產返還等情向被告函達，被告亦曾隨即於100 年9 月13日以翔富字第0002號函文：原告自100 年9 月1 日起終止雙方之委託經營契約為函覆。另依被告100 年9 月27日翔富總字第00000000號函旨：「本公司擬派員自中華民國100 年9 月28日起與貴場辦理資產移交等相關事宜」、100 年10月3 日翔富總字第00000000號函旨：「本公司期業自100 年9 月28日與退輔會嘉義農場辦理終止契約資產移轉返還作業，請貴公司於100 年10月5 日上午11時交還場區鑰匙及撤離保全人員」、被告於100 年10月13日以翔富總字第00000000號函旨：「貴我雙方原訂10月14日完成資產點交一案，因點交過程尚有部分資產歸屬尚待釐清，且第二次協調會召開在即，建議資產返還時程，納入協調會討論議決…」，足證兩造具有已依委託經營契約規定辦理資產返還之行為，並已辦理資產移交完成（僅餘保全室尚未返還，目前繫屬於嘉義地院102 年簡上字第15號審理中）之具體事實。
另被告於該案原審審理時亦已自認雙方委託經營契約已於
100 年9 月1 日終止，及一審法院所列之不爭執事項第五點「兩造所簽訂之契約於100 年9 月1 日終止」等情，均與上開具體事實相符，並無相異之疑義。
2、復委託經營契約中對於營運資產移轉及返還之條項，均明定須以「終止契約」為要件，詳釋委託經營契約書第十二章．第十三章規定足以明白，准此，被告果無具有向原告為終止合約之真意，其豈會無端於100 年9 月13日翔富字第0002號函為終止合約之意思表示後，續於100 年9 月27日、10月3 日、10月13日一再向原告催告：應辦理終止契約資產移轉返還作業云云之表意。
3、招商申請作業須知3.6.1 定額權利金乃定明：委託經營期間於每年一月三十一日前繳交當年度定額權利金，（1 ）第1 ～3 年每年應向甲方繳交新臺幣壹千萬元。（2 ）第
4 ～6 年每年應向甲方繳交新臺幣壹仟貳佰萬元。（3 ）第7 ～10年每年應向甲方繳交新臺幣壹仟壹佰萬元。2.支付時間：營運期間開始後一個月內，繳交第1 年定額權利金。5.1.2 營運權利金（營業稅外加）2.乙方一切營運準備工作提早完成，如欲提前營運，請正式函文告知甲方。營運開始日期為開立發票當日起。」，足明「定額權利金」係年金性質，並非係採經營日曆天數之比例為計算，申言之，民間機構於委託經營期間之每年1 月31日前應依約繳付約定之定額權利金；茲雙方係於100 年1 月27日方才訂約，基於商誼，對於「第1 年定額權利金」之繳納日期即無強制以1 月31日為履行，方才約定第1 年定額權利金支付日期為「營運期間開始後1 個月…其餘年度，則以每年1 月31日前繳付」，惟上開約定：「營運期間開始後一個月，繳交第11年定額權利金一詞，純粹係指第1 年之「支付日」為約定，絕非係作為「計算曆日天數比例」之始日，且所謂之「營運」，即指經營運作，故一個機構正在運轉發揮他既有的功能，自視營運，且雙方對於定額權利金約定條項之「營運」一詞，亦無約定應係正式營運，縱係「試營運」，仍視「營運」之範疇，乃週知之事，基於被告已於100 年3 月7 日翔總字第00000000號函「…100年2 月1 日起開放部分園區試營運…」，且於100 年3 月11日以翔總字第00000000號函「檢送２月份營運收入統計表」等情，原告主張被告應於2 月28日前繳付第一年定額權利金1000萬元云云，並非無據，是被告主張定額權利金屬正式營運後才須繳交之金額，則第一年應繳交金額自應扣除上述試營運３個月云云，已悖離契約真意五．況且，承前敘明，定額權利金係定額年金性質，並已約定「固定支付日期」：每年1 月31日前…似無關乎被告之年度營業總額或營運曆日天數，參依招商作業申請須知3.6.1 定明：委託經營期間於每年一月三十一日前繳交當年度定額權利金一詞，申言之，只要雙方契約存續期間，被告即有每年1 月31日前應向執行機關依約繳納之義務。
4、被告又主張營運開始之日期係以發票開立之日起云云乙節，經查，雙方約定權利金又二，一則是定額權利金，二則是營運權利金，而所謂營運開始日期係以開立發票之日起乙節，乃規定於5.1.2 營運權利金之第２點，並無規定於
5.1.1 定額權利金之條項中，主要係營運權利金之計算基礎須以「年度總營業額」為認據，故須以「發票開立日」為起算始日及「發票營收額」作為比例計算之依據，此乃營運權利金條項即5.1.2.3 另特別定明有「正式營運開始」之字言，而不見於定額權利金條項中具有此一相同字言佐明，蓋：定額權利金乃規範者係「年度定額繳付」〕，與營運權利金乃規範係「年度總營收額百分比計算繳付」，二者權利金收取及計算認定之基準相異，而須特別各立約定，自難混矧釋用，被告將營運權利金之約定字言，矧以作為定額權利金之條項解釋，容有誤會，再次敘明。
5、關於被告主張之委託民間經營契約10.1.2「除外情事」1.非因可歸責於乙方之事由，致任何為履行本契約所需之政府證照，經甲方協助後仍未予核發者，顯須以符合「非因可歸責於被告翔富公司」之事由為要件，惟本件被告無法取得旅館業登記證之緣由，乃係其對己「營業項目」為主觀認知不足且評估失誤所致，即其主觀誤認其得依其公司設立登記表「第八款其他經中央主管機關核定與國內外遊旅有關之事項」為辦理「經營旅館業」，殊不知交通部觀光局竟訂有內部規章限制綜合旅行社不得經營旅館．開立發票之規定，此情一再經被告於書狀中屢屢自承載明，准此，既被告自承其無法經營乃肇因係已主觀認知失誤，難視「非因可歸責於己」之事由，當不符合「除外情事」規定，自難免除遲延責任。
6、另民法第二六四條同時履行抗辯權之行使，乃不包括「自己有先為給付之義務」在內，承上，原告招商作業申請須知．委託民間經營契約均已詳載約定「履約之民間機構必須係應具有經營旅館業．申請旅館登記證」之資格能力者，是原告信賴被告之參與甄選，應係已評估認識本身已係符合此一基本資格者而參與之，今兩造於100年1月27日簽立委外經營契約即成為民間機構，嗣後突以「從未參此種大型標案，更未實際接手旅館之營運，主觀以為旅館業亦屬於與國內外旅遊有關之業務，不知交通部觀光局竟訂有內部規章限制綜合旅行社不得經營旅館．開立發票」云云為辯，難認被告已詳盡先為給付之義務。
（四）被告於簽約後未依約履行相關事項等情，原告已多次函文被告要求其依約履行，雙方亦歷經多次協商，惟被告竟一再以未同意換約前拒絕履行云云回覆，此情，已然違反委外契約9.4.1 規定「除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協商，亦不論該爭議是否已提請澄清．解釋．協調或訴訟，於爭議期間雙方均應繼續執行本契約」，則原告在屢次發文未見改善之情形下即基於被告未能履約為由，於100 年8 月25日以嘉農觀字第0000000000號函文自100 年9 月1 日終止雙方之委外經營契約，非以被告資格不符為由終止契約，並依契約6.5 條「履約保證金之沒收：如乙方有違約情事，致甲方終止契約時，乙方除應依約對甲方付損害賠償責任外，甲方得不經任何協商．爭訟程序而逕予沒收履約保證金」及12.2.2「可歸責於乙方而終止約之效力：1.甲方以書面通知或平面媒體公告，沒收乙方依約繳交之履約保證金之全部」沒收履約保證金新臺幣（下同）1000萬元。復依契約11.1「乙方於本契約有效期間內，如有任何不依本契約之約定事項辦理，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情事發生，甲方得依下列順序處理…11.1.1要求限期改善。11.1.2要求乙方繳納懲罰性違約金…11.1.3終止本契約」之規定，因被告未依約履行致原告發生損害，其項目、金額、契約依據、計算方式等詳列如下：
1、第一年定額權利金不足額、遲延利息及懲罰性違約金0000000元：
（1）被告於簽約後，自100 年2 月1 日起試營運，第一年營運時間為100 年2 月1 日至101 年1 月31日止，依雙方契約第5.1 權利金「乙方於營運期間每年應繳付甲方之權利金包含定額權利金與營運權利金。5.1.1 定額權利金（營業稅內含）1.支付金額（1 ）第1 ～3 年每年應向甲方繳交新臺幣壹千萬元。（2 ）第4 ～6 年每年應向甲方繳交新臺幣壹仟貳佰萬元。（3 ）第7 ～10年每年應向甲方繳交新臺幣壹仟壹佰萬元2.支付時間：營運期間開始後一個月內，繳交第1 年定額權利金。5.1.2 營運權利金（營業稅外加）2.乙方一切營運準備工作提早完成，如欲提前營運，請正式函文告知甲方。營運開始日期為開立發票當日起。」，及契約第2.2 委託經營期間「本契約之委託經營期間自雙方簽訂本計畫委託經營契約並完成委託經營標的物之日民國100 年2 月1 日起算10年。」之約定，顯見定額權利金為每年1000萬元之起算時間係自100 年2 月1 日起算，且被告亦已於100 年3 月7 日以翔總字第00000000號函示明：「100 年2 月1 日後部份園區營運…並依約於4月26日前正式營運。」，足見被告已於100 年2 月1 日起開始營運，依契約第5.1.1.1 、5.1.1.2 及5.1.2.2 條約定，被告第一年定額權利金1000萬元應於100 年2 月28日前繳交，逾期30日內未繳，依契約第5.3 條按照當時臺灣銀行基本放款利率加計兩碼（0.5 ％）為5.366 ％計算遲延利息辦理即61746 元（計算式：1000萬元自3 月1 日至
4 月11日（計42日），1000萬元×年率5.366 ％÷365 ×42），再逾期未於3 月30日繳交，依契約第11章（11.1.1與11.3.1條）違約限期於4 月11日前改善，仍未繳，自4月12日懲罰性違約金每日2 萬元至4 月25日（計13日）共26萬元，惟被告於100 年4 月25日僅繳交6,805,553 元應支付遲延利息11,741元（計算式：0000000 元自4 月25日至5 月19日（計25日），0000000 元×年率5.366 ％÷36
5 ×42），尚不足3,194,447 元，不足額限於5 月19日前繳交，因被告仍未補足，自5 月20日起懲罰性違約金每日
2 萬元至9 月1 日終止契約計算至8 月31日止共104 日）止共208 萬元，合計共5,607,934 元。
（2）至於被告稱「定額權利金需於營運開始日（開立發票日起）後一個月繳交，被告因無法開立發票，則無法計算營運開始日，則無法計算定額權利金之支付期限，故其僅繳交自100年4月26日起至100年12月31日之定額權利金0000000元云云，然被告之計算方式，顯係誤以契約5.1.2 規定扣除三個月之籌備期間，並計算至100 年12月31日採曆年制，殊不知契約5.1.2.1 之規定係作為「營運權利金」之計算依據，且契約5.1.2.2 營運開始日期為開立發票日起算一詞，乃係以該條文營運權利金之內涵作為規範內容，因營運權利金顧名思義即係採營運期間所生之總營業額之4.
