臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度重訴字第75號原 告即反訴被告 陳榮霖訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師複代理人 張育瑋被 告即反訴原告 朱玉芳訴訟代理人 張雯峰律師複代理人 鐘育儒
張書瑋上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國102 年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認陳茂松遺產現金為新台幣柒萬捌仟陸佰陸拾元，被告應給付原告新台幣壹萬伍仟柒佰參拾貳元，及自民國一○二年九月十日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
被告應將陳茂松之繼承人所有陳茂松民雄郵局存摺及其印鑑章、陳茂松民雄農會存摺及其印鑑章、陳茂松臺灣銀行嘉北分行存摺及其印鑑章，返還予陳茂松全體繼承人。
被告應自門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○號三樓之二房屋即嘉義市○○段○○○○號建物遷出，並將房屋保持完善交還原告及自一○一年十一月二十四日起至遷讓返還房屋之日止，按月給付原告新台幣捌仟元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一至三項，原告以新台幣柒萬元供擔保後得假執行，被告以貳拾壹萬元供擔保後得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。本件被告於民國101年12月10日具狀就原告起訴請求其應給付不當得利新臺幣（下同）5萬元生活費提起本訴部分，認原告對被告應依系爭贈與契約有給付生活費之義務，而對原告提起反訴，其主要爭點均在於原告對被告是否有給付生活費之義務，經核兩者請求之基礎事實同一，訴訟及證據資料互通，可認兩者間訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，被告提起本件反訴，於法尚無不合，自應准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度臺抗字第235號裁定意旨參照）。本件原告起訴時原聲明：「一、被告應給付原告8,050,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、被告應自門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○號3樓之2房屋即嘉義市○○段○○○○號建物遷出，並將房屋保持完善交還原告，被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告8,00
0 元。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。四、訴訟費用由被告負擔。」嗣於訴訟進行中追加、變更訴之聲明為：「
一、先位聲明：確認陳茂松遺產現金總額7,566,053 元。被告應給付原告1,513,211 元，及自本書狀繕本送達翌日（即
102 年9 月10日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明：被告應給付原告400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；後位聲明：被告應給付原告805 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應將陳茂松之繼承人所有陳茂松民雄郵局存摺及其印鑑章、陳茂松民雄農會存摺及其印鑑章、陳茂松臺灣銀行嘉北分行存摺及其印鑑章，返還予陳茂松全體繼承人。三、被告應自門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○號3 樓之2 房屋即嘉義市○○段○○ ○○號建物遷出，並將房屋保持完善交還原告，被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告8,000 元。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。
五、訴訟費用由被告負擔。」；又反訴原告起訴時原聲明第一項：「反訴被告應給付反訴原告86萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。」，嗣於本院審理時擴張聲明為「反訴被告應給付反訴原告92萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。」，經核原告及反訴原告上開訴之追加、變更核屬請求之基礎事實同一、且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結、擴張應受判決事項之聲明，雖被告不同意原告之追加，然揆諸前揭規定，於法均無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被繼承人陳茂松於101年10月8日死亡，被告為其配偶，原告為其兒子即繼承人之一，因陳茂松生前於90年後陸續出售數筆不動產，受有高額價金，其自應有鉅額存款，惟陳茂松死後帳戶僅僅數萬餘元，先前出售所得之價金，全數不見。而陳茂松出售土地後以定存為保障後續生活之理財方式，然死後亦不見各類定存單，此應為被告將陳茂松之錢財私吞。細究陳茂松民雄郵局、農會交易明細表：1.陳茂松民雄郵局交易明細表中94年3月3日現金提領新臺幣5,005,053元，此有陳茂松郵局交易明細表第1頁可稽，然被告知悉陳茂松郵局戶頭之密碼並管理帳戶，故提領現金5,005,053元，應被告所為。2.陳茂松民雄農會交易明細表中，94年11月15日轉帳至被告帳戶250萬元，陳茂松生前與被告同住，農會之存摺、印鑑均由被告保管，被告自應知悉農會戶頭之密碼，始得管理帳戶，故上開金錢移轉自係被告所為。3.陳茂松於101年10月8日過世後，於同年月11日被告領取郵局戶頭存款61,000元，然是時郵局存款係陳茂松之遺產，由繼承人公同共有，被告侵吞遺產61,000元。由上述事證資料可知，陳茂松之遺產遭被告侵吞總計7,566,053元【計算式：5,005, 053元＋250萬元＋61,000元＝7,566,053元】，其中7,505,053元顯非家庭生活費之用，實為被告將陳茂松財產侵吞所有，故自應返還予陳茂松遺產，另外61,000元部分係被告於陳茂松過世後，提領已為遺產之戶頭現金，自亦侵害陳茂松遺產。綜上所述，陳茂松遺產係有7,566,053元。
（二）陳茂松之繼承人有其配偶即被告、子女即原告、訴外人陳榮銘、陳美玲、陳美幸等5人，原告應繼分為5分之1，故依繼承回復請求權，原告得向被告請求1,513,211元。
（三）又陳茂松於93年11月1日與原告在楊勝夫律師事務所之楊勝夫律師見證下，雙方簽訂贈與契約書（下稱系爭贈與契約），此有贈與契約書可稽。當時被告在現場參與契約訂立及見證內容，由系爭贈與契約第三、四條內容與被告即陳茂松再娶之越南女子權益息息相關可資證明。系爭贈與契約第一條約定：「甲方（即陳茂松）願將所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號、二五二號、五穀王段一九六○○○鄉○○○段二八一之二一、二八一之四號等五筆土地全部及稅籍號碼000000000000層樓房一棟，門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路市○○○號，全部與次子陳榮霖，並於本契約書簽立後辦理所有權移轉登記。」，然其中○○段0000000地號土地，陳茂松未依約贈與原告，卻於94年1月7日將前揭土地轉贈予其長孫陳岳鋐，惟陳茂松未曾以意思表示向原告撤銷系爭贈與契約，故系爭贈與契約屬合法有效之契約。陳茂松數月內將前揭土地轉贈他人，係有意不履行義務，即陷於給付不能之情狀，陳茂松自應負給付不能之損害賠償，現因陳茂松已過世，原告自得向陳茂松之繼承人即被告請求贈與物之價額即400萬元之損害賠償。如鈞院認贈與契約債務不履行之請求權無理由時，則依民法179條不當得利之規定，被告應返還受有400萬元之利益，因每當陳茂松欲交地契印章給原告辦理移轉時，被告均使用哭鬧或是藏起該物之手段，使原告無從移轉，又在土地轉賣他人後，將得款自用並匯出國外給女兒，自行侵吞而受有利益，自應返還不當得利。
