臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度重訴字第9號原 告 邱顯燿即邱蓬萊訴訟代理人 邱創典律師被 告 蔡銘冠訴訟代理人 楊勝夫律師被 告 黃聰明訴訟代理人 黃義偉律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○○年度司執字第一八二八○號訴訟費用執行強制執行事件，於一○一年一月九日作成分配表，次序3、11、13、14及15即被告蔡銘冠之分配金額伍萬捌仟捌佰參拾貳元、壹佰參拾陸萬伍仟陸佰拾壹元、參佰陸拾貳萬玖仟陸佰柒拾貳元、貳佰伍拾伍萬玖仟柒佰捌拾壹元、伍佰拾壹萬玖仟伍佰陸拾貳元均應予剔除，不得列入分配。
第一項所載之分配表，次序7第一順位抵押權即被告黃聰明之分配金額超過肆佰柒拾玖萬參仟肆佰零伍元部分應予剔除，不得列入分配。
第一、二項項剔除之金額應列入上開分配表次序第19發還債務人即原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡銘冠負擔二分之一，被告黃聰明負擔四分之一，餘由原告負擔。
理 由
壹、程序方面:
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日 1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，此觀同法第41條第3項、第4項規定甚明。查本院100年度司執字第18280號債務執行強制執行事件於民國（下同）101年1月9日作成分配表，定於同年1月31日實行分配，原告不同意該分配表，並於分配期日前即同年1月18日即對被告人之債權及分配金額聲明異議，經本院執行處於同年2月8日通知為起訴之證明，惟原告已於同年2月6日對被告提起本件分配表異議之訴，並於同年2月7日向本院執行處提出起訴之證明，此據本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，足認原告提起本件分配表異議之訴，程序應屬合法，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於100年12月28日提起債務人異議之訴，嗣於101年2月6日變更為分配表異議之訴，並追加黃聰明為被告，並變更聲明為：一、鈞院100年度司執字第18280號訴訟費用執行強制執行事件，於101年1月9日作成分配表，次序7第一順位抵押權即被告黃聰明之分配金額超過新臺幣（下同）203萬元部分應予剔除，不得列入分配。二、確認被告黃聰明依上開分配次序7所示之債權，於超過203萬元之部份不存在。三、第一項所載分配表次序3、11、13、14及15即被告蔡銘冠之分配金額5萬8,832元、13 6萬5,611元、362萬9,672元、255萬9,781元、422萬0,936元均應予剔除，不得列入分配。四、第一、三項剔除之金額應列入上開分配表次序第19發還債務人即原告。五、訴訟費用由被告負擔。嗣以書狀擴張聲明第三項「422萬0,936元」為「511萬9,562元」，經查，原告所為變更其訴為分配表異議之訴，並追加被告黃聰明部分，及變更訴之聲明，係於起訴狀繕本送達被告前所為，且其後所為之聲明係第三項之擴張，均經核與法並無不合，應予准許。
三、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262第1、2項分別定有明文。原告於言詞辯論期日撤回前述訴之聲明第2項，並經被告黃聰明同意，與法並無不符，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣鈞院100年度司執字第18280號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），就坐落嘉義市○○段玉山小段176、187地號二筆土地（下稱系爭土地）拍得價金3,724萬9,378元，並於101年1月9日製作分配表，同年1月31日實行分配，原告於分配期日前即同年1月18日即對被告人之債權及分配金額聲明異議，顯未逾強制執行法第39條第1項、第40條第1項前段、第3項前段及第4項所定之10日期間，原告提起本件分配表異議之訴自屬合法。又原告於系爭強制執行事件之分配表製作前，對各債權人主張之債權及執行法院分配金額並不知情，遂於100年12月28日以蔡銘冠為被告向鈞院提起債務人異議之訴，後前揭強制執行事件於101年1月9日製作分配表並通知原告，原告始知被告黃聰明以部分不存在之債權參與分配之情事，而於鈞院未將起訴狀繕本送達被告蔡銘冠前，對系爭強制執行事件製作之分配表聲明異議，並追加黃聰明為被告，變更為分配表異議之訴，原告所為訴之變更追加，均於原起訴狀送達被告蔡銘冠前所為，且無延滯訴訟或妨礙被告防禦權之虞，於法有據，應予准許。而被告黃聰明依系爭強制執行事件所製作之分配表，其中次序7第一順位抵押權欄對原告所主張之債權，除該欄第三筆3萬元原告不爭執外，其餘864萬7,490元之債權金額中，被告黃聰明僅有200萬元之債權，該分配表卻認列達900萬元，且被告蔡銘冠對原告所有本票債權均罹於時效，該分配表卻將之列入第3、11、13、14及15次序分配計1,273萬3,458元，該分配表上開錯誤致其上第19順位「發還債務人」之金額不當減少，造成原告主觀權上之危害，且得由鈞院判決予以除去，依最高法院52年台上字第1240號判例意旨，自有法律上之確認利益。
（二）被告蔡銘冠方面：