5 ％～5 ％作為計算基礎，況被告自100 年2 月1 日確有營業之事實，被告縱因己身評估失當無法開立發票，惟就定額權利金規定，仍應依契約5.1.1 條規定給付1000萬元之定額權利金，非無不得計算之情事，被告曲解定額權利金之真意，自行已正式營運日起即100 年4 月26日至100年12月31日為計算定額權利金之依據，竭然與契約2.2 及
5.1.1 之規定不符，其不足部份並經原告屢次發文要求補足，被告均未依約履行，原告依合約條文計算逾期罰款並終止合約，依法並無不當。
2、經營執行計畫書、第一年投資計畫及2月份財務月報表等三項懲罰性違約金：
依契約第1.2.1.6 條、第3.1.1.2 （2 ）條、第4.5.5.1條及第11.3.1條規定，被告應依約提出前述資料供原告審查，惟雙方於100 年3 月4 日就委託經營標的內容協調會議時被告未依約完成經營執行計畫書、第一年投資計畫及預算書圖、2 月份財務月報表，經原告分別以函文要求於
100 年4 月15日前完成送審，惟屆期後仍未改善，故自4月18日起依契約11.3.1計懲罰性違約金迄8 月31日止（9月1 日終止契約）共計136 日，每日2 萬元懲罰性違約金共816 萬元，並依契約11.1.3終止契約，並無不當。
3、未依約至遲於100 年4 月26日正式營業懲罰性違約金：被告未依約至遲於100 年4 月26日正式營業，依契約4.6.1條規定，應自4 月26日迄8 月31日止（9 月1 日終止契約）共128 日、每日2 萬元之懲罰性違約金共256 萬元。
4、未補足履約保證金及懲罰性違約金：被告因積欠電費而違反契約規定，遭原告於100 年8 月2日自被告繳交之履約保證金扣除電費239,225 元，被告依契約6.1.1 條及6.6 條規定，應於接受原告通知後二週內補足履約保證金以符合契約第6.1 條規定，因被告未補足，原告乃依契約第6.5 及12.2.2條沒收履約保證金及依契約6.6 條及第11.3.1條自100 年8 月18日起至8 月31日止對被告按日處2 萬元懲罰性違約金共14日28萬元。
5、原告代墊電費部份：
（1）原告因被告積欠電費，由原告代墊電費，且兩造雖於9 月
1 日終止契約，惟資產遲未點交，迄10月28日原告強制收回，故資產電費計算至10月27日止，其中8 月代墊電費14萬3130元、9 月代墊電費7 萬8287元、10月代墊電費6 萬4241元、10月高壓電費37,508元及32,926元，合計共35萬6092元。
（2）被告雖稱其自100 年1 月份起即負責繳交場區電費至100年10月份止，又稱其為節省經費開銷及節能減碳，逐步降低用電需求，並去函原告協助暫停高壓電力遭原告拒絕，故於100 年8 月份間僅繳交基本電費云云，惟被告已於答辯狀說明其自100 年6 月份起已未繳交場區電費，且被告
100 年8 月及10月份繳交之00-00-0000-00-0 電號電費係其佔據原告大門口保全室之電費，與場區基本電費無關；另暫停高壓電一事，因高壓電若停止供應，在無水無電下對場區設施之安權及消防影響至鉅，原告乃於100 年8 月
2 日及8 月9 日函文建議被告改申請降低為基本契約容量，且被告原訂於100 年4 月26日依契約4.6.1 條辦理簡單開幕儀式，另訂於100 年5 月6 日正式對外營業，惟經原告於開目前籌備工作履勘發現被告竟未申請旅館業登記證，且污水處理廠、消防系統、建物及各項遊樂設施等公共安全事項均未完成維護及檢驗，經原告函文請其應於100年5 月31日前改善完成，被告均未完成，且事後經查被告於100 年6 月4 日～6 日端午節連續假日違規營業，顯見其仍有營業之事實，非其辯稱無法對外營業。至於被告所稱係原告所屬替代役人員於宿舍內屢有浪費電力行為乙節，被告尚未進駐前，農場休園期間，退輔會曾派替代役人員協助農場環境清潔維護工作，因替代役人員役期僅餘幾月，經被告總經理同意續住宿舍，宿舍內僅有燈具並無冷氣等號電器材，原告亦函知該公司同意分攤電費，被告所稱與事實不符。
6、依契約第4.1.9 條規定「乙方於委託經營期間內應負單委託經營標的物所衍生之各項稅捐（如房屋稅、地價稅等）、規費、維修、行銷、人事及因違反法令應繳納之罰款、罰鍰等一切相關費用。委託經營期間不足一年者，各項稅捐依委託經營期間占該年之比例計算。」，場區土地100年計算至100 年10月27日止之地價稅23,111元應由被告分擔17,032元。
7、依契約第4.1.9條規定，場區建物100年計算至100年10月27日止之房屋稅應由被告分擔68,215元。
8、依契約第4.1.8 條規定「乙方應自負盈虧負責管理、維護甲方交付之委託經營標的物，並應負擔委託經營標的物所衍生之各項清潔、維護、保養、修繕、水電、瓦斯、電話、保險、保全及其他所有費用。」，被告積欠計算至100年10月27日止之電信費共43994 元，應自8 月9 日迄10月28日（計81日）處以每日2 萬元之懲罰性違約金共162 萬元。至於被告稱原告於100 年5 月間要求被告所屬員工皆須退出場區，既已全數撤離場區，根本無法使用電話對外營業，何需繳交無法使用之電話費等語，因被告於100 年
6 月4 日～6 日端午節連續假日仍在違規營業中，且於10
0 年7 月底即將場區全數房間、辦公室、營業場所全數上鎖，保留大門警衛包權看守，所有電話之電話費均為被告使用，依契約約定本應由被告負擔。
9、資產總檢費用95,550元，依契約第13.2.3條「有關資產之移轉，應包括關於本計畫營運資產之使用或操作有關之軟體及各項文件、物品及相關智慧財產權之所有權（授權）文件、擔保書、合約書、使用手冊、計畫書、圖說、規格說明、技術資料及營運有關之紀錄及文件等。必要時，相關營運設備之檢測甲方得視實際需要委託專業技師或顧問機構為之，並由乙方支付相關檢測費用。雙方確認檢測結果無虞後，方可完成點交。」及第13.4.2條資產總檢查之約定「乙方應於契約期間屆滿、終止或提前終止契約前九個月編制最新之財產移轉點交清冊交由甲方認可，並自行負擔費用，委託經由甲、乙雙方認可之專業鑑價機構，確實完成資產總檢查，以確定所移轉之營運資產仍符合正常之營運要求，且將檢查報告交予甲方備查。」，應由被告負擔。
10、被告未依期限完成資產移轉返還，原告雖於100 年10月28日強制接管資產，惟被告迄今仍僱請保全人員佔據大門口保全室，並拒絕返還場區各房間鑰匙，暫自100 年10月1日計算至101 年6 月30日止，依契約第13.7.1條未依期限返還之處理「乙方未依本章約定返還、點交或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新臺幣拾萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」之規定，共計274 日每日10萬元懲罰性違約金2740萬元。
11、依契約第13.4.2條資產總檢查之約定「乙方應於契約期間屆滿、終止或提前終止契約前九個月編制最新之財產移轉點交清冊交由甲方認可，並自行負擔費用，委託經由甲、乙雙方認可之專業鑑價機構，確實完成資產總檢查，以確定所移轉之營運資產仍符合正常之營運要求，且將檢查報告交予甲方備查。」、13.5.3移轉、返還時及返還後之權利義務約定「乙方應擔保其移轉標的於移轉實無權利瑕疵且為正常之使用狀況，且其維修狀況應符合製造者及政府規定之安全標準。乙方並應將其對第13.2條及第13.3條移轉及返還標的之製造商或承攬人之瑕疵擔保請求權讓與甲方獲甲方指定之第三人。」，因場區環境歷經整個雨季被告均未整理，原告為將環境恢復正常營運狀況僱工整理環境，於100 年12月20日完成，共支出20萬6090元，應由被告負擔。
12、依契約13.7.1「乙方未依本章約定返還、點交或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新臺幣拾萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」，原告主張為取回營運資產，有部份場區建物之鑰未予以一併返還，經原告於100年10月17日以函文要求被告限期完成，被告均置之不理，原告為整理場區環境即另行委由鎖匠協助開啟，共支付23,530元，因此部份係可歸責於被告未依約履行返還營運資產所生，依契約第12.2.2條規定，自應由被告負賠償責任。
（五）並聲明：被告應給付原告46,679,620元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告於99年11月間公開招商「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營」之標案，於招商作業申請須知內容5.1.1 第2項之規定「單一公司申請人於獲得本案最優申請人資格後，得不另行籌設公司，惟仍應設立專門部門或單位，以負責興建及營運本計畫。」，原則上係允許最優廠商覺得另行成立新公司很麻煩，即應設立專門部門或單位，以負責興建及營運本計畫，斯時被告公司欲加入投標，旋即尋求當時在大陸地區經營有成且有意返鄉經營之台商乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司）經營團隊參與籌畫，由雙方先行達成合作協議，若能被選為最優廠商，則須另行成立乖乖龍公司以專責興建及營運本計畫，並備妥相關資料參與競標，經原告組成之甄審會以「資格預審」及「綜合評審」二階段評選為最適合經營之民間機構，並於10
0 年1 月10日公告周知後，乖乖龍經營團隊即依雙方事先約定，積極籌設專責營運之農場公司為協力廠商，被告於