（四）再系爭贈與契約第二條：「嘉義縣民雄鄉農會定期存款二筆，各新台幣壹百萬元（存單號碼DD125106、125107）、郵局定期儲金五筆，各新台幣壹百萬元（存單號碼000000
00 【應為00000000之誤】、00000000、00000000、00000
000、00000000），總計柒百萬元全部交由次子陳榮霖保管，俟甲方過世後由陳榮霖交付參百萬元予內人朱玉芳女士，長女陳美玲肆百萬元。」，經詢問郵局櫃檯人員，郵局定期儲金均一年為度，查陳茂松郵局交易明細表第1 頁93年11月20日分別有00000000、00000000、00000000、00000000、000000000筆定存單之利息淨額入戶頭，此五筆定存單為統一作業，故系爭契約郵局定期儲金應為誤繕。由此五筆定存單摘要欄倒數三位數均為M12 ，可見該次利息淨額係此五筆定存單第12個月之利息，其後而有現金存款5,005,053元，並於存款當日提領，實5,005,053元為前揭五筆定存單之本金及利息。因被告知悉陳茂松郵局戶頭之密碼並管理帳戶，故提領現金5,005,053元自係被告所為，如鈞院認繼承回復請求權無理由時，則被告並無法律上之原因，受有500萬元之利益，其中400萬元應交給原告，回復到由原告保管之狀態。因不當得利之目的乃在處理財產價值不正常之移動，不以所有權為要件，依贈與契約之規定，定存款當中之400萬元既應交原告保管，被告予以侵吞，即應負不當得利責任。
（五）緣系爭贈與契約第四條規定，陳茂松於101年10月8日逝世後，被告卻於當日仍要求原告電匯5萬元至陳茂松帳戶。原告回台處理陳茂松喪葬事宜，發現原告於陳茂松死亡後仍跟原告在台友人陳憲星索取往後生活費5萬元，依照陳憲星與原告訂立的租地契約，5萬元本屬原告所有，陳憲星給付時，原告指示給付之原因消滅（即將陳憲星給付5萬元之地租費作為父親生活費用），故該被告提領61,000元中的5萬元屬原告所有，被告自應依不當得利返還予原告。
（六）綜上，原告關於訴之聲明第一項之法律關係先位聲明為繼承回復請求權，備位聲明為贈與契約債務不履行，後位聲明為不當得利請求權。
（七）另被告現居住之門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○號3樓之2房屋即嘉義市○○段○○○○號建物為原告所有，此有建物所有權狀可稽，係被告無權占有使用，依民法第767條第1項規定，被告應搬遷現址並將房屋返還予原告。又被告無權占用上開房屋受有利益，使原告受有相當於租金之損失，因此原告自得依不當得利及侵權行為法則請求被告給付自起訴狀送達翌日起至交還房屋日止占用上開房屋相當於租金之不當得利，依一般房屋大樓出租金額，每月以8,000元計算，此有591房屋交易網租屋資訊可稽。
（八）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第1151條、第828條第2項、第821條分別定有明文。被告無權占有陳茂松所有民雄郵局存摺及其印鑑章、民雄農會存摺及其印鑑章、臺灣銀行嘉北分行存摺及其印鑑章，不願交予全體繼承人公同共有，故被告自應將前揭存摺及印鑑章，交還予全體繼承人。
（九）對被告抗辯所為之陳述：
１、陳茂松未依約贈○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地予原告，則屬贈與契約債務不履行，因被告繼承陳茂松贈與契約債務不履行之損害賠償責任，按繼承法則，係由繼承人連帶負責，原告自得向繼承人中一人請求贈與契約債務不履行之損害賠償，被告稱本件當事人不適格云云，洵無足採：
(1)按「某甲之繼承人雖不僅被上訴人一人，但依民法第1153條第1 項之規定，被上訴人對於某甲之債務既負連帶責任，則上訴人僅對被上訴人一人提起請求履行該項債務之訴，按諸民法第273 條第1 項之規定自無不可」，參照最高法院27年上字第2587號民事判例意旨。
(2)本件陳茂松之繼承人雖仍有被告以外之人，惟依民法第1153條第1 項規定，被告對於陳茂松之贈與契約債務不履行之債務負連帶責任，則依上開判例意旨，原告僅對被告一人提起債務不履行損害賠償之訴，並無違誤。
(3)又被繼承人陳茂松與原告簽立系爭贈與契約，自無原告自己須對自己負債務不履行責任之問題。
２、陳茂松生前與被告同住，郵局之存摺、印鑑均由其保管，則其於陳茂松過世後甫於101年10月11日領取土地租金5萬元、又於同日領取郵局存款61,000元，顯係未得繼承人同意而侵占應繼遺產，被告稱係家庭生活費云云，洵無足採：
(1)原告久居國外，一向對於其父陳茂松之財產存款並未過問，若非郵局回函陳茂松過世後尚有人假借名義領取郵局存款乙事，原告就此本一無所知，而原告之兄弟姊妹並未與陳茂松同住，自然亦無機會接觸陳茂松之存摺印鑑。
(2)陳茂松生前與被告同住，郵局之存摺、印鑑均由被告保管，且被告亦知悉陳茂松戶頭之密碼，始有辦法為陳茂松管理帳戶，則陳茂松於101年10月8日過世後、於同年月11日尚有人領取該戶頭存款61,000元，自係被告為之，被告就此亦不否認。
(3)被告並於101年10月11日下午自承當天早上領取陳憲星明年之土地租金5萬元，亦知5萬元租金是原告要給父親陳茂松之明年生活費，於陳茂松過世後不應收取等語，僅辯稱自己身邊沒有錢云云，但是被告也自稱沒有錢尚跟朋友借3萬元等語，此有錄音檔可稽。則被告既沒有付陳茂松之醫藥費、也沒有出陳茂松之喪葬費，何須在同日有花費19萬元【計算式：5萬元＋11萬元＋3萬元＝19萬元】之必要，卻仍誆稱自己沒有錢云云？
３、原告之父陳茂松資力充沛，且並無其他大筆花用，被告將財產轉出，目前僅查陳茂松民雄農會而有直接匯款紀錄者即達650萬元，根本不可能如同出現被告所稱陳茂松無遺產、被告無資力之情形。被告既然蠶食鯨吞陳茂松財產已久，更無可能出現陳茂松過世後被告身無分文可供生活之情形：
(1)陳茂松約於11年前曾賣一塊田地，得款1,500萬元，又○○○鄉○○路○○○○號三層樓房屋得款850萬元，並於5、6年前○○○鄉○○路○○號三層樓店面，得款850萬元。
(2)被告96、97、98年度綜所稅清單顯示其存款之利息即達38,651元、56,659元、17,541元，被告事實上有資力，只是後來不斷五鬼搬運將存款轉出。
(3)被告曾於94年11月15日將陳茂松於民雄農會之存款轉出2,500,000元至自己的戶頭，此筆金錢應為前○○○鄉○○路○○號三層樓店面之部分價金。又原告曾詢處理此次交易之代書曾茂富，其告知此次交易總價850萬元等語，則陳茂松民雄農會交易明細當中，洪啟宗於94年10月3日、11月15日先後各匯250萬元總共500萬元至陳茂松戶頭，尚欠350萬元不可能不翼而飛，尚有再調查之必要。
(4)被告曾於94年12月16日將陳茂松於民雄農會之存款轉出4,000,000元至自己的戶頭，此筆金錢為系爭定存單到期之金錢，被告稱系爭700萬元定存單當中之500萬元係遭陳榮銘拿走、200萬元給原告買○○路000○00號3樓之2房屋云云，洵無足採，蓋帳戶資料顯示系爭定存單當中之400萬元係於94年12月16日成熟，當日即遭被告全數轉出。
(5)若再加上系爭○○段0000000地號土地果真如被告所言係出售他人充當生活費，則如非被告將財產轉出，根本不可能如同出現其所稱陳茂松無遺產、被告無資力之情形。
(6)陳茂松因被告貪錢無厭，多次侵占其大量金錢而與被告數度摩擦，被告每以離婚要脅，並逼陳茂松簽下悔過切結書始肯放過陳茂松，此有切結書可稽。
４、陳茂松財產遭被告侵吞，原告得對其行使繼承回復請求權和不當得利請求權，被告稱原告行使權利無實益云云，洵無足採：
(1)陳茂松生前與被告同住，郵局之存摺、印鑑均由被告保管，其亦最有可能知悉陳茂松戶頭之密碼，則陳茂松於101年10月8日過世後、於同年月11日尚有人領取該戶頭存款61,000元元，顯係被告為之。
(2)此亦顯示原告稱被告以哭鬧方式阻礙陳茂松履行系爭贈與契約約定事項等語，並非無稽，則原告得對其行使繼承回復請求權和贈與契約債務不履行之損害賠償請求，並非無益。再者，陳茂松之財產既遭被告侵吞，原告自亦得對其行使不當得利請求權。
５、撤銷贈與之意思表示，應向受贈人為之，陳茂松生前從未向原告表示撤銷贈與，其在94年1月7日過戶移○○○鄉○○段○○○○○○○號土地前，尚且先於93年11月8日贈與其他三筆土地給原告，亦顯示陳茂松並未撤銷贈與，而係遭被告阻撓而未順利過戶：
(1)陳茂松於簽立贈與契約一周之後，馬上於93年11月8日贈○○○鄉○○○段○○○○○○號、281-24號、五穀王段196號等三筆土地給原告，此有土地謄本和異動索引可稽。
(2)但是陳茂松卻是遲至94年1月7日，始過戶移○○○鄉○○段○○○○○○○號之土地給陳岳鋐，此有土地謄本和異動索引可稽。