1.緣被告葉銘冠執鈞院89年9月15日嘉院昭民執字第2307號債權憑證，本票債權為80萬元、同年3月13日89年度票字第436號，本票債權300萬元、同年3月30日89年度票字第437號裁定為執行名義，聲請對原告財產為強制執行，經鈞院分別以100年度司執字第26988、36850、39663號強制執行事件受理，因原告財產業經第三人聲請強制執行，而併入鈞院100年度司執字18280號強制執行事件，又被告蔡銘冠於系爭強制執行事件以89年度執弘字第2307號債權憑證向鈞院執行處聲明參與分配，該債權憑證所載原債權名義為鈞院89年度票字第438號本票裁定及確定證明書，而前揭債權憑證係於89年9月15日發給被告蔡銘冠，嗣於97年6月24日再聲請強制執行，經鈞院執行處於同年7月4日註記後換發，自89年9月15日該本票裁定強制執行事件發給債權憑證終結日起算，因本票裁定無與確定判決同一效力而不適用民法第137條第3項之規定，至遲於92 年9月14日該本票債權即已罹於時效，被告蔡銘冠於97年6 月24日再持該債權憑證對原告聲請強制執行，原已罹於時效之本票債權，亦不因執行法院誤予換發而重新起算時效，故被告蔡銘冠於系爭強制執行事件中所為參與分配，並由分配表以分配次序11欄內之80萬元原本計算利息收分配，即有違誤，執行法院應將分配表次序11受分配之金額全數剔除。
2.再者，被告蔡銘冠於89年3月13日向鈞院聲請本票89年度票字第436號裁定強制執行獲准，惟未於請求後6個月內起訴，遲至100年11月1日始向鈞院聲明參與分配，依民法第129條第2項第5款之規定及最高法院67年度台上字第434號判例意旨，其時效中斷之效力無由保持，時效期間應回復自到期日89年2月28日起算，於92年2月27日屆滿，故被告蔡銘冠於本票債權罹於時效後始具狀聲明參與分配，該受分配之債權即分配表次序15所載300萬元，亦即鈞院89年度票字第436號裁定所示之120萬元、180萬元債權，於原告主張時效抗辯而全部不得列入分配，應予剔除。又被告蔡銘冠所持鈞院89年度票字第437號本票裁定，於89年3月
20 日向鈞院聲請本票裁定強制執行獲准，卻遲至100年11月22日始向鈞院聲明參與分配，其本票債權雖於89年間因聲請2本票裁定而中斷，但其未於裁定後6個月內聲請強制執行，依前揭規定及實務見解，其中斷之時效視為不中斷，鈞院89年度票字第437號本票裁定所示本票債權212萬元、150萬元之時效期間應分別回復自89年1月25日、2月28日到期日起算，分別於92年1月24日、2月27日屆滿，被告蔡銘冠於本票債權時效消滅後始具狀聲明參與分配，該受分配之債權即分配表次序13所載之212萬元債權，及次序14所載之150萬元債權，亦均本於原告之時效抗辯而全部不得列入分配，應予剔除。
（三）被告黃聰明方面：
1.被告黃聰明於100年8月25日向鈞院具狀聲明參與分配，並經鈞院另分執行案號為100年度司執字第28576號，係以其所執93年度執字第16087號債權憑證為執行名義，而該債權名義所記載之原執行名義為鈞院91年度票字第736 號民事裁定及確定證明書正本、92年度小字第1號民事判決正本及確定證明書正本，然除前揭小額訴訟所確認之3萬元債務原告不爭執外，前揭本票裁定所載被告黃聰明對原告於200萬元範圍外之債權並不存在，原告僅向被告黃聰明借貸200萬元，被告黃聰明主張其餘金額均為原告與訴外人黃桂間之往來，被告黃聰明以之為自己債權而主張，於法無據。又臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）95年度上字第128號判決，於理由欄「四、本院判斷」部分業已將原告與被告黃聰明間之借款數額列為主要爭點，並詳細盧列原告與被告黃聰明於94年3月24 日、4月19日、6月7日、7月26日及96年1月10日於歷審準備及言詞辯論之主張，判斷被告黃聰明除200萬元之借款債權外，其餘主張均不實在。再者，證人黃桂亦於前揭訴訟審理程序中到庭證稱其未轉讓債權予被告黃聰明。故被告黃聰明依鈞院91年度票字第736號所示對原告之債權，於逾203萬元部分業經前案判決審理判斷為不存在，其竟於系爭強制執行事件將逾203萬元部分列入分配表次序7所示之債權額，於法自屬不合。
2.被告黃聰明以如附表二四紙本票經鈞院以91年度票字第736號准許對本票為強制執行之裁定，並以之為執行名義聲明參與分配，其中如附表二所示編號1、2、4之本票到期日均為90年7月1日，編號3之本票到期日為90年1月1日，而該裁定係於91年6月22日確定，而被告黃聰明係於94年7月6日聲明參與分配，依票據法第22條之規定，票據上之權利，本票發票人自到期日起算，三年間不行使因時效而消滅，故前揭四紙本票，其中編號1、2、4號之本票及編號3之本票，分別於93年6月30日及92年12月31日即罹於時效，雖被告黃聰明於前揭四紙本票到期日後，即94年4月25日向鈞院聲請為准許強制執行之裁定，然此屬非訟事件，僅審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，故被告黃聰明向鈞院聲請本票裁定強制執行，應認係其行使權之意思表示，與民法第129條第1項第1款之「請求」相當，具有中斷時效之效力，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，亦為同法第130條所明文，故本件被告黃聰明雖於本票到期後聲請准許強制執行之裁定，惟未於聲請裁定後6個月內起訴或聲請強制執行，依最高法院76年度台上字第434號判例意旨，其因請求而中斷之時效視為不中斷，即前揭四紙本票之時效應回復如前述之93年6月30日及92年12月31日，故被告黃聰明於時效消滅後聲請強制執行，原告自得援引時效抗辯拒絕給付，縱其以取得債權憑證，亦不因取得債權憑證後時效即得重新起算，被告黃聰明持鈞院93年度執字第16087號債權憑證為執行名義聲請強制執行，於原告為時效抗辯後，即不應准許。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1.被告蔡銘冠主張原告雖有權抗辯時效完成後拒絕給付，然原告提起本件訴訟違反民法第148條第2項誠信原則云云。