100 年1 月26日先行發文給原告請求讓當日成立之新設民間機構「嘉義乖乖龍農場股份有限公司」於領得經濟部公司營利事業登記證之翌日起算三個工作日內，由「嘉義乖乖龍農場股份有限公司」與原告辦理換約工作，並於100年1 月27日與原告簽訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約」，因當時正值農曆過年期間，原告遂同意讓被告先行試營運三個月再於4 月26日前正式對外辦理開幕，惟被告於營運期間經客戶要求開立住宿發票以為憑證後，始電詢交通部觀光局可否依「與國內外旅遊有關之事項」增列旅館業經營之項目，經官員答覆依現行法規章被告翔富綜合旅行社為代收代付之特約業務，依法不得經營旅館業，故不得開立住宿發票，被告於此法律限制困境下趕緊依招商作業申請須知內容8.2.1 「民間機構內部設立專責單位（非分公司或子公司），負責委託經營業務，並需概括承受最優申請人在本計畫甄審、議約等作業階段所同意之各項約定及與執行機關達成之各項協議。」之規定，以協力廠商嘉義乖乖龍農場股份有限公司名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，並以書面向原告呈報兩造簽訂之合作契約因法規限制而請求改由乖乖龍公司概括承受被告應履行之各項約定及協議，經原告函請上級主管行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）同意換約，卻因退輔會將得不另行籌設公司曲解為「不得另行籌設公司」而於100 年3 月11日函覆拒絕後，原告即於100年3月17日函覆所請於法不合，嗣後並單方主張終止雙方之合作契約，然被告公司早於試行營運三個月前後陸續投入鉅額資金將園區內之各項建設、住屋重新整修、鋪設、裝潢，並招募各類人才進駐，原告曲解招商作業申請須知內容之規定，於同意先行營運與默認乖乖龍公司為協力廠商之承諾，令被告損失慘重。查被告之董事僅一人擔任乖乖龍公司之無持股董事乙職，且被告僅曾在花蓮、新竹及台中三處設立分公司，目前只剩下花蓮分公司仍在營運，其餘二家先後於92年6月26日及98年11月5日聲請撤銷，根本未抵觸上開招商作業申請須知8.2.1之限制，乖乖龍公司並非被告籌設之分公司或子公司，且招商作業申請須知內容5.1.1第2項「…得不另行籌設公司」之規定與「不得另行籌設公司」係屬不同之規範，原告依上開規定逕行駁回身為最優申請人之被告以書面之請求，顯於法無據，且與契約規定內容不合。
（二）兩造於簽訂合作契約前，業經原告遴選專業人士及學者組成之甄審會以「資格預審」及「綜合評審」二階段評選為最適合經營之民間機構，並於100年1月10日公告周知，原告明知嘉義農場內設有飯店、旅館及小木屋多間，本可則由可經營旅館之廠商得標，且應在招商須知內明確載明得標廠商之資格限制，而被告從未參與此種大型標案，更未實際接手旅館之營運，主觀以為旅館業亦屬於「與國內外旅遊有關之業務」，實無從得知交通部觀光局竟訂有內部規章限制綜合旅行社不得經營旅館、開立住宿發票，因此，兩造所簽訂之合作契約實因法律限制而致生自始主觀不能之瑕疵，但被告已儘速改由協力廠商乖乖龍公司申辦旅館證，並聲請由乖乖龍公司概括承受被告應履行之各項約定及協議，且被告於農曆春節試營運之三個月期間，原告除口頭同意由乖乖龍公司承受本件契約所生之權利義務外，並有簽約前後即同意由乖乖龍公司承作各項遊樂措施等工程、嗣後進行財產點交及交接時均由乖乖龍公司負責接收、農場管理及安全維護要點等亦交由乖乖龍公司之監察人、及試營運期間農場內之營運路牌、標示均顯示乖乖龍公司之名義等默許乖乖龍公司為協力廠商之承諾，默許乖乖龍公司投入全部人力、物力進行園區之整修及人員之重組，顯已默示同意上開法律不能之情形可以除去，雙方簽訂之合作契約仍為有效，嗣僅因上及曲解規定，致使兩造合作關係陷入僵局，原告並擅自主張終止雙方合作契約，並要求被告至遲應於100年9月1日上午8時撤離派駐農場之保全人員，被告被迫於100年9月13日函覆原告單方終止雙方合作關係於法無據，但原告仍於100年10月5日發函表示「貴公司100年10月5日臨時停止與本場資產移轉作業，已違契約規定，請速於10月14日前完成作業，逾期自100 年10月1 日起按日處懲罰性違約金新臺幣拾萬元，至依約履行完畢之日止，請查照。」，並強行於100 年11月11日星期五晚間蠻橫關起農場大門，拒絕被告公司職員進入農場繼續執行依契約第9.4.1 規定「於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約」之各項權利，被告已依契約第九章【爭議解決】9.4.1 之規定，展現最大善意先行請求依協商、協調方式解決本項爭議，均遭原告強力阻撓，致使雙方簽訂之合作契約無法繼續履行，甚至，被告曾於100 年5 月22日去函請求原告提供土地建物登記同意使用證明書俾利協力廠商乖乖龍公司順利申辦旅館業登記證以正式營運，均遭原告拒絕，央求直接辦理契約當事人之更名換約，亦為原告所不同意，兩造前往協商時，原告亦堅不採納委員建議，故兩造所簽訂之合作契約實因法律限制而致生自始主觀不能之瑕疵，且係因可歸責於原告之事由致給付不能，原告主張沒收被告已繳交之履約保證金1000萬元、權利金680 萬5553元沒有根據之損害請求，實無根據，原告依民法第226 條規定及本件契約，自得請求原告返還已繳交之履約保證金1000萬元、權利金680 萬5553元及賠償簽訂合作契約後所投入人力、物力所受之損失5325萬2216元。
（三）原告前後於92年10月、99年11月舉行第1 次及第2 次之公開招標內容，其中有關「申請人資格條件」、「簽約、民間機構設立及履約保證」等規定均為相同，均允許最優申請人另外成立民間機構即新公司與原告辦理換約，且對照兩造所遵守之同一份招商作業申請須知內容5.1.1 第2 項及8.2.1 之規定，可知最優廠商是否要另行成立新公司來負責興建及營運本計畫，或僅願在原公司內部設立專責單位以負責興建及營運本計畫，是最優廠商依其經營條件及成本、獲利等種種考量，所作出經營模式之選擇權，未料，原告前有同意最優申請人劍湖山公司於簽約後，半年後再同意以其另行籌設之嘉義農場公司辦理換約經營之先例，卻堅持否決本次被告公司聲請以乖乖龍農場公司名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，拒絕提供土地、建物所有權人出具之同意書，並駁回改由乖乖龍農場公司概括承受被告翔富公司應履行之各項約定及協議，最後連調解委員提出將乖乖龍農場公司增列為履約保證人或評估以原告嘉義農場之收據由被告翔富公司代行之可行性，以填補契約之瑕疵，確保雙方合作契約續行之專業建議，亦均遭原告否決，原告自始強硬、完全主導之態度，根本違反行政契約當事人應遵守行政程序法第4 條至第10條規定之基本原則，兩造間所簽訂之合作經營契約性質上雖屬私法契約，但原告身為公務機關，仍應遵守行政程序法第
4 條至第10條規定之行政基本原則，方能符合人民及簽約當事人之合理期待，被告公司及協力廠商乖乖龍農場公司對原告前後二次招商所出現迥然不同之處理態度，感到不解與無奈，原告非有正當理由，對於前案劍湖山公司准予換約，卻對本案堅決反對換約，顯違反禁止差別待遇原則。且若非原告前場長陳皇綿先生教導被告應循劍湖山公司前例於簽約前即100 年1 月26日先行發函給原告農場請求讓當日成立之新設民間機構「嘉義乖乖龍農場股份有限公司」於領得經濟部公司營利事業登記證之翌日起算三個工作日內，由「嘉義乖乖龍農場股份有限公司」與原告辦理換約工作，再於翌日即100 年1 月27日與原告簽訂民間參與經營契約，被告怎曉得先行發函？若原告嘉義農場之前場長陳皇綿先生不認同被告換約之請求，怎會同意讓被告於春節期間先行營運三個月，並代轉被告申請換約之函文予上級退輔會批示，本案純因退輔會黃副處長一反前例同意態度，一意孤行反對本案換約，並因此震怒撤換場長，最後連行政院公共工程委員會及協調會委員之建議都置之不理。而另案判決（100 年度重訴字第87號民事判決）將同一份招商作業申請須知5.1.1 第2 項規定最優申請人可以成立新公司，及8.2.1 規定民間機構僅能於內部設立專責單位，作完全切割之解釋，完全置被告之權益及信賴於不顧，如此偏頗之態度，猶如玩弄【請君入甕】之把戲，嚴重傷害身為人民對於契約履行原有正當合理之信賴。
（四）原告發函主張終止兩造系爭合約，並不生契約終止效力：
1、依兩造簽訂之本件契約第4.11.2小節約定：被告即乙方因執行本計畫而須向相關機構申請證照或許可時，甲方在法令許可及權責範圍內，協助乙方與相關機構進行協調。惟查本件為開始進行營運，原告均未能協助被告翔富公司或協力廠商嘉義乖乖龍農場股份有限公司取得旅館業登記，此點似可歸責於原告。
2、依本件契約第1.1.2小節所明列之文件均為契約之文件，招標內容旅館業登記乃重要之得標條件，原告不察竟仍准予被告得標，顯可歸責於原告。
3、依本件契約2.4.3小節約定，乙方因營運需求須依政府規定辦理相關執證照（含休閒農場登記或旅館業登記證），且需以甲方指定名稱嘉義農場取得登記，甲方需提供行政配合。惟原告均未能協助被告翔富公司或嘉義乖乖龍農場股份有限公司取得旅館業登記，尤其雙方約定嘉義乖乖龍農場股份有限公司未來將承擔本件契約地位（詳後述），並以嘉義農場名稱取得旅館業登記，惟均未獲得原告之行政配合，似亦可歸責於原告。
4、再者，依本件契約第5.1.1小節、5.1.2小節關於定額權利金及營運權利金繳納方法之規定，定額權利金係以「營運開始後一個月內繳交第一年定額權利金」，營運權利金亦約定自委託經營期間需依每年度營業總額比例繳交營運權利金，惟5.1.2小節明定營運開始之日期係以發票開立之日起，故定額權利金需「營運開始後」繳交，營運權利金亦約定自委託經營期間，所謂經營期間自亦需營運開始後方有繳交之義務。本件被告未能為旅館業登記係原告未能行政配合，而無旅館業登記即無法開立發票，無發票即非正式營運，營運日既未開始，被告即無給付二種權利金義務之問題，故原告以未給付權利金為由終止契約顯不合法。