(3)假設陳茂松真有撤銷贈與契約之表示，理應於簽約後即向原告全部拒絕履行，並無先行過○○○鄉○○○段○○○○○○號、281-24號、五穀王段196 號三筆土地給原告之必要，更無遲至一年後即94年1 月7 日才另外過戶移○○○鄉○○段○○○○○○○號兩筆土地給他人之理，顯示陳茂松並未撤銷贈與，係遭被告以藏起印鑑章和權狀等資料並哭鬧之手段阻撓，而使陳茂松未能順利過○○○鄉○○段○○○○○○○號兩筆土地給原告。
６、被告稱700萬元之定存單，其中500萬元係由陳茂松交付陳文取保管，其後於94年3月由陳文取交付予陳榮銘，其餘200萬元中的100餘萬元交予原告買嘉義市○○路的房屋云云，洵為不實：
(1)陳榮銘並未從陳茂松處拿過定存款500萬元，於102年6月10日開庭時，陳榮銘之妻黃美蓮指出這500萬元並非來自於定存，是陳茂松另外私房錢，再請朋友轉交給她的。經查閱父親的民雄農會帳戶交易明細表也沒有500萬元現金或定存轉帳予陳榮銘的記錄。
(2)被告雖稱楊勝夫律師有見證被告和陳茂松如何使用700萬元之定存款云云，然觀被告所提兩封律師函之記載，楊勝夫律師之律師函均僅稱轉述之意，並稱不知是否有上開處分等語，則被告所述有律師見證定存款轉交他人乙事云云，自屬無稽。
(3)經查陳茂松的民雄農會的帳戶交易明細表和民雄郵局的帳戶交易明細表亦未發現有100多萬元轉帳予原告之記錄，而且原告於93年10月30日即已交付尾款而買受嘉義市○○路○○○○○○號3樓之2的系爭房屋，此有交屋憑證可稽，並於93年11月17日辦理登記完成而由原告取得所有權，有建物所有權狀可憑。而系爭定存款係在94年3至6月間成熟到期，故定存款不可能如被告所稱其中的100餘萬元係交原告買屋之用。
(4)又在父親的民雄農會的帳戶交易明細表發現有數佰萬元現金轉帳進入被告的存款帳戶，也發現被告的存款帳戶的交易明細表有大筆的現金轉帳自陳茂松的存款帳戶，而且也在國稅局提供的被告稅籍資料發現被告個人的存款在96年度至100年度顯示為估計都有高達數佰萬元的存款。足以證明被告所言均是謊言，被告侵占父親的定存單700萬元，卻又謊稱貧病交加，故被告應拿出個人存款的不當得利來賠償此項。
７、依據系爭贈與契約第一條所書○○○鄉○○路市○00號的房產和土地贈與原告」，但因被告的多方阻撓與藏匿房產權狀及印鑑致未能轉移，日後此房產被偷轉登記予長孫陳岳鋐所有。據93年11月1日父親告訴原告「父親打算將另○○○鄉○○路○○號的房產贈與長兄陳榮銘」。查被告委託的楊勝夫律師於101年10月25日函101年度律勝函字第11
1 號謊稱「該房產的土地（中樂路251 及252 地號）在未辦理登記於陳榮霖前已由父親出售他人並以價金充當兩人之生活費」，此事已經被證實是騙人的謊言；被告又謊稱「現該中樂路市○00號房屋既已出售致被告無處居住」，此事亦經證實為騙人謊言。又於102 年6 月7 日開庭筆錄，「（法官問○○○鄉○○段251 和252 號的房地為何會過戶給陳岳鋐？）被告陳榮銘訴訟代理人黃美蓮答覆……上開房地要留給陳岳鋐，……當時還有要過戶其他的土地，但是已經被被告朱玉芳賣掉了。」，經查閱父親的民雄農會的帳戶交易明細表可知，黃美蓮所言遭被告賣掉之土地為上開32號房地，於94年10月3 日賣給洪啟宗850 萬元。再者被告稅籍資料及部分的存款交易明細表知道該價款有部分轉帳至被告的存款帳戶，證明「原本父親要贈與32號房地給陳榮銘，但被被告偷賣掉，而將父親贈與原告的17號房地偷轉贈給陳岳鋐，而被告偷侵占32號房地的賣房款」。故原告請求被告返還不當得利的17號房地估價約400萬元，以賠償原告之損失。
８、被告確實有權管理處分陳茂松財產，因此被告得以多次阻撓陳茂松履行系爭贈與契約以及侵吞陳茂松存款現金，故被告自應負不當得利、贈與契約債務不履行或回復陳茂松繼承財產之義務：
(1)陳茂松101年10月8日過世後，被告即於同年月11日臨櫃領取現金，可見被告知悉陳茂松存摺、印鑑章存放處所，自得索取印鑑章、存摺辦理臨櫃取款。被告辦理臨櫃取款，取款單必為被告之筆跡，與本次民雄農會提供之94年間陳茂松及被告帳戶之傳票筆跡相同，可知係由被告管理陳茂松之帳戶及其財產。
(2)被告之京城銀行於94年5月25日轉匯50萬元至其第一銀行帳戶，匯款至第一銀行後，又立即將17萬元轉至他處，此有被告京城銀行存款交易明細表及第一商業銀行交易明細表可稽，此筆資金流向顯屬可疑，實為被告躲避私吞陳茂松之財產所為之行為。
(3)被告之民雄郵局帳戶94年6月29日提領現金20萬元，此有被告民雄郵局交易明細表可稽，該筆提領金額甚鉅，自非作為生活費，實為被告躲避私吞陳茂松財產所為之行為。
(4)陳茂松民雄農會交易明細表中，94年11月15日轉帳至被告帳戶250萬元，此筆為大額鉅款被告自應知悉，被告泛稱不知情云云，乃屬推拖之詞。
(5)94年11月18日以被告名義定存400萬元，惟於95年4月17日將四筆100萬元定存中途解約存入被告帳戶後，又轉帳以陳茂松名義定存四筆100萬元，此有102年7月29日民雄鄉農會書函可稽。
(6)被告於101年10月11日至民雄郵局辦理臨櫃取款，直接提領61,000元作為生活費，該筆金額作為生活費實屬龐大，且當時陳茂松已過世2日，陳茂松子女皆返回嘉義辦理陳茂松後事，如需生活費，自得向陳茂松子女索取即可，被告之行為顯與常理相違。
(7)綜上所述，被告泛稱其不知情陳茂松財產管理情形，惟前揭諸多跡證，均可知被告僅為狡辯之詞，被告應有管理處分陳茂松財產之權限，故移轉陳茂松存款之行為，應屬被告所主導，被告自應將私吞陳茂松之財產返還予陳茂松之遺產。
９、依據系爭贈與契約，原告另覓房屋之前提，是中樂路市○00號房屋所有權移轉登記給原告後，原告如有他用，始需另覓房屋，若該房屋未移轉給原告，自不生另覓房屋義務，況原告為忠孝路房屋所有權人，僅為老父看病之便暫予借用，被告稱應以贈與契約整體價值認定云云、其為契約之利益第三人云云，洵無足採：
(1)系爭贈與契約第三條約定：「前開不動產辦理所有權移轉登記後，中樂路市○00號房屋仍由陳茂松和被告居住」等語，顯示原告另覓房屋之前提，係中樂路市○00號房屋業已移轉給原告，否則何生「中樂路市○00號房屋仍由陳茂松和被告居住」之問題。
(2)系爭贈與契約第三條約定：「前開不動產辦理所有權移轉登記後，中樂路市○00號房屋仍由陳茂松和被告居住，…於所有權移轉登記後如有他用，必須另覓房屋供陳茂松與被告居住」等語，顯示系爭贈與契約先稱「中樂路市○00號房屋仍由陳茂松和被告居住」等語，繼稱「如有他用，必須另覓房屋供陳茂松與被告居住」等語，指涉對象顯係中樂路市○00號之使用權，則必待中樂路市○00號房屋之所有權業已移轉登記給原告，始生原告另作他用之問題，否則如果所有權未移轉，原告何能將該房另作他用？
(3)按「第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當事人間之指示給付約定，尚非民法第269 條所定之第三人利益契約。」，最高法院93年度台上字第1704號民事判決可資參照。查本件系爭贈與契約第三條並無約定被告得直接向原告請求之權利，系爭贈與契約既非利益第三人契約，被告自不得向原告請求提供房屋居住。
10、再者，系爭贈與契約前提要件即「中樂路市○00號移轉登記給原告、原告另作他用」既未成立，自不生被告立於利益第三人地位請求給付之問題，況原告為忠孝路房屋所有權人，僅為老父看病之便暫予借用，老父既過世，更無續借之問題：
(1)系爭贈與契約之前提要件即「中樂路市○00號移轉給原告、原告另作他用」尚未成立，要約人陳茂松並未履行移轉中樂路市○00號予原告，況被告侵吞原告父親之財產、陳茂松出殯時亦未隨侍在側，且喪葬後迄今未至墳墓探親、清明掃墓亦不見被告之人影，則縱使考量契約之本旨、要約人負擔之給付和要約人和第三人之關係，亦難認被告對於原告有若何請求權存在。
(2)原告買受嘉義市○○路○○○○○○號3樓之2房屋，係為自己返台探望父親時，無須每次都屈身於旅館。且原告將該房借予陳茂松居住之目的，係為讓原告父親陳茂松就醫方便，但並未與原告父親約定借貸期限，現原告父親已過世，借貸目的已不存在。
(3)原告買受該房，並無「為使被告有一可供居住之處所」的意思，楊勝夫律師僅係轉述被告單方之陳述，並無見證之效力，被告泛言該屋使用目的係提供被告能安享晚年之用云云，自應負舉證責任。
(4)民法第413條係為處理附負擔贈與不足負擔時之效果問題，與系爭贈與契約當中「中樂路市○00號所有權根本沒有移轉給原告」則是連契約前提要件都不成立之情形，迥然有異，自難援引比附。
11、被告僅為原告之繼母、原告對其無扶養義務，且被告不僅侵吞原告金錢還未盡到照顧原告父親之責任，實難認原告對被告有若何道德上義務：
(1)原告之父陳茂松於101年9月16日送嘉基急診，醫生告知被告緊急腸手術，否則會有生命危險，被告卻不願簽同意書，執意要身在台北的大哥陳榮銘和身在美國之原告赴院簽同意書，但被告既在現場又為陳茂松之配偶，有何不能簽署同意書之理？被告始於101年9月17日19時21分簽立手術同意書，此有手術同意書可稽，距離陳茂松入院業已超過28小時。