惟依其所提出之買賣契約書，其內容是否於兩造間有該筆土地買賣，或另有隱藏其他情事，在未究明前尚難定論，而被告蔡銘冠所持參與強制執行之本票裁定，均因罹於時效而致本票債權消滅，原告因而拒絕給付，乃正當權利之行使，並不違誠信原則。再者，被告蔡銘冠主張以本票債務折抵土地買賣價金，該本票債務應因此而消滅，被告蔡銘冠何以又持抵付土地價款之票據向鈞院聲請裁定強制執行，並進而分配得1,273萬3,458元，此與被告蔡銘冠依買賣契約書另行請求之損害賠償金額960萬元，相差313萬3,458元之鉅，故被告蔡銘冠主張原告提起本件訴訟，係以侵害其為主要目的之權利濫用，誠不可採。因此，被告蔡銘冠之本票債權均因時效完成而消滅，原告復為時效消滅之主張拒絕給付，故分配表次序3、11、13、14及15之分配金額均應剔除，並將剔除金額列入分配表次序19，並發還原告，始為適法。
2.被告黃聰明雖主張受讓證人黃桂之債權，惟查證人黃桂於101年4月25日證稱「在八十六年二月原告向我借一百萬元，是用合作金庫支票洪阿款的帳戶匯給原告，同年五月原告再像（向）我借款一百萬元，是我向黃聰明借來轉借給他，同年十月再向我借一百萬元，我在（再）向黃聰明借一百萬元再轉借給原告，同年十月間才做三百萬元抵押權設定。八十七年再以新票換舊票的方式加借本金十萬元，八十八年十二月再藉（借）一次本金二十萬元，更改到八十九年間在屆（再借）五十萬元」，此與被告黃聰明於鈞院94年度訴字第121號起訴狀稱原告向伊借300萬元，及該案審理中之陳述相符，且證人黃桂亦於臺南高分院95年度上字第128號，證稱其於91年度他字第859號詐欺案件作證稱沒有將所有600萬元的債權轉讓給被告黃聰明，雖證人黃桂於101年4月25日於鈞院作證改稱「九十年間我以背書轉讓給我弟弟黃聰明」，此應係事後附和被告黃聰明之詞，不足採信，故被告黃聰明主張如分配表編號7分配金額797萬1,490元，於逾203萬元部分之債權應屬無據。再者，除前揭證述外，證人黃桂於本件法官向其詢問原告係向何人借款時，其答以是向其所借，而其出借之款項係向被告黃聰明借的，並與被告黃聰明約定1.5分之利息，其係賺取利息差額等語，當可認本件借貸之當事人為證人黃桂，而非被告黃聰明。
3.再者，證人黃桂於本件證稱係以背書轉讓方式轉讓債權予被告黃聰明，與其於臺南高分院95年度上字第128號所為其並無將所有六百萬元之債權轉讓予被告黃聰明之證詞迥異，顯見證人黃桂所言不實。又被告黃聰明主張持有原告如附表二所示四紙本票，除於86年10月20日設定抵押權300萬元外，餘均為利息債權，並分別開具300萬元、67萬7,000元、197萬1,490元票據以示與本金區別，故除本金外之利息債權，原告主張自票據到期日90年7月1日起迄今，已逾5年時效而消滅，被告黃聰明不得再為請求。另被告黃聰明依據本金最高限額900萬元之抵押權行使債權，然被告僅承認有本金200萬元債權之存在，其於債權均未發生，且依民法第861條規定:「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」，本件最高限額抵押權係於100年8月16日完成登記，故分配表就利息之計算係自90年1月1日或7月1日起算至100年12月5日止，實有誤會。
4.再者，被告黃聰明係依據抵押權債權聲明參與分配，原告主張債權額為200萬元，則其計算五年內之利息，即100年8月25日前5年為50萬元，加計聲明參與分配後之利息即10
0 年8月26日至12月5日止，計133日，其利息為3萬6,438元（計算方法為本金乘年息百分之五乘133日，即0000000元×0.05÷365×133＝36,438元），共計253萬6,438元；若以本金380萬元計算，五年利息為95萬元（0000000元×
0.05×5＝950000）。參與分配後100年8月26日至12月5日止，計133日為6萬9,232元（0000000元×0.05÷365×133＝69,232元），共計475萬元。
5.另原告從未有拋棄時效利益之意思表示，被告黃聰明取得執行名義後三次對原告財產聲請強制執行，雖第一次於93年度執字第1608號執行事件（即被告黃聰明94年7月6日聲明參與分配事件併案）所分配之6萬9,420元係執行費用，為被告黃聰明所繳納，餘二次均未獲分配，原告無從就分配表以時效抗辯就分配金額主張時效完成，被告黃聰明未明，認有默示拋棄時效利益，應屬無據。
（五）並聲明：1.鈞院100年度司執字第18280號訴訟費用執行強制執行事件，於101年1月9日作成分配表，次序7第一順位抵押權即被告黃聰明之分配金額超過203萬元部分應予剔除，不得列入分配、2.第一項所載分配表次序3、11、13、14及15即被告蔡銘冠之分配金額5萬8,832元、136萬5,611元、362萬9,672元、255萬9,781元、511萬9,562元均應予剔除，不得列入分配、3.前二項項剔除之金額應列入上開分配表次序第19發還債務人即原告、4.訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
（一）被告蔡銘冠則以：