5、再查，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，雖仍可發生遲延責任之問題，惟行使以後即可免責（最高法院五十年台上字第一五五○號判例參照），依照最高法院見解「按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第二百六十四條第二項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第二項所稱之「部分之給付」，尚應包括瑕疵之給付在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付。查被告於原審一再抗辯稱：伊有權以工作物有瑕疵於被被告補正前，行使民法第二百六十四條規定之同時履行抗辯權拒付工程款等語，並援用本院八十八年度台上字第一四三二號判決為據。原審就被告此項重要之攻擊方法，恝置不論，徒以上述理由而為此部分被告不利之論斷，已有判決不備理由之違法。」( 最高法院九十四年度台上字第一八六一號判決參照) ，顯見被告若主張同時履行抗辯有理，暫時未繳納權利金即無遲延，原告單方終止合約即有疑義。
6、被告曾於100 年5 月6 日去函通知原告表示：「因雙方對於第一年定額權利金、履約換名事項、罰款等爭議性問題無法達成共識，造成本公司無法履約」等語，可證明被告就權利金之給付曾提出同時履行抗辯，雖上開函內並未提及同時「行使履行抗辯」之字眼，惟依照最高法院九十六年度台上字第三二二號民事判決意旨：「…. 查本件被被告雖委請律師於八十六年十二月二十六日以存證信函催告請求被告給付尾款，但被告於八十七年一月七日以存證信函覆稱：『……依契約內容，並未約定尾款給付時限，……，尚有手續未完備即屢次要求給付尾款……』等語（見一審卷第一宗第三三六頁、100 年度重訴字第87號卷第二宗第一五四頁），似已對被被告行使同時履行抗辯權，即免負給付遲延責任。…. 」，應已發生對原告主張行使同時履行抗辯權之法律效果，即得免負給付遲延之責任。
7、就繳交1000萬元定額權利金部分，原告自承「同意讓被告先行營運三個月」，此即為兩造合意所稱之「試營運三個月」，既然兩造合意自100 年2 月1 日至100 年4 月30日先行試營運，則依契約5.1.1 規定：「乙方於營運期間每年應繳甲方權利金包含定額權利金....」，其所指「營運期間」解釋上係指正式營運，並不包含「試營運」，就此而論，定額權利金既屬正式營運後才須繳交之金額，則被告就第一年應繳交之定額權利金自應扣除上述試營運期間，是以被告先行繳交680 萬5553元，並未短少。
8、誠信原則為公平正義之象徵，不僅可廣泛適用於權利之行使與義務之履行，且對於法律之倫理性與當事人間之利益均衡性，具有促進及調節之作用。本件原告既公開招商，委託被告經營嘉義農場，同意協助被告為旅館業之登記，並因要求被告以嘉義農場名稱聲請旅館業登記，被告乃邀請乖乖龍公司共同參與，原告既同意之，卻又因被告未能為旅館業登記，即令被告強繳權利金，無視被告因無法開立發票，未能營運之困境，亦無視契約所約定「無發票即非正式營運，計算權利金之營運日尚未開始，被告並無給付權利金義務之問題」，更無視被告為履行本契約所需之政府證照，非但未得原告之協助，更顯已合乎「除外情事」條款約定，被告既係因此除外情事，致本契約無法如期履行，不生給付權利金遲延責任，原告竟仍以被告未給付權利金為由終止契約，已有違誠信原則。
9、被告雖於100 年9 月13日以翔富字第0002號去函表明系爭契約已於100 年9 月1 日終止，但因被告在法律上或契約上並無單方終止契約之權利，此函文即不發生契約終止之效力，故兩造所簽訂之本件契約仍係有效存在。
（五）原告請求金額並無理由：
1、有關沒收履約保證金1千萬元部分：被告因信任招商作業申請須知內容5.1.1 第2 項之規定，及於100 年1 月7 日得標當日農場負責人陳皇綿之口頭保證，始投入大量之人力、物力及金錢積極建設農場，嗣原告只因上級輔導單位之拒絕換約公函，即置被告之權益及信賴於不顧，猶如玩弄請君入甕之把戲，嚴重傷害身為人民對於契約履行之合理信賴，故本件被告依約繳交之履約保證金1 千萬元，原告無權主張沒收。
2、有關沒收定額權利金680萬5553元，暨主張請求編號號1【第一年定額權利金不足額、遲延利息及懲罰性違約金】部分：
查定額權利金之繳交要件，雙方一直存有爭議，依雙方合作契約第5.1.2約定：第一年定額權利金之支付時間為【營運期間開始後一個月內】繳交，及5.1.2.2【營運開始日期為開立發票當日起】，雖雙方同意100年4月26日為正式開始營運日，但被告先前於農曆春節試營運期間即發現祣行社無法開立發票對外營業之問題，故而一再要求原告儘速依簽約前一日即100年1月26日函文所示辦理換約以利營運，然均遭原告拒絕，則依上開5.1.2及5.1.2.2之約定，營運開始日必須自被告開立發票當日起算，定額權利金則須於營運開始日（開立發票當日起）後一個月內繳交，被告從頭到尾即因受限於祣行社無法開立發票對外營業之問題央求原告依前例辦理換約，若一直無法開立發票則無法起算營運開始日，無法起算營運開始日，則無法計算定額權利金之支付期限，惟因當時被告還一直冀望原告能共體時艱，體諒被告已投入近億元之人力、物力在農場重建之軟硬體設備，為展現有心經營之最大誠意，仍願主動繳交100 年4 月26日至100 年12月31日計8 個月又5 天之定額權利金680 萬5556元，嗣原告倒果為因，以此主張終止契約，明顯為不公不義。再查原告請求自100 年3 月1 日至100 年9 月1 日止不足額之定額權利金、遲延利息及懲罰性違約金，實與事實不合，依上述，被告已繳納自100年4 月26日至100 年12月31日之定額權利金680 萬5553，原告請求之範圍尚在被告已繳金額之期間內，何來遲延之懲罰。
3、有關請求編號2、3部分：如上所述，被告因信任招商作業申請須知內容5.1.1 第2項之規定，及100 年1 月7 日得標當日農場負責人陳皇綿之口頭保證可以換約，始投入大量之人力、物力及金錢積極建設農場，嗣原告卻因上級輔導單位於100 年3 月11日函覆以【不得另行籌設新公司】為由拒絕後，即於100 年
3 月17日來函表示拒絕換約，嗣又主張單方終止兩造合作契約，顯係原告違約在先，故被告無法申辦旅館證、無法正式營運開發票經營農場之責任，原告亦應同負其責，依法根本無權主張懲罰性違約金。
4、有關請求編號4部分：如上所述，被告早已依約繳納履約保證金1 千萬元，何來未補足之懲罰，前案判決認定事實有誤。
5、有關編號5代墊電費部分：被告從100 年1 月份起即負責繳交場區電費至100 年10月份止，每月繳交之金額詳如附表（附件四：繳納清單及收據），因被告一直無法開立發票正式營運，而場區高壓電費又高得驚人，為節省經費開銷及節能減碳，被告逐步降低用電需求，並先後於100 年7 月22日及100 年7 月27日去函請求原告協助暫停高壓電力，然原告拒絕去函台灣電力公司，被告無奈再於100 年8 月4 日去函催促辦理，仍未獲原告協助，故於100 年8 月份至10月間僅繳納基本電費，另因原告於100 年5 月2 日來函要求不准對外營業，嗣被告曾於100 年8 月1 日去函回覆因更名問題遲遲無法解決致無法對外營業，只好先行部分斷電，以減少無謂開銷，且原告所屬替代役於宿舍內屢有浪費電力之行為，被告依約又無庸負擔原告所屬人員之用電負擔，故於100 年
6 月15日去函通知原告改善，試問：既然無法對外營運，為何還要繼續繳交無法使用之高壓電費，故原告所繳納之電費純係所屬員工所使用及自行浪費繳納未使用之高壓電費，原告亦無權主張被告繳付此部分額外支出之電費。
6、有關編號6、7地價稅及房屋稅部分：查契約4.1.9 係約定【於委託經營期間內】，本案因原告一直拒絕協助辦理各項事宜，致場區無法正式營運，被告若無法開立發票則無法起算營運開始日，無法起算營運開始日，則無法計算被告實際經營期間占該年之比例，如此，原告怎可單方主張被告須負擔100 年2 月1 日至100 年10月27日共269 天之房地稅捐呢。
7、有關編號8代墊電信費部分：被告從100年2月份起即負責繳交場區電話費至100年5月份止，每月繳交之金額詳如附表（附件八：繳納清單及收據），因被告一直無法開立發票正式營運，房間內各分機均無法運作，且原告於100年5月間來函要求被告所屬員工皆需退出場區，不准留置場區進行員工訓練及對外營業，被告被迫在100年5月底時幾乎全員撤出，試問：既已遭全數撤離場區，根本無法使用電話對外營業，為何還要繼續繳交無法使用之高額電信費？
8、有關編號9.10.11部分：如上所述，被告因信任招商作業申請須知內容5.1.1第2項之規定，及100年1月7日得標當日農場負責人陳皇綿之口頭保證可以換約，始投入大量之人力、物力及金錢積極建設農場，嗣原告卻因上級輔導單位於100年3月11日函覆以【不得另行籌設新公司】為由拒絕後，即於100年3月17日來函表示拒絕換約，嗣又主張單方終止兩造合作契約，顯係原告違約在先，故被告無法申辦旅館證、無法正式營運開發票經營農場之責任，原告亦應同負其責，依法根本無權主張此部份費用及懲罰性違約金。
9、有關原告於101.11.21具狀擴張主張23530元之部分：被告主張兩造之合作契約尚未終止，且已投入大量之人力、物力及金錢積極建設農場，包括每間客房之修建、及傢俱，為保全財產權不得已才將每間房門鎖上，以防宵小及野狗進入，原告擅自開鎖實已損害被告之權利。
（六）被告係基於維護安裝在原告農場內設備及財產之安全，故派員在大門外保全，係維護資產之必要方式，並無任何違約或損害行為，直至103年4月30日已將派駐之警衛人員撤除，守護期間內並無做出任何違約或損害農場之破壞行為，亦未影響原告之人員或訪客、車輛之盡出，對其辦公或營運未有任何任何干擾，原告主張違約之損害賠償實無理由。此外，被告已對相關另案臺南高分院102 年度重上字第10號案件提起上訴。