(2)原告之父陳茂松於101年9月24日在嘉基住院時，被告於中午時分嗆聲稱：「我不是你們陳家的奴隸，為什麼我要照顧你的老爸」等語，原告屆此時始知原來被告一直都沒真心要跟老爸廝守終生的意思。
(3)被告只參加陳茂松告別式一個小時，未參與火化和安葬禮，且於火化和安葬禮進行之同時還跑去百貨逛街而未隨同親族在場，遭鄰居陳秀琴撞見，對原告之父已不義在先，原告並無義務再提供房屋或是扶養費供其居住或花用。
(4)原告對於被告既無若何道德上義務，則被告應將侵吞自陳憲星之50,000元返還之、更不得厚顏向原告請求生活費用或是強行霸佔原告所有嘉義市○○路○○○○○○號3樓2之房屋而不遷出。
（十）並聲明：1.先位聲明（1）確認陳茂松遺產現金總額7,566, 053元。被告應給付原告1,513,211元，及自本書狀繕本送達翌日（即102年9月10日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（2）被告應將陳茂松之繼承人所有陳茂松民雄郵局存摺及其印鑑章、陳茂松民雄農會存摺及其印鑑章、陳茂松臺灣銀行嘉北分行存摺及其印鑑章，返還予陳茂松全體繼承人。（3）被告應自門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○號3樓之2房屋即嘉義市○○段○○○○號建物遷出，並將房屋保持完善交還原告，被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告8,
000 元。（4 ）原告願供擔保，請准宣告假執行。（5 ）訴訟費用由被告負擔。2.備位聲明（1 ）被告應給付原告
400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（2）、（3）、（4）、（5)同先位聲明。3.後位聲明（1 ）被告應給付原告805 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（2 ）、（3 ）、（4 ）、（5 ）同先位聲明。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）請求給付金錢部分：
１、先位請求無理由：
(1)按民法第1146條第1項，繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，且釋字第437號，繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之。故繼承原因發生後始有繼承權遭受侵害之可能，至於繼承開始前並無侵害繼承權之可能，蓋繼承開始前繼承人僅存有繼承期待權，並無繼承（既得）權存在，對於被繼承人之財產，亦無任何占有、管理或處分之權利，僭稱繼承人如何侵害繼承（既得）權？是故，被繼承人死亡前，行為人無從侵害繼承權，繼承人自無法對行為人主張繼承回復請求權，應屬法理之明。
(2)經查，原告爰繼承回復請求權向被告請求1,513,211元，理由略以「一、陳茂松民雄郵局交易明細表中94年3 月3日現金提領5,005,053 元，…（略），故提領現金5,005,
053 元，應被告所為。」、「二、陳茂松民雄農會交易明細表中，94年11月15日轉帳至被告帳戶250 萬元；94年11月18日以被告名義定存400 萬元，此有陳茂松民雄農會交易明細表第3 頁可稽，總計650 萬元，…（略），故上開金錢移轉自係被告所為。」云云，姑且不論原告所述是否為真，惟其所指摘之行為時點均屬陳茂松過世前，依前開大法官解釋見解，根本無繼承權遭受侵害之可能，原告自無行使繼承回復請求權之可能，所求顯屬無稽。
(3)陳茂松生前遺產只有68,503元（包含陳憲星匯款之5萬元），此外別無其他之財產，原告指稱遭人提領現金5,005,053元、250萬元及定存400萬元部分，均非陳茂松之遺產。另被告對陳茂松享有剩餘財產分配請求權，故此部分亦應從68,503元中扣除，且被告領取61,000元係家庭生活費用。
２、備位請求無理由：
(1)系爭贈與契約未移轉之部分已撤銷：民法第408條第1項，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部分已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。同法第416條第1項第2款，受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。同法第419條第1項，贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。經查，93年11月1日陳茂松與原告簽訂系爭贈與契約後，原告即對陳茂松不理不睬，此有黃秀蓮證詞可稽：陳茂松說原告騙了那份贈與契約書，就對陳茂松不理睬，所以就不想給原告（參102年6月10日言詞辯論筆錄第4頁），陳茂松有感於原告簽署契約書後未盡其扶養義務，有違孝道，即向原告暨其兄妹表示○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地將重新分配，此有陳美玲證詞可稽，遂於94年2月15日將上開兩筆土地贈與陳岳鋐。衡諸上開情事可知，陳茂松因原告未盡扶養義務，遂撤銷○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地之贈與，將土地轉贈陳岳鋐，系爭贈與契約未移轉之部分已撤銷而溯及失效，自無贈與契約之債務不履行可能，原告所求本屬無理。
(2)退步言之，縱系爭贈與契約未移轉之部分未撤銷，原告所求仍屬無理：
A.本件請求當事人不適格：按最高法院99年度台上字第610 號判決，遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺。雖被告為陳茂松之合法繼承人，惟原告既係基於陳茂松未履行系爭贈與契約所生債務及繼承之法律關係而為請求，自應對全體繼承人起訴，故其起訴僅以合法繼承人之其中一人為被告，當事人顯不適格。
B.縱無當事人不適格，系爭贈與契約之債權債務因混同而消滅：
次按最高法院51年台上字第2370號判例，債權人繼承債務人財產，適用民法第344條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274條，連帶債務人中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係。經查，原告乃陳茂松之合法繼承人，其對陳茂松之債權因陳茂松死亡後債權債務同歸於一人致發生混同之效，債之關係因此消滅，故此，其他繼承人類如被告亦同免責任，原告請求被告給付債務不履行之損害賠償，即屬無據。
C.退萬步言，縱被告需就債務不履行負擔損害賠償責任，亦僅以因繼承所得遺產為限，負清償之責：
再按民法第1148條，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。是故，98年6月10日新法施行後，繼承人對於繼承債務僅以所得遺產為限負清償責任。經查，陳茂松於101年10月8日過世，依據新法，被告亦僅就陳茂松之遺產61,446元為限，負清償之責。
D.再者，另中樂段251號、252號土地業經訴外人陳茂松贈與長孫陳岳鋐，有土地異動索引可稽，且為黃美蓮即陳岳鋐媽媽於102年6月10日辯論程序庭承認在卷，該土地移轉與被告無涉，被告顯無不當得利。更何況該贈與契約之未履行，既係因陳茂松贈與長孫陳岳鋐所致，其倘有侵害其債權，被告亦非行為人，原告如欲爭產，自應向受有利益者為之，不應牽連無辜且無助之被告。
３、後位請求無理由：
(1)按民事訴訟法第277 條，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，故請求不當得利之人應就他方無法律上原因受有利益、自身受有損害、利益與損害間具直接因果關係等權利發生事實盡舉證責任。
(2)定存400萬元部分：
A.陳茂松於93年11月1日所訂之系爭贈與契約雖約定其定存700萬元交原告保管，身故後再由原告交300萬元予被告，另交400萬元予陳美玲。該約定顯為委任契約，其後陳茂松未依約交付原告「保管」，原告並未因未受委任而受有損害，且陳茂松或原告既未履行該契約交付被告300萬元，原告亦無證據以證明被告有收到700萬元，故此，原告主張被告應給付其400萬元，顯無法律依據，且無證據以為佐證，原告既非所有人，僅為保管人，則原告何來不當得利之請求權。原告自無權以混淆不清之權利起訴。更況且被告對於陳茂松之金錢並未過問，此由陳茂松獨斷獨行為金錢及土地之贈與可見一斑，故此被告否認原告懷疑被告知悉，並參與或代理陳茂松為金錢處分之主張，原告自無滿編書狀主張均云「可能」，以毫無依據、恣意之推論，要求被告逐一解釋陳茂松之金錢流向。