1.原告於86、87年開始，即陸續簽發本票向被告蔡銘冠貸借金錢，於本票到期後向被告蔡銘冠表示其所有土地因市政府公告徵收，無法為強制執行，承諾將來徵收補償金發放後當即清償，被告蔡銘冠信為真實因此未在法定期間內為債權憑證之換發或聲請強制執行。嗣於89年4月1日，原告因所貸借金錢無法清償，乃前往楊漢東律師事務所，簽署土地買賣合約書，將其坐落嘉義市○○段○○○○號土地以800萬元由被告蔡銘冠（以被告蔡銘冠之配偶蔡許朱杏名義簽約）及陳淑月買受，惟因土地尚在公告徵收階段，因此約定將來徵收分配土地後，始將分配之土地辦理所有權移轉登記，價金中有關被告蔡銘冠之600萬元部分，於簽約時載明已經給付，實則係以借貸之本票債務折抵。其後於89年6月8日又在楊漢東律師見證下於契約載明已全部領訖買賣價金無訛。買賣標的因其後遭法院拍賣無法辦理所有權移轉登記，原告之買賣價金迄今仍未退還，因此被告蔡銘冠對原告之償還借款請求權或買賣價金清償請求權仍然存在，且並未逾請求權時效，原告竟抗辯拒絕清償，實屬不該，而前揭土地現遭強制執行拍賣，顯已陷於給付不能，原告對被告蔡銘冠仍有返還價金600萬元之債務，被告蔡銘冠為求簡便並節省訴訟資源，乃以本票裁定為執行名義參與分配。被告蔡銘冠之本票債權既仍存在，原告雖因時效取得拒絕給付之抗辯權，仍不得請求確認本票債權不存在，原告之訴顯無理由，請准予駁回。兩造間原係好友，被告蔡銘冠願意釋出善意，就強制執行分配之金額與原告再行協議解決方案。
2.按民法第144條規定：時效完成後債務人得拒絕給付。就債權因時效完成後，法律規定僅賦予債務人「得」拒絕給付之權利，因此消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使債權或請求權當然消滅，債權人之債權依然存在，原告要求確認債權不存在，自屬不當，應不予准許。又原告就積欠被告之債務，係以時效消滅作為抗辯，此一抗辯權固為法所許可，惟應審酌者為原告抗辯權之行使是否有違前開權利之濫用？或違反誠信原則。查原告簽發本票向被告蔡銘冠借貸，被告蔡銘冠提出本票裁定強制執行分別取得執行名義，即本票裁定及債權憑證後，原告一再要求勿提出強制執行，承諾俟其所有嘉義市○○段○○○○號土地由嘉義市○○區段徵收分配土地後，再行清償，並於89年4月1日邀同至楊漢東律師事務所，由楊漢東律師見證下簽立土地買賣契約書，言明法令規定可辦理所有權移轉登記時，即會同被告蔡銘冠辦理，又於90年間簽立切結書，承諾於市府通知分配土地後即會同被告蔡銘冠辦理所有權移轉登記，凡此均有土地買賣契約書及切結書可證。惟原告於市政府通知分配土地後，並未偕同被告蔡銘冠辦理所有權移轉登記，反由他人設定抵押並聲請拍賣。被告蔡銘冠為保障債權，即以前開執行名義聲明參與分配，詎原告於分配表作出後竟提起異議之訴，以時效抗辯全盤否認對被告蔡銘冠之債務，復於被告蔡銘冠就土地買賣因遭強制執行無法履行提起債務不履行之損害賠償時，否認對被告蔡銘冠負有債務，稽其意圖無非以損害被告蔡銘冠，讓被告蔡銘冠無法取償為目的。再者，被告蔡銘冠業以書狀表示，對分配表所載金額願意僅取回買賣價金
600 萬元及附加利息，其餘部分歸原告取得，原告如不予同意，除權利濫用及違反誠信原則部份請鈞院審酌外，被告將另案訴請返還價金，浪費訴訟資源並徒增訟累，當非兩造所樂見。
3.次按民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。此一規定係規範及限制當事人在行使法律所賦予之權利，或負擔法律應履行之義務時，不得有權利之濫用及應遵守誠信原則。此項權利義務之行使及負擔之基本規定，實務上如未嚴格審酌，則法律將淪為具文，並無實質上之效果。依82年台上字第1654號判例意旨：
「誠信原則，乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人彼此之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則」，惟誠信原則係抽象之原則，法院在適用此原則時，必須斟酌各該事件之特殊情形，較量當事人之彼此利益，原告既有積欠被告蔡銘冠債務之事實，於聲請就執行所得參與分配乃債權之實施，原告竟全部否認被告蔡銘冠債權之存在，當然其行使時效之抗辯係違反誠信原則。
4.又原告對被告蔡銘冠負有清償借款之舊債務，於90年簽立土地買賣契約將債務之一部分折價抵充土地價款，並於楊漢東律師見證下簽署價金已全部給付完畢，以土地移轉登記之新債務取代清償借款。被告於應移轉登記為被告所有之土地遭強制執行，為求保障債權及取償提出參與分配之聲明，原告竟以時效抗辯權之行使，意圖使被告蔡銘冠之債權無法獲得清償，對被告訴請債務不履行損害賠償之訴訟，又否認有給付價金之事實，原告以簽署土地買賣契約取信被告蔡銘冠於先，嗣後再以被告蔡銘冠之本票之執行名義罹於時效抗辯，顯有詐騙行為。原告抗辯權之行使當然係違反民法第148條第1項權利濫用之規定，其對被告所負債務之清償義務，亦違反前開法條第2項之誠信原則，為貫徹此條文之立法精神，懇祈鈞院認定原告時效抗辯權之行使有違法律規定，將原告之訴駁回，以維被告權益。
5.並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔。
（二）被告黃聰明則以：