（七）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，查本件被告因信任招商作業申請須知內容5.1.1 第2 項之規定，及100.1.7 得標當日農場負責人陳皇綿之口頭保證可以換約，始投入大量之人力、物力及金錢積極建設農場，嗣原告卻因上級輔導單位於100.3.11函覆以【不得另行籌設新公司】為由拒絕後，即於100.
3.17來函表示拒絕換約，嗣又主張單方終止兩造合作契約，顯係原告違約在先，故被告無法申辦旅館證、無法正式營運開發票經營農場之責任，原告亦應同負其責。
（八）並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。若受不利判決，原供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）原告於99年11月間公開招商嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營之標案，被告與乖乖龍經營團隊參與競標，於100年1月7日經原告嘉義農場組成之甄審會以資格預審及綜合評審二階段評選為最適合經營之民間機構。
（二）被告於100年1月26日發文行政院退輔會與原告「請准最優申請人翔富旅行社股份有限公司，就【行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩社師委託民間參與經營案】所成立之新設民間機構『嘉義乖乖龍農場股份有限公司』於領得經濟部公司營利事業登記證之翌日起算三個工作日內，由『嘉義乖乖龍農場股份有限公司』與行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場辦理簽訂【委託經營契約】之換約工作」。
（三）兩造於100年1月27日簽訂行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約，原告同意讓被告先行營運3個月。被告於營運期間經客戶要求開立住宿發票以為憑證後，始知依現行規章被告為代收代付之特約業務，依法不得經營旅館業，故不得開立發票。
（四）被告依招商作業申請須知內容5.1.1.1第2項及8.2.1「得不另行籌設新公司」之規定，以協力廠商嘉義乖乖龍農場股份有限公司名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，並以書面向原告呈報兩造簽訂之合作契約因法規限制因而請求改由乖乖龍農場公司概括承受被告應履行之各項約定及協議，經原告函請上級主管行政院國軍退除役官兵輔導委員會，經退輔會於100.3.11函覆以「不得另行籌設新公司」為由拒絕後，原告於100.3.17函覆被告請求於法不合。
（五）雙方曾於100 年5 月13日進行協商及依委外契約第九章於
100 年7 月20日、10月24日召開兩次爭議協調會，惟無共識。
（六）被告已支付履約保證金1000萬元及定額權利金680萬5553元。
四、是本件應審究者為，本件契約是否已終止? 而契約不能履行是否可歸責於被告？原告終止契約是否有理？原告主張依契約11.1條請求未依約履行之損害賠償4667萬9620元是否有理由？原告主張依契約12.2.2條規定沒收履約保證金976 萬0775元是否有理由？被告主張原告不當得利及違約金過高是否有理？兩造各執一詞，本院經查：
（一）所謂爭點效，係指法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院93年度臺上字第2471號、第1796號判決意旨參照）。
（二）本件契約已終止
1、被告曾以兩造簽立本件契約後，被告與乖乖龍農場已陸續投入逾億元之建設經費，從事場內硬體設備之改良及人員之重組，但原告卻擅自主張終止雙方之合作契約，被告已循契約第九章爭議解決之途徑，展現最大善意與原告進行多次協商，但均遭原告拒絕，致使本件契約無法繼續履行。兩造所簽訂本件契約實因法律限制而致生自始主觀不能之瑕疵，係因可歸責於原告之事由致給付不能，從而被告依民法第226 條規定及本件契約，請求原告返還已繳交之履約保證金1000萬元、權利金680 萬5553元，及賠償簽訂合作契約後所投入之人力、物力所受之萬元損失5325萬2216元。經本院以100 年度重訴字第87號（下簡稱另案一審）判決駁回被告之訴，嗣被告不服提出上訴，又經臺灣高等法院臺南分院以102 年度重上字第10號（下簡稱另案二審）駁回被告之上訴，有判決書二份在卷可參。
2、經查，被告另案一審於本院起訴時原主張先位訴之聲明：「一確認兩造間簽訂『行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約』之合作關係存在。二被告（即本件原告）應協助第三人嘉義乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司）申辦旅館業登記證，並同意由乖乖龍公司負責興建及營運本計劃。三被告（即本件原告）應給付上訴人新台幣（下同）1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。四願供擔保請准宣告假執行。五訴訟費用由被告（即本件原告）負擔」，備位訴之聲明：「一被告（即本件原告）應返原告（即本件被告）還新台幣（下同）1680萬5553元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二被告（即本件原告）應先給付原告（即本件被告）上訴人500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三願供擔保請准宣告假執行。四訴訟費用由被告（即本件原告）負擔。」，有起訴狀附於另案可參（本院100 年度重訴字第87號卷( 一) 第1 頁），嗣被告於該案審理期間100 年
2 月2 日補充起訴理由狀表示「撤回先位之訴之請求」，並經原告於該次言詞辯論期日當庭表示同意被告撤回先位之聲明，亦有言詞辯論筆錄、補充起訴理由狀附於另案可稽（100 年度重訴字第87號卷( 二) 第2 頁、第4 頁）。
3、且兩造就本件契約是否終止，亦於另案一審行爭點整理程序時，業就「兩造契約已於100 年9 月1 日終止」列為不爭執事項( 五) ，有另案一審101 年11月2 日準備程序筆錄可稽（100 年度重訴字第87號卷( 三) 第72頁背面），是被告於另案二審再次追加先位聲明為「一確認上訴人翔富旅行社股份有限公司與被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場間所簽訂之『行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約』之法律關係存在。」亦經臺灣高等法院臺南分院以102 年度重上第10號裁定駁回追加之訴，此亦有裁定影本一份在卷可參。
4、是本件契約已於100 年9 月1 日終止之事實，均於臺灣高等法院臺南分院102 年度重上字第10號判決理由及裁定理由已記載甚詳，被告空言契約未終止云云，委不足取。
（三）本件契約不能履行係可歸責於被告
1、按系爭招商作業申請須知第2.2.2載明「委外經營設施清冊：1.住宿及營運設施：現有住宿設施共計108個房間（含歐風別館39間、相思林別館22間、木屋區27間、溫馨桂花館10間、RV露營車10台）...」；第6.4.1規定「行銷計畫：針對客房、餐飲、會議、活動等各項服務項目，分別就產品、價格、促銷、通路等４P提出具體規劃，其中計費價格應敘明費率設定基準及上限」，有系爭招商作業申請須知1 份附卷可參（100 年度重訴字第87號卷( 一) 第
220 頁背面、第227 頁背面），足見系爭招商作業申請須知既已明白揭示本件契約經營之場地設施包括住宿、客房等營業項目，縱使未約定得標廠商資格限制，得標者應以得經營旅館業者，依招商作業申請須知，亦屬明顯可得而知。被告亦自承伊從未參與此種大型標案，更未實際接手旅館之營運經驗，主觀上以為旅館業亦屬於與國內外旅遊有關之業務云云，益見被告於招商已知悉得標後需經營旅館業，僅因個人主觀上認知錯誤，於不能經營旅館業時，始主張「被上訴人未於招商作業申請須知載明得標廠商資格，致伊於參與招商不知營運內容有此項業務」云云，顯難採信。
2、次查，本件係公開招商，在資格評選上，原告僅就申請人及其負責人印鑑印模單、申請人之財務能力、法人及其他證明文件等為形式上審查，符合資格者，再經過綜合考量營運計畫、初期基礎建設改善及分期投資計畫、行銷計畫、財務管理計畫及經營團隊籌組等項目，評估未來經營管理之能力，而評選出最優申請人資格之順序，有系爭招商申請作業須知第7條甄審作業方式及附件一申請人文件查核表附卷可稽（卷一、第26頁背面至第29頁、第32頁），是本件評選過程並無需審酌申請人之營業項目，且被告復未舉證原告有何負有審查申請人營業項目之義務，被告主張原告評選未盡專業義務，委無可採。