B.再者，上開700萬元之定存單，其中500萬元係由陳茂松交付予陳文取保管，其後於94年3月間由陳文取當陳茂松面前，應陳茂松之要求，交付予其長子陳榮銘，其餘200萬元則由陳茂松交付100餘萬元予原告，凡此均有當時見證之楊勝夫律師101年10月4日律勝函字第10 9號函、101年10月25日律勝函字第111號函為據。故此，故不論陳茂松前開交付600餘萬元是否為贈與，上開700萬元既非被告取得或受有利益，實不知何來不當得利。
C.經查，原告於本件審判程序中未能舉證被告無法律上原因受有何種利益進而導致原告受有損害，僅泛稱「詳查郵局交易明細表，實遭被告侵吞」等，惟詳查陳茂松之郵局明細表，亦僅見陳茂松於94年3月3日將5,005,053元領出，以上開事實如何能證明被告受有利益致原告受損，原告實應舉證以實其說，再者，如被告102年9月5日民事陳報狀所述，原告所爭執之三筆款項之交易行為，均屬陳茂松就其財產之自由支配行為，與被告無涉，原告若認自身權利受損，應逕向受有利益之人（類如黃美蓮）請求，而非對被告濫行控訴。
(3)土地價金之不當得利部分：系爭贈與契約書第一條固然約定陳茂松應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地贈與原告，且其後未為贈與。然經查陳茂松已將另嘉義縣○○鄉○○○段196○○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號○○○○○○○○○○○號三層樓房、門牌號碼嘉義縣民雄鄉中樂村中樂市0○00號等房地贈與原告，其後陳茂松於履行嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地之不動產贈與前，又反悔將該兩筆土地後改贈與長孫陳岳鋐，被告既非受贈人，事實又顯非被告挑弄陳茂松出售後將價金占為己用，原告竟未經查證即請求被告應依不當得利，殊屬不該，有乖違道義之嫌。
(4)返還生活費5萬元部分：基於系爭贈與契約第四條之文義應解釋為原告有每月給付被告1萬元生活費用之義務，雖陳茂松並未履○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地之贈與，然尚難因此免除原告應履行約定之負擔。原告既從未給付生活費用予被告，其於陳茂松亡故後給付生活費用5萬元請求返還自屬無理。退而言之，縱認被告不能基於系爭贈與契約書第四條請求原告給付，惟依民法第180條規定，給付有左列情形之一者，不得請求返還：一、給付係履行道德上之義務者。至於當事人間是否有道德上權利義務存在，應依社會通念由客觀上認定。經查，原告為被告之直系姻親，法律上雖無扶養義務，然被告為其繼母，應依社會通念由客觀上認定，應有道德上權利義務存在，故此自難請求返還。
４、原告所爭執之三筆款項流向如下：
(1)按原告泛稱被告侵吞陳茂松於民雄鄉農會之400萬元存款，惟查民雄鄉農會於102年7月29日函覆鈞院所發之民信字第0000000000號函第三點，「94年12月16日陳茂松轉400萬元以朱玉芳之名分定存四筆各100萬元定期存款，惟於95年4月17日四筆定期存款中途解約存入朱玉芳帳戶後，再以轉帳支出並以陳茂松之名分定存四筆各100萬元定期存款詳附件」，可證上開款項經陳茂松之交易行為後，最後仍為陳茂松所有，並無原告指稱之侵吞情事，原告上開指控，顯屬子虛烏有。
(2)次按原告泛稱被告侵吞陳茂松於民雄鄉農會之250萬元存款，經鈞院函查民雄鄉農會，民雄鄉農會雖表示「94年11月15日陳茂松轉帳250萬元入本會朱玉芳戶內如附件」（102年7月29日所發民信字第0000000000號函第二點參照），惟查被告之存摺與印章均為陳茂松所保管，被告對上開轉入行為並不知情，再輔以該農會所提供之被告存款交易明細表，亦可發現被告之帳戶經94年11月15日至18日之數交易行為後，94年11月18日之結餘金額竟比轉入250萬元前還低，顯見被告根本未因陳茂松匯入250萬元而受有任何利益，更有甚者，其中竟有50萬元再度匯回陳茂松之帳戶，更可證明上開交易行為均屬陳茂松就其財產之支配行為，與被告無涉，若原告僅以250萬元匯入被告帳戶為由斷指被告侵害其權利，自應盡其舉證責任以實其說。
(3)再按原告泛稱被告侵吞陳茂松於民雄郵局之5,005,053元存款云云，然查陳茂松名下共五筆定期存單，每筆100萬元，總額共500萬元（存單號碼00000000、00000000、00000000、00000000、00000000），於93年11月20日到期後，陳茂松為免子女覬覦上開財產，遂於93年11月22日將500萬元現金交由訴外人陳文取代為保管，並由陳文取將上開款項存入自身帳戶。94年3月3日，陳文取將500萬元與期間利息共5,005,053元提出，當面返還陳茂松，陳茂松隨即存入民雄郵局帳戶，然因訴外人陳榮銘之妻黃美蓮之要求，旋於同日將上開款項領出交與黃美蓮，另黃美蓮於本件102年6月10日準備程序中有如下陳述：「因為陳茂松打我，所以陳茂松肺結核好後，住我們家時說要賠償我50
0 萬。…（略）（法官問：500 萬元從何而來，是否知道？）應該不是定存，陳茂松另外還有錢，是請朋友給我的。」，經查陳茂松於93年染肺結核北上陳榮銘家靜養，94年病癒後返回嘉義，並於94年3 月3 日將500 萬元連同利息共5,005,053 元領出，交與黃美蓮等情狀，核諸黃美蓮之證詞與實際情狀大致相符，更可證明黃美蓮取得之500萬元實乃陳茂松於民雄郵局所提領之上開款項，與被告無涉，原告泛指被告侵吞上開款項，實屬無稽。
(4)綜上，原告所求本屬無理，詎料原告竟以不明之請求權基礎逕行起訴，姑且不論其請求權是否成立，由上開三筆款項之實際流向可知，上開款項之交易行為乃陳茂松本其自由意志對其財產之支配行為，與被告無涉，被告更無因此受有何等利益。
（二）房屋使用權部分：
１、被告本於系爭贈與契約之利益第三人地位，自得請求原告履行負擔，原告請求被告遷出並無理由：
(1)按最高法院83年台上字第836號判例，第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。另最高法院97年台上字第2694號判決，民法第269條第1項規定之第三人利益契約，重在第三人取得直接請求給付之權利。倘要約人與債務人未約定使第三人取得該債權者，固僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，而非該條項所稱之第三人利益契約。惟審認契約是否有以使第三人取得該債權為標的，並不以明示為必要，祇要依契約之目的及周圍之情況，可推斷當事人有此法效之意思為已足。於此情形，除審究其契約是否為第三人利益而訂立外，尚可考量契約訂定之本旨，是否由第三人自己行使權利，較諸僅由要約人行使權利，更能符合契約之目的，債務人對第三人為給付是否基於要約人亦負擔相當之給付原因暨要約人與第三人間之關係，並分就具體事件，斟酌各契約內容、一般客觀事實、工商慣例、社會通念等相關因素，探究訂約意旨之所在及契約目的是否適合於使第三人取得權利，以決定之。
(2)經查，系爭贈與契約第三條之訂立目的，在使陳茂松將土地贈與原告後，被告與陳茂松尚有一處可供居住，不至於流離失所；且被告為陳茂松之妻，陳茂松本於夫妻情誼，於立約時自當審酌被告之年齡與自己差異甚大，在自己亡故後必須提供被告一安身立命之所，故訂立此約款；此外，陳茂松為立此約款亦已贈與多塊房地給原告，可謂付出相當給付；最後，探求社會通念，被告為原告之繼母，本於社會倫常亦應提供相當之扶助。綜上，被告雖非系爭契約之相對人，惟仍屬契約保障之利益第三人，自得向原告直接請求給付，如原告不履行債務時，被告亦得向其請求給付或基於債務不履行請求原告損害賠償。
(3)依系爭贈與契約第三條規定「前開不動產辦理所有權移轉登記後，中樂路市○00號房屋仍由陳茂松與被告居住，由被告照顧生活起居，原告於所有權移轉登記後如有他用，必須另覓房屋供陳茂松與被告居住」，故原告就系爭贈與契約所負負擔乃須提供住所供陳茂松與被告居住。且由契約文義可知，中樂路市○00號房屋有無移轉並非原告提供房屋供陳茂松與被告居住之前提要件，蓋該條並未特定應移轉哪一塊不動產予原告後，原告始負擔提供房屋予被告及陳茂松居住之義務，只要陳茂松有移轉前開不動產中任一塊予原告，原告即應履行負擔。
(4)此外，民法第413條，附有負擔之贈與，其贈與不足償其負擔者，受贈人僅於贈與之價值限度內，有履行其負擔之責任，顯見贈與物及受贈人應履行之負擔，兩者價值應以契約整體加以衡量。經查，陳茂松已贈與五穀王段96○○○鄉○○○段281之21、281之4地號土地與原告，上開土地總價高達千萬，所受利益明顯高於提供房屋供被告與陳茂松使用，故其負擔未逾所受利益，原告仍應履行其負擔。