1.原告於86年2月13日向證人黃桂借款100萬元（第一次），原告除簽發同面額本票外，並於當日書立同意設定抵押借款之同意書，惟事後原告托延並未立即辦理抵押權之設定登記。證人黃桂於事後向被告黃聰明取得100萬元款項後，將原告所簽發前揭本票背書轉讓給被告黃聰明收執，即將第一次100萬元之債權轉讓給被告黃聰明並通知原告完畢。嗣於86年5月間，原告為展現辦理抵押權之誠意，乃持其印鑑證明再由證人黃桂經手，向被告黃聰明借得100萬元（100萬元），原告並將兩筆100萬元借款重新簽發面額200萬元本票，同時取回86年2月13日原告所簽發的面額100萬元本票，由證人黃桂經手轉交給被告收執。惟其事後仍拖延而未立即辦妥抵押權之設定登記，卻繼續要再向被告黃聰明借款，被告黃聰明乃要求原告必須辦妥抵押權設定登記，始願意續予借款。復於86年10月間，原告辦妥嘉義市○○段劉厝小段281之1號土地設定300萬元普通抵押權登記，並同樣經由證人黃桂經手向被告黃聰明借得100萬元（第三次）。原告同時亦合併前二次借款，而開立面額300萬元，到期日86年12月31日之本票，由證人黃桂經手持交給被告黃聰明收執。原告並自行計算86年2月起至86年12月31日止合計300萬元借款之利息，而簽發另紙面額45萬6,000元【計算式：約定「利息」加上「遲延利息」合計2.4％，即100萬元×2.4％×[10個月(第一次100萬元86年2月至86年12月) ＋7個月(第二次100萬元86年5月至86年12月) ＋2個月(第三次100萬元86年10月至86年12月)]＝45.6萬元】，到期日86年12月31日表彰利息之本票，由證人黃桂經手持交由被告黃聰明收執。
2.又原告於87年1月1日起至90年7月1日期間，連續多次以開新票換舊票之方式，將遲付之利息及該期間另外多筆本金10萬元、20萬元及50萬元之新借款混同滾入原本，重新約定還款日期而簽發新票據，乃為合法之債之更改（如附表三所示）。此查：「民法第207條第1項前段所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制。」最高法院41年台上字第1105號判例及最高法院42年台上第207號判決意旨參照。且「縱令系爭債款有以高利滾入債款情事，然上訴人每月本利未能清償，另立新單更換舊單，乃以清償舊債務之方法而負擔新債務，既對於新債務負責履行，使舊債務消滅，則其迭次舊債務中含有超過法定最高額之利息在內，已因逐次負擔新債務將其利息清償，基於任意給付之旨，自不得再行請求返還。」最高法院42年台上第207號判決參照。
足證：原告至90年7月1日為止，累積積欠被告之借貸債權數額為原告所簽發供擔保之本票面額合計864萬7490元無誤。原告雖主張其僅借款200萬元，但是對其「為何簽發面額300萬元本票？」、「為何86年10月間會設定300萬元定額抵押權？」、「為何會簽發面額合計864萬7490元之四張本票？」及「為何於89年5月9日就與與被告約定在領回的抵價地即本件執行標的物設定第一次序900萬元抵押權？」等等，均無法舉證以實其說，足見原告主張僅借款200萬元乙節，純係徒託空言而顯無理由。
3.再者，原告所論據之臺南高分院95年度上字第128號判決，已經被最高法院97年度台上字第478號判決廢棄在案。
且作為該件設定抵押權訴訟確定判決之臺南高分院99年度上更（二）字第4號判決內容與原告所主張的臺南高分院
95 年度上字第128號判決結果，完全相反，本件原告竟持已遭判決廢棄確定之錯誤敘述內容，作為本件異議之訴主要論據，顯係為拖延執行程序而無理由。又原告於86年2月至10月間，如果僅借款200萬元，何以原告係簽發面額
300 萬元之本票，由黃桂經手轉交給被告黃聰明收執？且原告何以於86年10月20日將其所有嘉義市○○段劉厝小段
282 之1號土地設定300萬元「普通抵押權」（或稱「定額抵押權」）給被告黃聰明供擔保，並直到89年5月9日被告黃聰明同意塗銷此項300萬元抵押權為止，原告均未曾有任何異議之情事？
4.又原告於臺南高分院99年度上更（二）字第4號審理程序中，自認同意在原設定300萬元抵押權契約書上債權人為黃聰明，抵押權人也是黃聰明，89年6月借款50萬元時，我才去上訴人（即被告黃聰明）家請求協助。且於該案一審即鈞院94年度訴字第121號審理程序時，亦自認其曾向原告借款300萬元。嗣因證人黃桂出庭作證後，才改口辯稱僅借款200萬元云云。惟經鈞院查證後，該判決雖因認定兩造所約定重新設定者為普通抵押權，而因債權人未能舉證89年5月9日的時間點對債務人已有900萬元之債權存在而判決債權人敗訴，但該判決亦且認定債務人即原告在
86 年間之借款金額為300萬元無誤在案，且當時原告訴訟代理人楊漢東律師於上記第一審之訴訟程序中，亦親口證稱債務人借款金額為300萬元。再者，原告於86年間的借款數額，在其與被告黃聰明的多件刑事訴訟程序中，均經過刑事偵查程序調查認定「被告（即原告）所辯僅借款20
0 萬元，顯不足採，被告之借款金額為380萬元，堪予認定」。
5.再者，原告於前揭臺南高分院案件審理程序中，就和以簽發四張面額合計864萬7,490元之本票，辯稱係因上訴人（即被告黃聰明）目前持有被上訴人（即原告）簽發之本票將近900萬元，上訴人先後要求被上訴人開新票換舊票，但舊票一直未返還被上訴人，故實際只取得200萬元借款，卻開了近900萬元本票」云云。但查：原告卻始終無法舉出該四張本票中，那一張是屬於未返還之舊票？足見原告所辯，顯非事實。至前揭864萬7,490元之金額，係包括原告於86年2月、5月和10月間，均向黃桂借得每次100萬元，共三次，合計300萬元之本金借款，原告也才會簽發第一張面額300萬元之本票，交給黃桂收執。足證：本件執行標的864萬7,490元，乃係債務人於86年間300萬元借款及其後87年12月借10萬元、88年12月借20萬元、及89年
6 月借50萬元之陸續借款，總計380萬元本金借款及86年2月至90年7月止之利息和遲延利息之金額甚明，亦足證原告辯稱僅借款200萬元，顯非事實，而無理由。