3、又依系爭招商作業申請須知第5.1.1第2項規定「單一公司申請人於獲得本案最優申請人資格後，得不另行籌設新公司，惟仍應設立專門部門或單位，以負責興建暨營運本計畫。」、且於第8.2.1規定明定「民間機構內部設立專責單位（非分公司或子公司），負責委託經營業務，並需概括承受最優申請人在本計畫甄審、議約等作業階段所同意之各項約定及與執行機關達成之各項協議」，依文義以觀，原作業申請須知業已明確約定「所謂專責單位」，係指最優申請人「內部」之專責執行單位，對外仍須以最優申請人名義（即被告）為執行，並無獨立性甚明。按被告於簽約成為履約當事人後，發現營運上之問題，始欲以乖乖龍農場公司概括承受上訴人權利義務，惟乖乖龍農場公司係獨立之公司，被告欲將經營業務權轉讓乖乖龍農場公司概括承受，屬資格轉讓及變更契約當事人，兩造契約既已約明禁止轉讓（參見經營契約14.3約定），被告片面要求變更契約當事人，亦於法未合，不應准許。至於被告辯稱於100 年1 月7 日經原告評選為最優廠商後，當晚餐會中原告場長有同意被告以乖乖龍公司名義辦理換約、原告點交時亦係交由乖乖龍公司之人員，原告並同意乖乖龍公司之工作人員進場修繕云云，業經原告法定代理人陳皇綿於另案二審中結證稱依並未同意換約，且陳皇綿當時雖係原告代理場長，惟是否同意被告換約，仍須報請上級即退輔會核准，是被告之不足採信。
4、是本件契約不能履行應係可歸責於被告之事由所致等事實，亦於臺灣高等法院臺南分院102 年度重上字第10號判決理由記載甚詳，被告之主張為無理由。
（四）原告終止與被告簽訂之本件契約有理由
1 、依本件契約第9.4.1 約定「除非本契約已全部確定終止，
否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。」；第5.1.1 規定「乙方於營運期間每年應繳付甲方權利金包含定額權利金與營運權利金。定額權利金（1 ）第1-3 年每年應向甲方繳交1000萬元。」；第11.1規定「乙方於本契約有效期限內，如有任何不依本契約之約定事項辦理，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大事情發生時，甲方得依下列順序處理，並以書面方式通知乙方：11.1.1要求限期改善。11.1.2要求乙方繳納懲罰性違約金或終止營運之一部或全部。11.1.3終止本契約」。查被告於簽約後自100 年2 月1日起試營運，為兩造不爭執，故第1 年營運時間為100 年
2 月1 日至101 年1 月31日止，依本件契約5.1.1 約定，第1 年應繳納之定額權利金為1000萬元，原告於100 年3月2 日以行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號函知上訴人第一年定額權利金1000萬元，應於100 年2 月28日前繳付，逾期未繳付期間，依合約5.3 約定權利金遲延給付罰則規定辦理，有上開函文在卷可按（卷一、第86頁）。被告雖辯稱「伊於100 年2 、
3 、4 月間係試營運期間，定額權利金應扣除3 個月營運期間，自正式營運之日即100 年4 月25日起算」云云，並依此繳納680 萬5553元，尚不足319 萬4447元，然此與兩造契約書第5.1.1.1 、5.1.1.2 及5.1.2.2 約定「被告應於100 年2 月28日前給付第一年委託經營期間（自100 年
2 月1 日起算至101 年1 月31日）之定額權利金1000萬元」不符，因被告嗣未補足應繳餘款319 萬4447元，原告復以100 年5 月5 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年5月26日嘉農觀字第0000000000號函知上訴人依契約於科處懲罰性違約金至上訴人補足定額權利金為止，亦有上開函文可稽（卷一、第92頁至第94頁），被告有違約之事實，至為明確。
2、被告另積欠電話及網路費用4 萬3994元、電費15萬7376元、接電費1849元、電信費1 萬8300元未繳各情，有台灣電力股份有限公司嘉義區營業處100 年7 月20日嘉區費處發字第00000000號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場100 年8 月1 日嘉農觀字第0000000000號函在卷可憑（卷一、第108 頁、第136 頁），原告亦函知被告限期繳納、因被告未繳納處以懲罰性違約金8 萬元，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場100 年8 月2 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年8 月12日嘉農觀字第0000000000號函可稽（卷一、第112 頁、第137 頁），堪信真正。被告雖辯稱「伊有繳納電信費及電費」云云，且提出電信費、電費收據為證（本院卷( 一) 第86頁至第135 頁），經核被告所主張繳納之電信費及電費，係100 年2 、
3 、4 、5 月份電費（卷二、第201 至203 頁），100 年
6 、7 月份後電費15萬7376元、電信費1 萬8300元及接電費1849元部分則未繳納，所辯「電費及電話費等業已全部繳納完畢」云云，亦不可採。
3、依上所述，被告簽約後，有電信費及電費未繳交、未補足履約保證金、第一年定額權利金之不足額及利息未繳交、經營執行計畫書、第一年投資計畫( 預算書圖) 、2 月份財務月報表等資料未送審查等可歸責於被告之違約事由，經原告多次書面通知限期改善、處以懲罰性違約金均無效果，原告於100 年8 月25日以行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號函知被告自100年9 月1 日起終止本件契約（卷一、第82頁），核與系爭契約約定相符，應生契約終止之效力。且被告於另案亦不爭執兩造契約已於100 年9 月1 日終止。
（五）被告請求原告返還履約保證金1000萬元及定額權利金680萬5553元，並請求已投入人力及物力5325萬2216元損害賠償，並無理由，經查：
1、本件契約第6.5 條約定「履約保證金之沒收：如乙方有違約情事，致甲方終止契約時，乙方除應依約對甲方付損害賠償責任外，甲方得不經任何協商．爭訟程序而逕予沒收履約保證金」；第12.2.2條規定「可歸責於乙方而終止契約之效力：1.甲方以書面通知或平面媒體公告，沒收乙方依約繳交之履約保證金之全部。」（100 年度重訴字第87號卷( 一) 第23頁、第28頁背面）。
2、本件因有可歸責被告之事由，致兩造契約無法繼續履行，，原告依約終止契約並沒收被告已繳納之履約保證金1000萬元，合於兩造契約約定，核無不當。被告另依民法第22
6 條之規定，請求原告返還權利金，惟本件係因可歸責於被告之事由致契約不能履行，原告既無過失，被告依民法第226 條及本件契約之規定，請求返還權利金680 萬5553元，亦無理由。
3、被告另請求原告給付被告投入物力人力之損害共5325萬2216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息云云。惟查，本件係被告將承攬原告系爭工程交由協力廠商即乖乖龍公司施工，乖乖龍公司再轉包給訴外人張瑛真鳩工施作，嗣再將施工債權轉讓與被告，固有債權轉讓契約在卷可稽，惟因本件係因可歸責於被告之事由致契約不能履行，業如上述，原告既無可歸責之事由，被告依民法第226 條之規定及本件契約之規定，請求原告損害賠償，並無理由。
4、被告不得請求原告返還履約保證金1000萬元及定額權利金
680 萬5553元，並請求已投入人力及物力5325萬2216元損害賠償等事實，亦於臺灣高等法院臺南分院102 年度重上字第10號判決理由記載甚詳，被告之主張顯屬無據。
（六）原告主張依契約11.1條請求未依約履行之損害賠償4667萬9620元，被告則辯稱係基於維護安裝在原告農場內設備及財產之安全，故派員在大門外保全，係維護資產之必要方式，並無任何違約或損害行為，原告主張違約之損害賠償實無理由，對於原告主張之金額項目及檢附之證物，形式上的真正不爭執，但被告並沒有違約云云（見本院103 年
7 月17日言詞辯論筆錄 ），惟查：
1、原告主張第一年定額權利金不足額、遲延利息及懲罰性違約金5,607,934元部份：
契約第5.1 權利金約定「乙方於營運期間每年應繳付甲方之權利金包含定額權利金與營運權利金。5.1.1 定額權利金（營業稅內含）1.支付金額（1 ）第1 ～3 年每年應向甲方繳交新臺幣壹千萬元。（2 ）第4 ～6 年每年應向甲方繳交新臺幣壹仟貳佰萬元。（3 ）第7 ～10年每年應向甲方繳交新臺幣壹仟壹佰萬元。2.支付時間：營運期間開始後一個月內，繳交第1 年定額權利金。5.1.2 營運權利金（營業稅外加）2.乙方一切營運準備工作提早完成，如欲提前營運，請正式函文告知甲方。營運開始日期為開立發票當日起。」，依約被告第一年定額權利金1000萬元應於100 年2 月28日前繳交，然被告未於期限內繳納，經原告發函通知被告儘速繳付，被告逾期30日內未繳，依契約第5.3 條約定，應按照當時臺灣銀行基本放款利率加計兩碼（0.5 ％）為5.366 ％計算遲延利息辦理即61,746元（計算式：1000萬元自3 月1 日至4 月11日（計42日），1000萬元×年率5.366 ％÷365 ×42），而被告再逾期未於
3 月30日繳交，經原告依契約第11.1乙方未能履行本契約之約定「乙方於本契約有效期間內，如有任何不依本契約之約定事項辦理，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情勢發生時，甲方得依下列順序處理，並以書面方式通知乙方：11.1.1要求限期改善。」及契約第11.3要求乙方繳納懲罰性違約金之程序約定「11.3.1經甲方以書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，除本契約另有約定外，甲方得是情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日新臺幣二萬至十萬元，有持續之情形者，得按日連續懲罰至改善為止，並得終止本契約。乙方不按時繳納懲罰性違約金者，甲方有權自乙方繳交之履約保證金中扣除之。」，限期於4 月11日前改善，被告遲至100 年4月25日始繳納6,805,553 元，尚有不足額3,194,447 元，原告乃自4 月12日懲罰性違約金每日2 萬元至4 月25日（計13日）共26萬元，並自被告100 年4 月25日繳交6,805,