(5)綜上，被告立於利益第三人之地位，請求原告依約提供嘉義市○○路○○○○○○號3樓2之房屋供其居住，自屬有據，況現該中樂市○00號房屋既已出售致被告無處居住，且陳茂松死亡前即由被告在該處與其同住，依據該契約所約定之當事人真意，顯然有變更為原告應同意被告繼續使用，並容忍之義務，原告請求被告遷讓並無理由。
２、縱忠孝路房屋屬未定期限之使用借貸契約，其使用目的尚未完成，原告亦不得逕行終止契約，自無權請求被告返還房屋：
(1)按最高法院85年台上字第1952號判決，使用借貸未定期限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項定有明文。所謂依借貸之目的使用完畢時，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言。如借用人之目的有繼續性，借用物一經返還，即妨害借用人目的之繼續時，即難謂借貸目的已經完畢。
(2)本件縱如原告所述即○○路000○00號3樓之2房屋屬未定期限之使用借貸，借貸目的尚未完成，出借人不得逕行終止。查陳茂松與原告訂立之使用借貸契約，乃為使被告與陳茂松有一可供居住之處所，該屋由被告與陳茂松居住至兩人亡故後歸還，此有101年10月25日律勝函字第111號函影本可稽，今被告尚未亡故，原告自不得擅自終止使用借貸契約，亦無權請求被告返還房屋。
（三）另被告為外籍配偶，自始即為原告等子女視為爭產潛在敵人，故此被告雖有於先夫陳茂松喪禮到場，行禮如儀，詎原告竟仍敢於反於事實，顛倒是非，指被告未到場，就被告確有到場之事實，有當天參加喪禮之陳茂松友人陳文取可以為證。再者，原告所提照片中無被告，係因依台灣民事習慣，未亡妻之一方不得參加夫之入土儀式及部分喪禮儀式，此為眾所周知，原告故意引用依台灣民事習慣被告應缺席之場合之照片，指被告『泯滅人性』不僅與事實不合，且該指摘已逾越倫常。更何況，先夫陳茂松病榻之中均為被告扶持，故此開刀手術同意書均為被告簽名，反而是原告未曾到醫院協助就醫，故此益足證原告對於被告負有道德義務，與被告有無參加喪禮，應無絕對因果關係，原告主張至為無理。
（四）並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用均由原告負擔。3.如受不利判決，願反供擔保請准予宣告免假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）依系爭贈與契約第四條「甲方與朱玉芳每月生活費用為2萬元，暫由甲方民雄鄉農會存款支出，乙方應於甲方之存款低於10萬元時隨時存入，維持至少10萬元之存款」，依該條文之文義解釋，陳茂松贈與反訴被告係負有負擔，且反訴原告立於系爭贈與契約之利益第三人地位，依照比例，反訴被告有每月給付反訴原告1萬元生活費用之義務，該費用以陳茂松民雄鄉農會存款支出為先，如無存款則由反訴被告負責補足。為此，請求反訴被告應自93年12月1日起每月給付反訴原告1萬元，且因反訴被告從未給付過反訴原告，為此請求已屆清償期之93年12月1日至101年12月1日之費用每月1萬元，計97萬元，扣除反訴被告已給付之5萬元，反訴被告仍應給付反訴原告92萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。另並就反訴被告應自102年1月1日起至反訴原告死亡止，每月一日給付反訴原告1萬元。
（二）對反訴被告抗辯所為之陳述：反訴被告身處國外，若欲給予陳茂松及反訴原告生活費用，必須以匯款方式為之，然由陳茂松各銀行之交易明細表觀之，均未見反訴被告有每月匯款至陳茂松帳戶之紀錄，且反訴被告亦未能舉證其有匯款之實，顯見反訴被告自93年簽訂系爭贈與契約迄今一毛未付，且反訴被告雖自陳其替陳茂松於台銀嘉北分行開立帳戶，姑且不論是否為真，其聲稱「若老父有需要，可電詢原告」云云，顯見根本無心匯款至上開帳戶，此類塘塞之詞無非欲掩飾其未履行系爭契約負擔之實。
（三）並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告92萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。2.反訴被告應自102年1月1日起至反訴原告死亡止，於每月一日給付反訴原告1萬元。3.聲明第一項，反訴原告願供擔保請准予宣告假執行。4.反訴裁判費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：
（一）系爭贈與契約僅稱反訴被告於陳茂松民雄鄉農會存款少於10萬元時始應補足等語，陳茂松和反訴原告自系爭贈與契約成立後均未通知反訴被告農會存款少於10萬元，再者反訴被告身處國外，並無法得知上開情事，且為利於匯款予老父，反訴被告亦為老父於臺灣銀行嘉北分行開戶，並表示如有急需，可電詢反訴被告，反訴被告將立即匯款至臺銀帳戶：
１、所謂「甲方之存款低於10萬元」應指包括陳茂松民雄鄉農會、郵局、定存單低於10萬元，故陳茂松自簽訂系爭贈與契約後，所有帳戶存款金額並未低於10萬元，反訴被告自無須補足至10萬元。
２、於系爭贈與契約成立後，因陳茂松民雄農會存摺資料係由反訴原告及陳茂松持有，陳茂松及反訴原告從未向反訴被告表示農會存款已少於10萬元，則陳茂松未履行通知反訴被告之附隨義務，且反訴被告身處國外，因不知情前揭情事，自無法將農會存款補足至10萬元。
３、再者，因老父民雄農會、郵局帳戶並未受理國外匯款服務，反訴被告遂替老父至臺灣銀行嘉北分行開設帳戶，如陳茂松有急需用錢之時致電予反訴被告，反訴被告再從國外匯款至老父臺灣銀行嘉北分行，然陳茂松及反訴原告自簽訂系爭贈與契約後，從未致電予反訴被告，要求生活費，而反訴被告為免老父無生活費過活，每年回台探視父親時均會偷塞數萬元現金給陳茂松，以供其花用。
４、系爭贈與契約僅稱陳茂松和反訴原告之生活費每月2萬元，於陳茂松於民雄鄉農會存款少於10萬元時應由反訴被告補足等語，實難據以推導出反訴被告每月需負擔反訴原告生活費1萬元之結果。況且，反訴原告並非系爭贈與契約之當事人，自無從要求反訴被告給付若何金錢。
（二）反訴被告之父陳茂松資力充沛，且並無其他大筆花用，若非反訴原告將財產轉出，根本不可能如同出現反訴原告所稱陳茂松無遺產、反訴原告無資力之情形，反訴原告根本沒有立場再向反訴被告要錢：
１、陳茂松約於11年前曾賣掉一筆田地得款1,500萬元，又○○○鄉○○路○○○○號三層樓房屋得款850萬元，於簽立系爭贈與契約時存款約1,000萬元，又於5、6年前○○○鄉○○路○○號三層樓店面得款850萬元，生活本來可以無虞，反訴原告卻稱其無資力，欲反訴被告扶養云云，洵無足採。
２、反訴被告在系爭贈與契約之外每年回台探視父親時均會偷塞10萬元給陳茂松，於陳茂松面前交付2萬元或5萬元給反訴原告，並託陳憲星每年匯款5萬元給陳茂松和反訴原告。
３、反訴原告於侵吞系爭土地、定存和房款之後，居然於101年10月11日告知反訴被告伊早已沒錢，平日只靠陳茂松的養老金度日等語，則前後加起來將近2,000萬元之財產在短短十年間居然都遭反訴原告揮霍一空，反訴原告根本沒有立場再向反訴被告要錢，亦可證反訴原告辯稱賣地充作生活費云云乃屬虛偽，實情是金錢都被其揮霍一空且五鬼搬運至國外。
４、查陳茂松之民雄農會交易明細表可知，陳茂松每月有7,000元的老農金補助。次查系爭贈與契約第四條，父親與反訴原告的每月生活費估計為2萬元，如父親存款低於10萬元時反訴被告應隨時存入以維持老爸及反訴原告生活所需。惟父親民雄農會帳戶的交易明細表及民雄郵局帳戶的交易明細表（父親的台灣銀行帳戶並未查閱），有大筆的金錢轉帳至反訴原告銀行帳戶，又於反訴原告銀行帳戶交易明細表和國稅局提供之反訴原告稅籍資料內，有數百萬元的存款，且反訴原告來台十多年都沒有出外打工賺錢之情況，故反訴原告的存款都是來自陳茂松的存款轉帳。可知反訴原告的帳戶存款與陳茂松的帳戶存款相通，都是陳茂松的存款，又在系爭贈與契約當事人來說，反訴原告係第三人，無權在陳茂松過世後提出此要求。
（三）反訴被告○○○鄉○○○段281之4、281之21地號土地之所有人，並將每年本應向陳憲星收租之50,000元用作陳茂松隔年之生活費用，與系爭贈與契約約定無關，而是反訴被告額外之一片孝心，陳茂松死後反訴原告自不得領取，反訴原告稱反訴被告非土地所有人云云，洵無足採：
１、反訴被告○○○鄉○○○段281之4、281之21地號土地之所有權人，此有土地謄本可稽。
２、反訴被告○○○鄉○○○段281之4、281之21地號土地租給陳憲星，此有租約可稽。
３、證人陳憲星亦證稱每年5 萬元是付給地主即反訴被告之租金，係應反訴被告之要求而直接支付給其父陳茂松作為隔年之生活費，此有鈞院102年1月9日開庭筆錄可稽。