6.又原告與訴外人黃桂是相交數十年的朋友，原告明知黃桂是小學學歷務農為生，斷無數百萬元之資力可供借給原告；原告亦明知黃桂所借予的款項，全部是轉借自於被告黃聰明之事實。原告以簽發本票之方式，向訴外人黃桂借得本票面額之借款後，黃桂均當場告知會將該本票背書轉讓給被告黃聰明收執，更是原告所明知之事實，且被告黃聰明自訴外人黃桂背書轉讓取得票據，自得行使票據上之權利，並無將本屬於訴外人黃桂所有之600餘萬元債權，據為己有之情事，而原告雖主張其僅借款200萬元云云，然對於「如僅借200萬元，為何簽發面額300萬元本票？」「如僅借200萬元，為何86年10月間會設定300萬元定額抵押權？」「如僅借200萬元，為何會簽發合計面額864萬7490元之四張本票？」「如僅借200萬元，為何會與被告黃聰明約定在領回的抵價地即本件執行標的物設定第一次序900萬元抵押權？」等等，均無法舉證以實其說，足見原告純係徒託空言而顯無理由。
7.再者，本案業經鈞院於101年4月11日定期審理，並於101年4月25日在法官指揮下踐行調查證據及傳訊本案關鍵證人黃桂到庭作證完畢後，原告卻於101年5月11日以突擊方式當庭突然提出票據時效抗辯之訴之變更，明顯有礙被告防禦權之行使與訴訟之終結，而不應准許。況原告突於前揭期日以書狀對被告黃聰明主張票據時效抗辯，不僅變更訴訟標的（票據法第22條）與其起訴狀所載之訴訟標的（民法第474條）不同，且原告變更主張票據時效抗辯之聲明，亦與其起訴狀所載（「確認超過203萬之債權不存在」）之聲明互相矛盾。且按請求權消滅時效之效力，不過發生債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付，其原有之債權並不因而消滅，自不得以時效消滅為由，請求確認債權不存在（司法院院字第2424號解釋、最高法院86年度臺上字第919號判決參照）。而原告變更先後兩項訴訟聲明，其所應繳納之訴訟費用之數額，更不相同。足見原告於101年5月11日「民事準備程序狀」與原告101年2月6日「民事變更、追加起訴狀」所載之請求基礎事實顯非同一，不符民事訴訟法第255條之規定，更明顯有礙被告防禦權之行使及本件訴訟之終結，依法自不得追加變更，原告對於不同訴訟，自應另行起訴，始為適法。為此，聲請鈞院作成中間判決（裁定）駁回原告訴之變更，以符民事訴訟法制，亦免被告必須再提起償還票據利得之反訴，而徒增訟累。
8.又被告黃聰明曾親自向原告說明因票據時效理由而必須即時聲請強制執行之事實，及原告曾偕同證人黃桂多次央求被告黃聰明能暫緩執行其964萬元地價補償費，以便讓其能領取較高價值3,800萬元抵價地，所為不提出票據時效抗辯之約定條件。故被告黃聰明於94年7月6日聲請強制執行93年度執宇字第16087號強制執行案件之參與分配，並獲分配得6萬9,420元時；而被告黃聰明第二次於97年12月10日再以97年度執字第36252號聲請強制執行參與分配時、第三次於98年2月19日再度以98年度執宇字第3297號聲請強制執行參與分配時，原告亦均未曾有提出時效抗辯之情事，足見原告已有默示承認本件票據債務之行為。
9.再者，兩造間至90年7月1日止合計864萬7,490元之債權，係包括原告於86年2月、5月和10月間，陸續向證人黃桂及被告黃聰明借得每次100萬元，共3次，合計300萬元之本金借款，及其後87年12月再向被告黃聰明借款10萬元、88年12月再向被告黃聰明借款20萬元、及89年6月再向被告黃聰明借款50萬元之陸續借款之本金及86年2月起至90年7月1日止之利息和遲延利息之總和，兩造間既存有金錢借貸關係，請求權時效為15年，原告關於時效之主張，則顯無理由。退萬步言，若僅就原告因兩造間之金錢借貸關係，由原告所簽發供擔保面額合計864萬7,490元之四張本票債權而言，因本件債權於原告領回之嘉義市○○段玉山小段176號及同187號抵價地設定有本金最高限額900萬元抵押權登記在案，依民法第145條「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」之規定，足見原告主張時效完成之理由而拒絕給付，顯無理由。而被告黃聰明對原告之借貸債權所生之利息，為獨立之債權，被告黃聰明於94年7月6日即向嘉義地院聲請強制執行，並未逾利息5年時效之規定。況被告黃聰明於97年12月10日再度聲明參與97年執宇字第36252號執行案件之分配，更於98年2月19日再度聲明參與98年執宇字第6297號執行案件之分配，此期間之利息，均為強制執行程序中所持續發生者。足見原告所主張自票據到期日90年7月1日起迄今之利息債權，已逾5年時效而消滅云云，顯係誤解。
10.並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項
（一）不爭執事項
1.被告蔡銘冠所有如附表一所示編號1之本票於92年9月14日罹於時效，其於89年聲請強制執行未受清償後，又於97年6月24日未受清償，再於100年8月11日聲請強制執行；編號2、3之本票於92年2月27日罹於時效，其於100年11月1日聲請強制執行；編號4、5之本票分於92年1月24及2月27日罹於時效，其於100年11月22日聲請強制執行。
2.被告蔡銘冠以上開本票抵充購買原告土地之價金600萬元，嗣土地無法過戶，已另案起訴原告返還中。
3.被告黃聰明所有如附表二所示編號1編號1、2、4號之本票於93年6月30日罹於時效；編號3之本票於92年12月31日即罹於時效。其於94年7月6日、97年12月10日及98年2月19日以92年度小字第1號民事判決（金額3萬元）及本票裁定參與分配未獲清償，再於100年8月25日以前開執行名義及抵押債權聲請參與分配。
4.原告於86年間向被告黃聰明借款200萬元，於86年10月20日登記抵押權300萬元，嗣後雙方於89年5月6日重新定約改定抵押權900萬元，因原告拒絕登記，被告黃聰明於94年1月28日起訴請求登記，嗣勝訴確定後，於100年8月16日登記最高限額抵押900萬元。
（二）爭執事項
1.被告蔡銘冠對原告仍有返還買賣價金債權存在，原告對被告蔡銘冠主張票據之時效抗辯，是否屬違反誠信原則及構成權利濫用?