553 元後，應支付不足額之遲延利息11,741元（計算式：不足額3,194,447 元自4 月25日至5 月19日（計25日），0000000 元×年率5.366 ％÷365 ×25），尚不足3,194,
447 元，並限被告將不足額限於5 月19日前繳交，因被告仍未補足，乃自5 月20日起再處懲罰性違約金每日2 萬元至9 月1 日終止契約計算至8 月31日止共104 日）止共20
8 萬元，合計共5,607,934 元等情，有原告100 年3 月2日嘉農觀字第0000000000號函、100 年4 月6 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年4 月12日嘉農觀字第0000000000號函、100 年4 月27日嘉農觀字第0000000000號函、10
0 年5 月5 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年5 月26日嘉農觀字第0000000000號函（卷一第86至94頁），原告此部份主張為有理由，應予准許。
2、原告主張經營執行計畫書、第一年投資計畫及2 月份財務月報表等三項懲罰性違約金共816 萬元部份：
契約第1.2.1.6 約定「經營執行計畫書：指乙方應自接獲甲方評審結果通知之次日起15日內，依據經營計畫書、本計畫甄審委員會及甲方意見修提出經甲方同意後之計畫書，以為乙方興建營運本計畫之依據。」、契約第3.1.1.2
（2）約定「財務報表：乙方於委託經營期間，應每月編制財務月報表，並於該月份終了後壹個月內提送甲方備查。乙方經會計師查核簽證之半年度及年度財務報表，應於每會計半年度及年度終了後之二個月及四個月內提送甲方備查。」、契約第4.5.5.1約定「乙方應依本契約4.4.3規定與甲方辦理點交作業，現況如有瑕疵或故障，雙方應於點交之財產清冊中註明。點交後，乙方並應盡善良管理人之責任予以保管維護。」、契約第4.4.3 營運設施使用權之交付約定「甲方應於本契約簽約時，交付委託經營標的物現有財產清冊（應載明名稱、規則、價格、購買日期、數量、保固期限、放置地點等相關資料）及相關設施之操作手冊副本交付予乙方，並於簽約後十日內依現況完成點交，乙方不得拒絕。若因不可歸責於甲方之事由，而無法如期完成點交作業，甲方得終止本契約。」，依雙方100 年
3 月4 日簽約後第一次協調會會議記錄記載，被告應將故經營執行計畫書於3 月20日前補正送原告審核、及將2 月份財務月報表於3 月11日前送原告轉陳輔導會，並應將第一年投資計畫提報原告，然被告逾限期未改善，經原告自
4 月18日處以按每件每日2 萬元之懲罰性違約金至8 月31日止（9 月1 日終止契約）共計136 日共816 萬元。有原告100 年3 月7 日嘉農觀字第0000000000號函附雙方委營簽約後第一次協調會會議記錄、100 年3 月14日嘉農觀字第0000000000號函、100 年4 月12日嘉農觀字第0000000000號函、100 年4 月18日嘉農觀字第0000000000號函（卷一，95至102 頁）可參，被告既未依期限提出即有違約，原告依契約第11.3要求乙方繳納懲罰性違約金之程序約定「11.3.1經甲方以書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，除本契約另有約定外，甲方得是情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日新臺幣二萬至十萬元，有持續之情形者，得按日連續懲罰至改善為止，並得終止本契約。乙方不按時繳納懲罰性違約金者，甲方有權自乙方繳交之履約保證金中扣除之。」處以被告懲罰性違約金，自屬有據。
3、原告主張被告未依約至遲於100年4月26日正式營業懲罰性違約金：
契約第4.6.1 經營開始日及營業日約定「依經營計畫之試營運開幕籌備計畫及時程，乙方至遲應於100 年04月26日，正式對外營業，違者應按日繳交甲方懲罰性違約金新臺幣貳萬元。」，被告未依約至遲於100 年4 月26日正式營業，經原告發函通知仍未完成，有原告100 年4 月6 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年4 月19日嘉農觀字第0000000000號函、100 年5 月2 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年5 月25日嘉農觀字第0000000000號函、100 年
6 月3 日嘉農觀字第0000000000號函（卷一，103 頁至10
7 頁）在卷可憑，是原告依上開規定，自4 月26日迄8 月31日止（9 月1 日終止契約）共128 日、每日2 萬元之懲罰性違約金共256 萬元，為有理由。
4、原告主張被告未補足履約保證金及懲罰性違約金：被告因積欠電費而違反契約規定，遭原告於100 年8 月2日自被告繳交之履約保證金扣除電費239,225 元，依契約
6.1 履約保證金額度約定「6.1.1 為確保乙方履行本契約之義務與責任，乙方應於本契約簽訂之日繳納新臺幣一千萬元之履約保證金予甲方。如有經依本契約扣除或扣抵者，乙方應於甲方通知後兩週內補足之。6.1.2 履約保證金在簽約時繳付甲方，可以由申請保證金（押標金）轉換，不足額由乙方再補足。」及契約第6.6 履約保證金之押提約定「如乙方依本契約約定應給付違約金或其他損害賠償或費用予甲方，或因乙方有違約情事致甲方終止本契約之一部或全部或未依本契約約定完成移轉時，甲方得逕行押提履約保證金之一部或全部以扣抵乙方應給付之金額。除契約全部終止之情形外，甲方押提履約保證金後，乙方應立即補足其差額，使該履約保證金額符合第6.1 條之規定，違者應按日繳交甲方懲罰性違約金新臺幣貳萬元。」，被告應於接受原告通知後二週內補足履約保證金以符合契約第6.1 條規定，因被告未補足，原告乃依契約第6.5 履約保證金之沒收約定「如乙方有違約情事，致甲方終止契約時，乙方除應依約對甲方付損害賠償責任外，甲方得不經任何協商、爭訟程序而逕予沒收履約保證金。」及契約第12.2.2契約終止之效力約定「可歸責於乙方而終止契約之效力1.甲方得以書面通知或平面媒體公告，沒收乙方依約繳交之履約保證金之全部。2.如有因此造成甲方損害時，乙方仍應負損害賠償責任。3.乙方應依本契約第十三章之約定辦理資產移轉及返還。」沒收履約保證金，及依契約6.6 條及第11.3.1條約定，自100 年8 月18日起至8 月31日止對被告按日處2 萬元懲罰性違約金共14日28萬元，有臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處100 年7 月20日嘉區費處發字第00000000號書函、原告100 年7 月22日嘉農觀字第0000000000號函、100 年7 月29日嘉農觀字第0000000000號函、100 年8 月2 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年8 月9 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年8月12日嘉農觀字第0000000000號函、100 年8 月19日嘉農觀字第0000000000號函（卷一，108 至117 頁）可稽，原告此部份請求，亦屬有理。
5、契約第11.3要求乙方繳納懲罰性違約金之程序約定「11.3.2乙方於罰款期間，應繼續於甲方所定期限內改善缺失，如屆期未完成改善，甲方得代為執行改善或以違約處理，並以書面通知乙方。甲方代為執行改善時，所生費用由乙方負擔。甲方並有權直接由乙方繳納之履約保證金中扣抵之。」，原告因被告積欠電費，由原告代墊電費，且兩造雖於9 月1 日終止契約，惟資產遲未點交，迄10月28日原告強制收回，故資產電費計算至10月27日止，其中8 月代墊電費14萬3130元、9 月代墊電費7 萬8287元、10月代墊電費6 萬4241元、10月高壓電費37,508元及32,926元，合計共35萬6092元，有臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處
100 年8 月23日嘉區費處發字第00000000號書函、100 年
9 月20日嘉區費處發字第00000000號書函、100 年10月21日嘉區費處發字第00000000號書函、原告100 年9 月23日嘉農觀字第0000000000號函、100 年10月4 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年10月21日嘉農觀字第0000000000號函、100 年10月29日嘉農觀字第0000000000號函（卷一，117 至130 頁）可憑，故原告請求被告支付原告代墊電費，為有理由。
6、契約第4.1.9 條規定「乙方於委託經營期間內應負單委託經營標的物所衍生之各項稅捐（如房屋稅、地價稅等）、規費、維修、行銷、人事及因違反法令應繳納之罰款、罰鍰等一切相關費用。委託經營期間不足一年者，各項稅捐依委託經營期間占該年之比例計算。」，場區土地100 年計算至100 年10月27日止之地價稅共23,111元，應由被告分擔17,032元，經原告通知被告繳納而未繳納，有原告10
0 年11月11日嘉農觀字第0000000000號函（卷一，130 至
132 頁）可稽，原告請求被告繳納，為有理由。