（四）反訴被告不僅到院付清陳茂松於101年9月份間住院相關費用，尚且接陳茂松出院，而反訴原告因懼負擔陳茂松之住院相關費用，竟然遲遲不肯在手術同意書上簽名，業已不義在先，反訴被告對其自無扶養義務，反訴原告稱反訴被告未曾到院協助就醫云云，洵無足採：
１、反訴被告從美國趕回台灣，到院付清其父於101年9月份間住院之所有相關費用，此有收據可稽。
２、反訴被告付清費用後陪同陳茂松一同出院，此亦有照片可稽。
（五）並答辯聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.訴訟費用由反訴原告負擔。3.如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免予假執行。
參、爭點事項：
一、不爭執事項：
（一）被繼承人陳茂松於101年10月8日死亡，繼承人有兩造、訴外人陳榮銘、陳美玲、陳美幸等5人。
（二）陳茂松與原告於93年11月1日簽訂系爭贈與契約，約定將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號、五穀王段196地號○○○鄉○○○段281-21、281-4地號等五筆土地全部及稅籍號碼000000000000層樓房一棟，門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路市○00號，辦理所有權移轉登記予原告；並約定嘉義縣民雄鄉農會定期存款二筆、郵局定期儲金五筆，各100萬元，總計700萬元全部交由原告保管。其中嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號二筆土地嗣後陳茂松並未將所有權移轉登記予原告，而於94年1月7日將前揭土地移轉登記予長孫陳岳鋐；又上開700萬元之定存單亦未交由原告保管。
（三）訴外人陳憲星在陳茂松過世後有匯款5萬元予陳茂松帳戶，由被告領取。
（四）嘉義市○○段○○○○號建物即門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○ 號3 樓之2 房屋為原告所有，係原告提供陳茂松生前與被告共同居住之處所，現由被告占用中。
（五）陳茂松之民雄郵局、民雄農會、臺灣銀行嘉北分行存摺及其印鑑章，現均由被告保管中。
二、爭執事項：
（一）原告主張繼承回復請求權，請求被告返還陳茂松遺產之原告應繼分部分，其當事人是否適格？主張是否有理由？
（二）陳茂松是否有撤銷系爭贈與契約之意思表示？如系爭贈與契約未經撤銷，原告向被告主張贈與契約之債務不履行，是否有理由？
（三）原告依不當得利向被告主張嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○號土地價值400萬元、定存單400萬元及陳憲星給付5萬元生活費之損害，是否有理由？
（四）原告是否有提供嘉義市○○段○○○○號建物即門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○號3樓之2房屋予被告居住之義務即系爭贈與契約是否為第三人利益契約？
（五）原告對被告是否有給付生活費之義務？
肆、本院之判斷：
一、本訴部分
（一）先位聲明:
１、原告主張陳茂松死亡繼承開始時，其遺產已遭被告侵占，故依民法第1146條第1項對被告行使繼承回復請求權，被告則抗辯依司法院釋字第437號解釋，陳茂松未死亡前之財產變動，既未發生繼承之事實，原告不得主張繼承回復請求權，惟查該號解釋係在闡明繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷，並未限制侵占之事實必須發生於繼承原因發生後，此由後段凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害可知，故被告主張陳茂松死亡前之財產變動非遺產回復請求權之範圍，並無可採，本件應審酌係被告有無否認原告之繼承權，並排除其占有、管理或處分之情形。
２、本件被告自始至終並未否認原告之繼承權，雙方爭執者乃陳茂松遺產之範圍，經查陳茂松於101年10月8日死亡，有戶籍謄本可按（卷一第147頁），其名下並無財產，所得僅有中華郵政股份有限公司民雄郵局給付之7,503元利息，有財政部南區國稅局之100年度綜合所得稅各類所得資料清單（卷一第153頁）、全國財產贈與清單（卷一第155頁）及遺產稅信託課稅資料參考清單（卷一第156頁）可稽，經向中華郵政股份有限公司嘉義郵局查詢陳茂松之帳戶於101年10月8日結存之金額為61,446元，有該局102年3月26日嘉營字第0000000000號函可稽（卷一第180頁），另查民雄農會之陳茂松帳戶於101年10月8日雖僅餘1,206元，惟嗣後仍有老農漁年金、健保退費及年息收入，至101年12月21日結餘17,214元（卷一第135至136頁），亦應列入陳茂松之遺產，故總計陳茂松之遺產為78,660元（61446＋17214＝78660）。
３、原告雖主張陳茂松之遺產包括民雄郵局於94年3月3日領出之5,005,053元、民雄農會於94年11月15日轉帳予被告之250萬元及民雄郵局於101年10月11日被告領取之61,000元，被告則坦承領取61,000元（卷一第188頁），惟否認其他二筆款項與伊有關等情，經查61,000元已包括在上述陳茂松之遺產範圍內，於此應審酌其他二筆款項是否屬陳茂松之遺產且為被告所侵占？復查原告主張被告領取陳茂松民雄郵局之5,005,053元並侵占之，並未提出任何證據，僅以被告有陳茂松之印章及存簿，應係被告所為等詞，然查94年3月3日距離陳茂松101年10月8日死亡時尚有7年多之久，陳茂松本有自由處分財產之權，亦無從推論係被告所為，且證人即陳茂松之長媳黃美蓮亦證述有收到500萬元等情（卷一第231背面），姑不論該筆該筆款項是否從民雄郵局領出，亦可證陳茂松有處分財產之情形，從而不能認其民雄郵局之5,005,053元為被告所領並侵占之，再查民雄農會雖於94年11月15日轉帳250萬元予被告，有該局102年7月29日民信字第0000000000號函可稽（卷一第274頁），惟查被告辯稱伊帳戶亦係陳茂松在使用，經查被告之民雄農會於94年11月18日亦轉匯50萬元入陳茂松帳戶，有該會提供之被告存提明細交易表可按（卷二第26頁），參以前述陳茂松有處分其財產之情形，則被告辯稱伊並不知情一節，應可採信，原告主張250萬元係遭被告侵占，應屬無據。
４、綜上所述，陳茂松之遺產為78,660元，原告請求確認陳茂松此部分遺產之聲明為有理由，其餘部分為無理由，應予駁回，復查被告坦承領取陳茂松之遺產61,000元，雙方不爭執陳茂松之繼承人為5人，依民法第1144條第1款之規定，則原告請求回復其繼承權1/5，並請求被告給付15,732元為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回，再查被告雖主張有剩餘財產分配請求權，此部分應予扣除等詞，惟查被告於100年度利息及股利給付總額為25,958元，有財政部國稅局100年度綜合稅各類所得清單可稽（卷一第48頁），明顯高於陳茂松，則其主張依民法第1030條之
1 規定，請求扣除剩餘財產之差額為無理由，且陳茂松已於101年10月8日即已死亡，被告於101年10月11日領取61,
00 0元，尚難稱係民法第1003條之1條所稱之家庭生活費用，被告此等辯解，亦屬無據。
（二）備位聲明
１、原告主張依據陳茂松生前所立之贈與契約書（卷一第5頁
），請求繼承人即被告移轉嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，若無法移轉則請求賠償400萬元，被告辯稱陳茂松將上開土地過戶予長孫陳岳鋐，表示已撤銷贈與等詞，經查該土地已於94年2月15日過戶予陳岳鋐，有土地謄本可稽（卷一第98至99頁），姑不論陳茂松係依民法408條第1項及第416條第1項第2款撤銷贈與契約，惟查此項撤銷贈與之意思表示依民法第95條之規定，須以到達原告時發生效力，而原告否認陳茂松有此撤銷贈與之意思表示，被告又無法舉證陳茂松已將此項意思表示送達原告，則被告主張贈與契約已因撤銷而不存在之詞，無從採信。
２、復查被告抗辯原告起訴請求履行陳茂松生前之贈與契約應以全體繼承人為被告，否則即屬當事人不適格，惟按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1153條第1項定有明文，又按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項亦定有明文，則原告依前開規定請求被告履行陳茂松之贈與契約，並無須將其他繼承人同列為被告之理，被告此等辯稱，尚無可採，故被告應就其繼承遺產78,660元之範圍內負履行契約之責。