2.原告對被告黃聰明提出票據之時效抗辯，是否為追加不合法? 被告黃聰明嗣後之聲請強制執行有無中斷票據時效之效力?
3.被告黃聰明對原告之抵押債權究為若干? 可請求利息之範圍?
4.被告黃聰明關於92年度小字第1號民事判決（金額3萬元）所得請求之利息為何?
四、法院之判斷
（一）被告蔡銘冠對原告仍有返還買賣價金債權存在，原告對被告蔡銘冠主張票據之時效抗辯，是否屬違反誠信原則及構成權利濫用?
1.被告蔡銘冠雖主張縱本票債權之時效消滅，但其對原告有返還買賣價金之債權存在，原告主張時效抗辯為權利濫用，經查依票據法第22條第1項規定，票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；三年間不行使，因時效而消滅。又依民法第130條之規定，時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。被告蔡銘冠雖曾於向法院聲請准許強制執行之本票裁定，惟該本票裁定屬非訟事件，應屬民法第129條第1項之「請求」，而非同條項中之「起訴」，被告蔡銘冠對於已取得執行名義之本票債權，須於六個月內開始強制執行或聲請強制執行，始能保持時效中斷之效力。於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，應解為得自該強制執行程序終結之翌日起六個月內另行聲請強制執行，而保持中斷時效之效力。
2.被告蔡銘冠所有如附表一所示編號1之本票於92年9月14日罹於時效，其於89年聲請強制執行未受清償後，又於97年6月24日未受清償，再於100年8月11日聲請強制執行；編號2、3之本票於92年2月27日罹於時效，其於100年11月1日聲請強制執行；編號4、5之本票分於92年1月24及2月27日罹於時效，其於100年11月22日聲請強制執行，其於聲請強制執行後，並未於強制強制執行程序終結之翌日起六個月內另行聲請強制執行，該票據時效已消滅，此係票據法及民法所明文規定，被告蔡銘冠欲行使票據權利，自應遵守相關規定，自難稱原告提出時效抗辯，係違反誠信原則及構成權利濫用，而其雖主張對原告有返還買賣價金之債權，惟該案件尚未確定，自難稱係有執行名義，而得參與本件分配款之分配。
（二）原告對被告黃聰明提出票據之時效抗辯，是否為追加不合法? 被告黃聰明嗣後之聲請強制執行有無中斷票據時效之效力?
1.被告黃聰明之本票債權依據前開（一）說明，亦已於93年6月30日及92年12月31日即罹於時效。其雖於94年7月6日、97年12月10日及98年2月19日均參與分配，惟無法使已消滅時效之票據債權回復，亦不能稱後續執行案件因被告黃聰明未獲分配，故原告未提出時效抗辯，即稱原告有承認債務之行為，至被告黃聰明又稱原告曾多次請求被告黃聰明暫緩執行地價補償費，並同意不提出票據時效抗辯一節，為原告所否認，亦不能認原告有承認債務之行為，故被告黃聰明主張本件本票時效未完成，並無所據，自不得持該本票參與分配。
2.雖被告黃聰明另主張原告於101年5月11日「民事準備程序狀」始提出時效抗辯與原告101年2月6日「民事變更、追加起訴狀」所載抵押債權不存在之請求基礎事實顯非同一，不符民事訴訟法第255條之規定，更明顯有礙被告防禦權之行使及本件訴訟之終結，依法自不得追加變更，惟查原告提起分配表異議之訴之目的，本在確認被告黃聰明所得分配之款項，關於黃聰明債權有無消滅或障礙事由，於本次訴訟一併解決，基礎事實應屬同一，且無妨害訴訟之終結及被告黃聰明防禦權之行使，應予准許，被告黃聰明所稱原告不得追加票據時效抗辯一節，並無理由。
（三）被告黃聰明對原告之抵押債權究為若干? 可請求利息之範圍?