7、依契約第4.1.9 條規定，場區建物100 年計算至100 年10月27日止之房屋稅應由被告分擔68,215元，經原告通知被告繳納而未繳納，有原告101 年5 月15日嘉農觀字第0000000000號函（卷一，133 至135 頁）在卷可憑，故原告請求被告繳納，為有理由。
8、契約第4.1.8 條規定「乙方應自負盈虧負責管理、維護甲方交付之委託經營標的物，並應負擔委託經營標的物所衍生之各項清潔、維護、保養、修繕、水電、瓦斯、電話、保險、保全及其他所有費用。」，被告因積欠計算至100年10月27日止之電信費共43,994元，經原告通知應於100年8 月8 日前完成改善繳付，而被告於其未改善繳付，經原告依契約第11.3.1條規定自100 年8 月9 日迄10月28日（計81日）對被告處以每日2 萬元之懲罰性違約金共162萬元。有原告100 年8 月1 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年8 月12日嘉農觀字第0000000000號函、100 年8月16日嘉農觀字第0000000000號函、101 年1 月9 日嘉農觀字第0000000000號函及中華電信催繳函（卷一，136 至
141 頁）在卷可憑，原告此部份主張，為有理由。
9、依契約第13.2.3條「有關資產之移轉，應包括關於本計畫營運資產之使用或操作有關之軟體及各項文件、物品及相關智慧財產權之所有權（授權）文件、擔保書、合約書、使用手冊、計畫書、圖說、規格說明、技術資料及營運有關之紀錄及文件等。必要時，相關營運設備之檢測甲方得視實際需要委託專業技師或顧問機構為之，並由乙方支付相關檢測費用。雙方確認檢測結果無虞後，方可完成點交。」及第13.4.2條資產總檢查之約定「乙方應於契約期間屆滿、終止或提前終止契約前九個月編制最新之財產移轉點交清冊交由甲方認可，並自行負擔費用，委託經由甲、乙雙方認可之專業鑑價機構，確實完成資產總檢查，以確定所移轉之營運資產仍符合正常之營運要求，且將檢查報告交予甲方備查。」，兩噪音進行資產移轉返還作業，共支出資產總檢費用95,550元，依上開約定，應由被告負擔，經原告通知被告支付，被告仍未支付，有原告100 年10月4 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年10月31日嘉農觀字第0000000000號函、100 年12月28日嘉農觀字第0000000000號函（卷一，142 至145 頁）可稽，被告就此部份自有給付義務。
10、兩造於100 年9 月1 日終止契約後，原告雖於100 年10月28日強制接管資產，惟被告迄今仍僱請保全人員佔據大門口保全室，並拒絕返還場區各房間鑰匙，未依期限完成資產移轉返還，有原告100 年9 月26日嘉農觀字第0000000000號函、100 年10月5 日嘉農觀字第0000000000號函、10
0 年10月5 日嘉農觀字第0000000000號函、100 年10月14日嘉農觀字第0000000000號函、原告100 年10月17日嘉農觀字第0000000000號函、100 年10月25日嘉農觀字第0000000000號函、101 年6 月21日嘉農觀字第0000000000號函（卷一，146 至152 頁）在卷可參，依契約第13.7.1條未依期限返還之處理「乙方未依本章約定返還、點交或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新臺幣拾萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」規定，原告自得對被告處懲罰性違約金，故原告請求自100 年10月1 日計算至101 年6 月30日止（計274 日）每日10萬元懲罰性違約金共2740萬元，為有理由。
11、依契約第13.4.2條資產總檢查之約定「乙方應於契約期間屆滿、終止或提前終止契約前九個月編制最新之財產移轉點交清冊交由甲方認可，並自行負擔費用，委託經由甲、乙雙方認可之專業鑑價機構，確實完成資產總檢查，以確定所移轉之營運資產仍符合正常之營運要求，且將檢查報告交予甲方備查。」、13.5.3移轉、返還時及返還後之權利義務約定「乙方應擔保其移轉標的於移轉實無權利瑕疵且為正常之使用狀況，且其維修狀況應符合製造者及政府規定之安全標準。乙方並應將其對第13.2條及第13.3條移轉及返還標的之製造商或承攬人之瑕疵擔保請求權讓與甲方獲甲方指定之第三人。」，雙方自100 年9 月1 日終止契約後，因場區環境歷經整個雨季被告均未整理，原告為將環境恢復正常營運狀況僱工整理環境，於100 年12月20日完成，共支出20萬6090元，有原告100 年10月21日嘉農觀字第0000000000號函、100 年10月31日嘉農觀字第0000000000號函（卷一，153 至173 頁）可參，依上開規定應由被告負擔。
12、依契約13.7.1「乙方未依本章約定返還、點交或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新臺幣拾萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」，原告主張為取回營運資產，有部份場區建物之鑰未予以一併返還，經原告於100年10月17日以函文要求被告限期完成，被告均置之不理，原告為整理場區環境即另行委由鎖匠協助開啟，共支付23,530元，有原告提出原告100年10月17日嘉農觀字第0000000000號函及原告會計主任簽呈、統一發票收據等為證，堪信為真實，因此部份係可歸責於被告未依約履行返還營運資產所生，依契約第12.2.2條規定，自應由被告負賠償責任，故原告請求被告給付23,530元，為有理由。
13、綜上，原告請求被告賠償之金額為4667萬9620元，為有理由。
（七）被告又主張已經投資三億元進行修復工作，原告受有不當得利，希望能與損害賠償金額抵銷云云，為原告所否認。經查，不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之被告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。最高法院77年度台上字第1756號判決意旨，可資參照。被告在另案主張兩造簽約前，原告同意乖乖龍農場公司進場進行建築物之修繕、整修，同意農場門口及農場內懸掛乖乖龍公司之招牌，並發給識別證云云，然證人何洪才（翔富公司總經理）雖於另案二審證稱：「伊與被上訴人簽約當天伊代表翔富公司，當天伊有向被上訴人要經營農場所需相關資料，但被上訴人沒有給伊，被上訴人說已經將資料交給協力廠商乖乖龍公司。」、「伊簽完約當天發現房子已經裝修完畢，2 月1 日就已經試營運。」；證人張瑛真（乖乖龍公司董事兼設計師）則證稱：「伊有受乖乖龍公司委託承包設計工程，有簽立書面契約，工期大約於99年11月中旬至100 年1 月初，當時有運很多器材到農場，因伊係大包，伊再分給很多小包去施作，伊進入時有看到乖乖龍的招牌」；證人林仕鵬（油漆工人）亦證稱：「99年11月中旬，登堂入室設計公司的張瑛真小姐找伊去嘉義農場內施作油漆工程，係99年11月10日前簽約，簽約後伊就去工作，100 年1 月10日之前大體已經完工，伊僱用大約30幾人進去施工，張小姐有給伊等識別證，施工期間有看到木工、泥作工程、壁紙、招牌、窗簾等工程都有人在施作，在門口有看到乖乖龍公司的招牌，是伊等幫乖乖龍公司油漆招牌上去」；另證人張冠申證稱：「於99年11月中旬張瑛真小姐有請伊去嘉義農場內施作水電工程，伊有配戴識別證進去，做到100 年1 月份，有施工完畢」，有另案二審判決書一份在卷可參。是另案二審亦認定被告與原告簽約後，將系爭工程發包給協力廠商乖乖龍農場公司，乖乖龍農場公司將工程再轉包給證人張瑛真設計後，證人張瑛真再分包給小包，被告將系爭工程發包協力廠商進場施作，係基於兩造之契約關係，並非無法律上之原因，此外被告亦未舉證證明原告所有不當得利部分為何，僅空言至少獲利5 、6 千萬元云云（見本院103 年7 月17日言詞辯論筆錄）實不足取。
（八）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條及252 分別定有明文。
本件契約第十一章違約之處理程序11.1載明乙方（即被告）未能履行本契約之處理順，11.2載明要求乙方限期改善之程序，11.3.1載明經甲方（即原告) 以書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，除本契約另有約定外，甲方得視情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日新臺幣二萬至十萬元，有持續之情形者，得按日連續懲罰至改善為止。被告於訂立本件契約時，被告應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、被告違約時致原告所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定。且原告所主張上開( 四) 之違約金，已經書面通知被告限期改善而不改善，僅事後空言違約金過高，顯失公平，請求酌減乙節，要非可採。
五、從而，原告本於契約關係請求損害賠償4667萬9620元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許。
六、本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核結果於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 劉美娟