３、再查被告答辯依民法第344 條及第274 條規定，原告請求履行贈與契約之債權及所繼承之債務同歸一人，故原告之債權已因混同而消滅，被告亦同免責任云云。依民法第1153條第1、3項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」，準此，被繼承人對原告應負贈與契約不能履行之損害賠償責任，由全體繼承人繼承，而原告因繼承其被繼承人債務之1/
5 ，依民法第344 條之規定，即因混同而消滅其債之關係，此時其他共同繼承人之被告依前揭規定而發生之連帶債務之關係，依民法第274 條連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定，原告即不得再向被告請求連帶給付原告因混同而消滅之繼承債務80萬元【計算式：400 萬元×應繼分1/5 ＝80萬元】部分，故被告僅就原告因混同消滅之繼承債務範圍內同免其責為有理由，其餘部分無理由。從而，被告僅就其繼承遺產78,660元之範圍內負贈與契約不能履行之損害賠償之責。
４、再查原告主張先位聲明為繼承回復請求權，已如上述經判決為有理由，故其備位聲縱有理由，已排除備位聲明之請求，僅能就先位聲明為判決，併此敘明。
（三）後位聲明
１、原告主張依據前開贈與契約書，陳茂松應將民雄鄉農會二筆定存200 萬元及民雄郵局5 筆500 萬元之定存交給原告保管，嗣陳茂松過世後，再由原告交付被告300萬元，400萬元交付另一繼承人陳美玲，故被告未交付該400 萬元顯屬不當得利，經查該贈與契約書僅稱400 萬元交付原告保管，並非贈與原告，且原告亦未證明該400 萬元係由被告所取得，則被告有何受益之情形? 且證人即陳美玲到庭證述父親生前說要重新分配等情（卷一第230 頁背面），則何人受有損害? 原告依民法第179 條規定請求被告交付贈與契約書之定存400 萬元為無理由。
２、原告又主張被告阻止陳茂松移轉嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地予原告，並因此獲利400萬元，屬不當得利，惟查證人即上開土地過戶所有人陳岳鋐之母黃美蓮證述陳茂松說原告騙了那份契約書，就對陳茂松不理睬，所以就不想給原告等詞（卷一第230頁背面），故該土地既未過戶予被告，被告有何獲利? 且原告又未證明被告因此獲利
400 萬元，故原告依民法第179條規定請求被告返還無法過戶之損害400萬元為無理由。
３、原告再主張證人陳憲星所交付之5萬元，係原告給予陳茂松之生活費，該筆款項係陳茂松死後方匯款，被告又自承領取，自應返還原告等情，經查證人陳憲星證述: 「實際上是陳茂松將陳厝寮段的土地1筆登記給原告，但是由陳茂松租給我，我每年10月匯5萬元到陳茂松的民雄郵局戶頭，是土地的租金。」等情（卷一第70頁），雖該土地已過戶予原告，但仍由陳茂松出租等情觀之，該5萬元應屬陳茂松之遺產（已在先位聲明中敘明），而非原告給付之生活費，則原告依不當得利規定，請求被告返還該5萬元予原告，亦屬無理由。
（四）繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文；且第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第828條亦定有明文，而依民法第821條之規定:「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，經查被告自承陳茂松之存摺、印章均在伊處（卷二第83頁背面），則原告依上開規定請求被告將陳茂松繼承人所有陳茂松民雄郵局存摺及其印鑑章、陳茂松民雄農會存摺及其印鑑章、陳茂松臺灣銀行嘉北分行存摺及其印鑑章，返還予陳茂松全體繼承人，為有理由，應予准許。
（五）原告主張將嘉義市○○路○○○○○○號3樓之2房屋即嘉義市○○段○○○○號建物，使用借貸予陳茂松居住，但陳茂松死亡後，被告自無居住權利，應自該屋遷出，被告則抗辯依據上開贈與契約書，屬第三人利益契約，原告應繼續提供該處供被告居住，縱非第三人利益契約，亦屬附負擔之贈與，陳茂松亦已移轉部分土地所有權予原告，且原告係使用借貸予陳茂松及被告居住，雖陳茂松死亡，但被告使用目的仍未完畢，原告不得終止等情，經查:
１、上開贈與契約第三條係約定: 「前開不動產辦理所有權移轉登記後，中樂路市○00號房屋仍由甲方（指陳茂松）與妻朱玉芳（按指被告）居住，由朱玉芳照顧生活起居，乙方（按指原告）於所有權移轉登記後如有他用，必須另覓房屋供甲方及朱玉芳居住。」，因中樂路市○00號房屋如前所述已移轉予陳茂松之長孫陳岳鋐，依前開契約文義解釋，應以中樂路市場房屋17號房屋過戶予原告後，原告有義務繼續提供該屋供陳茂松及被告居住，惟如前所述該屋已移轉予陳茂松之長孫陳岳鋐，原告既未因贈與受讓該屋之所有權，自無所有權移轉登記後如有他用之情形，故被告主張原告仍有義務提房屋供其居住之詞，並無所據，且所謂第三人利益契約，依民法第269第1項規定須契約訂定向第三人為給付，第三人對債務人始有直接請求給付之權，惟觀諸該契約之文義，並無被告得直接向原告請求給付之約定，被告主張原告應繼續提供房屋供其居住為無理由。
２、按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。民法第470條第1項前段定有明文，原告主張將嘉義市○○路○○○○○○號3樓之2房屋即嘉義市○○段○○○○號建物，使用借貸予陳茂松居住，但陳茂松死亡後，使用目的已完畢，被告雖抗辯原告係使用借貸予陳茂松及伊居住使用，陳茂松雖已死亡，但伊之居住目的並未完畢，惟查原告係因陳茂松係其父，方將該房屋使用借貸予陳茂松使用，被告並未證明原告亦有將房屋使用借貸予被告之意，主張伊之居住目的未完畢而拒絕返還，於法無據。
３、故原告請求被告應自門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○號3樓之2房屋即嘉義市○○段○○○○號建物遷出，並將房屋保持完善交還原告，為有理由，且被告並無任何法律權源占用該屋，自屬無法律上原因受有利益，並致原告受有相當租金之損失，依民法第179條之規定原告自得請求被告給付該部分之利益，從而原告主張該屋每月租金為8,000元，業據提出同棟大樓面積相當之租金仲介資料可按（卷一第
8 頁），則原告請求被告應自起訴狀繕本送達之翌日（
101 年11月24日）起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告8,000元為有理由，應予准許。
（六）原告及被告均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，爰以原告得請求遺產之金額15,732元及主張遷讓房屋之價額194,264元，酌定相當金額皆准許之，至原告敗訴部分，其假執行已失所附麗，應予駁回。
二、反訴部分
（一）反訴原告主張依系爭贈與契約第四條之文義解釋，陳茂松贈與反訴被告係負有負擔，且反訴原告立於系爭贈與契約之利益第三人地位，依照比例，反訴被告有每月給付反訴原告1萬元生活費用之義務，該費用以陳茂松民雄鄉農會存款支出為先，如無存款則由反訴被告負責補足等情。反訴被告則否認此為利益第三人契約，並無扶養反訴原告之義務且主張陳茂松生前有存款，且陳茂松從未向反訴被告主張生活費等詞，經查該贈與契約第四條係約定: 「甲方（按指陳茂松）與朱玉芳（按指反訴原告）每月生活費用為
2 萬元，暫由甲方民雄鄉農會存款支出，乙方（按指反訴被告）應於甲方之存款低於10萬元時隨時存入，維持至少10萬元之存款」，依文義解釋反訴被告係有義務向陳茂松給付，且係在民雄鄉農會存款低於10萬元之情形下，但並未有義務向反訴原告為給付，與民法第269條第1項之規定不符，故反訴原告主張係利益第三人契約，請求反訴被告應自93年12月1日起每月給付反訴原告1萬元，且因反訴被告從未給付過反訴原告，為此請求已屆清償期之93年12月
1 日至101年12月1日之費用每月1萬元，計97萬元，扣除反訴被告已給付之5萬元，反訴被告仍應給付反訴原告92萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。另並就反訴被告應自102年1月1日起至反訴原告死亡止，每月一日給付反訴原告1萬元，均無理由，應予駁回。
（二）反訴原告之訴既已遭駁回，其假執行之聲請失所附麗，其假執行之聲請亦應駁回。
三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 7 日
民事第一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 7 日
書記官 葉昱琳