1.被告黃聰明之票據債權雖已罹於時效而消滅，惟查被告黃聰明於100年8月16日登記最高限額抵押900萬元，有他項權利書可稽，而此項最高限額抵押係由於原告於86年間向被告黃聰明借款200萬元，於86年10月20日登記抵押權300萬元，嗣後雙方於89年5月6日重新定約改定抵押權900萬元（本院卷第109、110頁），因原告拒絕登記，被告黃聰明於94年1月28日起訴請求登記，俟勝訴確定後方於100年
8 月16辦理登記（本院卷第111頁），故本件900萬元之最高限額抵押所擔保者乃原先300萬元債權及之後所發生之債權無疑，故被告黃聰明提出明抵押債權存在之證明，仍得就抵押物取償並優先分配，先予敘明。
2.經查被告黃聰明自認借予原告之本金為380萬元，其餘均為利息，原告所開具之附表二之本票係同意債務更新，利息列入本金，故本票金額合計864萬7490元即為抵押債權金額，然查原告否認有債務更新之合意，被告黃聰明又無法證明兩造間有此合意，自不能推論開具本票即稱有將利息滾入本金之債務更新合意，故除被告黃聰明借貸之380萬元本金以外之利息債權，依民法第126條之規定時效為5年，被告黃聰明於100年8月25日始以抵押債權聲請參與分配，已罹於時效而消滅。至於其主張於94年7月6日、97年12月10日及98年2月19日均參與分配，有中斷本金之利息債權時效，債權並未消滅一節，惟查被告黃聰明於該等執行案件係以本票裁定參與分配，並未就抵押債權之利息提起請求，並不發生中斷之效力，故38 0萬元本金以外之利息債權，已罹於時效而消滅。
3.原告雖主張被告黃聰明之抵押債權僅有203萬元（含92年度嘉小字第1號民事判決3萬元及前開借貸200萬元），經查被告黃聰明主張86年10月20設定300萬元抵押權後，原告仍陸續借款100萬元、10萬元、20萬元、50萬元，合計180萬元，原告雖否認此情，惟查由附表二原告所開具之四張本票300萬元、300萬元、67萬6000元、197萬1490元觀之，若原告僅借款200萬元，何以在89年8月14日及90年1月3日開具合計金額864萬7490元之本票? 又何以於89年5月6日重新約定抵押權金額為900萬元? 足證原告與被告黃聰明間之借貸連同利息滾入本金計算結果，至開立本票時應有達864萬7490元之金額，方有設定900萬元抵押權之約定，而由被告黃聰明所提出附表三之原告借款情形計算表觀之，864萬7490元之本票確係380萬元本金加計月息百分之2.4或2，且將利息滾入本金而來無誤，故應以被告黃聰明之主張為可採。
4.綜上所述，本件被告黃聰明之抵押債權本金應為380萬元，而被告自認於開具本票時改為利息為年息百分之五（本院卷第232頁），且因原告已提出利息之時效抗辯，依民法第126條之規定時效為5年，被告黃聰明僅得請求起計算五年內之利息，即100年8月25日前5年為95萬元（0000000元×0.05×5＝950000），加計聲明參予分配後之利息即100年8月26日至12月5日止，計133日，其利息為為6萬9,232元（0000000元×0.05÷365×133＝69,232元）， 共計475萬元，故原告主張被告黃聰明之分配金額超過203萬元部分應予剔除，不得列入分配，亦屬無理由。
（四）被告黃聰明關於92年度小字第1號民事判決（金額3萬元）所得請求之利息為何?被告黃聰明除上開抵押債權得請求475萬元外，尚持本院92度嘉小字第1號民事判決為執行名義，請求金額為3萬元，依該判決自91年12月31日起得請求百分之五之利息，其於94年7月6日、97年12月10日及98年2月19日均聲請強制執行，故時效自該時中斷起算，並未超過5年，故至100年12月5日止所得請求之利息為1萬3,405元（30000元×0.05÷365×3262＝13405元），合計4萬3,405元，故被告黃聰明總計可分配金額為479萬3,045元（0000000＋43405=0000000）。
五、綜上被告蔡銘冠之本票債權已罹於時效而消滅，原告主張並聲明本院100年度司執字第18280號訴訟費用執行強制執行事件，於101年1月9日作成分配表，次序3、11、13、14及15即被告蔡銘冠之分配金額5萬8,832元、136萬5,611元、362萬9,672元、255萬9,781元、511萬9,562元均應予剔除，不得列入分配，剔除之金額應發還次序19之原告，為有理由。而次序7第一順位抵押權即被告黃聰明之分配金額超過479萬3,405元部分應予剔除，不得列入分配，剔除之金額應原告，為有理由，逾此部分為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書記官 葉昱琳附表一：
┌───┬──────┬──────┬─────┬─────────┐│編號 │ 發票日 │ 到期日 │ 金額 │備註 ││ │ │ │（新臺幣）│ │├───┼──────┼──────┼─────┼─────────┤│ 1 │86年9月10日 │89年2月25日 │ 80萬元 │89年度票字第438號 ││ │ │ │ │裁定，經89年度執字││ │ │ │ │第2307號執行全未受││ │ │ │ │償，97年6月24日再 ││ │ │ │ │聲請執行，97年執字││ │ │ │ │第17964號全未受償 ││ │ │ │ │，100年8月11日再聲││ │ │ │ │請執行併100年度司 ││ │ │ │ │執執字第26988號執 ││ │ │ │ │行事件。 │├───┼──────┼──────┼─────┼─────────┤│ 2 │87年9月1日 │ │ 120萬元 │89年度票字第436號 ││ │ │ │ │裁定，100年11月1日│├───┼──────┤89年2月28日 ├─────┤聲請強制執行，併10││ 3 │89年9月5日 │ │ 180萬元 │0年司執字第18280號││ │ │ │ │執行事件。 │├───┼──────┼──────┼─────┼─────────┤│ 4 │ │89年1月25日 │ 212萬元 │89年度票字第437號 ││ │ │ │ │裁定，100年11月22 │├───┤87年8月25日 ├──────┼─────┤日聲請強制執行，併││ 5 │ │89年2月28日 │ 150萬元 │100年司執字第18280││ │ │ │ │號執行事件。 │└───┴──────┴──────┴─────┴─────────┘附表二：
┌───┬──────┬──────┬──────┬─────────┐│編號 │ 發票日 │ 到期日 │ 金額 │備註 ││ │ │ │（新臺幣） │ │├───┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│ 1 │89年8月14日 │90年7月1日 │ 300萬元 │91票字第736號裁定 ││ │ │ │ │其於94年7月6日在93│├───┼──────┼──────┼──────┤年執字第16807號、 ││ 2 │89年8月14日 │90年7月1日 │ 300萬元 │97年12月10日在97執││ │ │ │ │宇字第36252號、98 │├───┼──────┼──────┼──────┤年2月19日在執宇字 ││ 3 │89年8月14日 │90年1月1日 │67萬6000元 │第6297號以本票裁定││ │ │ │ │參與分配未獲清償，│├───┼──────┼──────┼──────┤再於100年8月25日在││ 4 │90年1月3日 │90年7月1日 │197萬1490元 │100年司執字第18280││ │ │ │ │號以本票裁定及最高││ │ │ │ │限額抵押參與分配。││ │ │ │ │ │└───┴──────┴──────┴──────┴─────────┘