臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度簡上字第15號上 訴 人 翔富旅行社股份有限公司法定代理人 何育才訴訟代理人 廖道成律師被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國
軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場承受訴訟人）法定代理人 陳皇綿訴訟代理人 鄧國璽律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國101年1月10日本院嘉義簡易庭101年度嘉簡字第639號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止；法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第 168條、第169條、第175條第1項、第2項，分別定有明文。
二、本件被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場因配合行政院組織改造，業已併入行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場，並由陳皇綿擔任場長，有行政院函令可按（本院卷㈠第177至183頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、上訴人上訴意旨除引用原審抗辯所為之陳述外，並補稱：
一、依招商作業申請須知內容第5.1.1第2項規定「單一公司申請人於獲得本案最優申請人資格後，得不另籌設公司，惟仍應設立專門部門或單位，以負責興建及營運本計畫」，由上開規定可知，原則上係允許最優廠商可另行成立新公司來負責興建及營運本計畫。上訴人加入投標，即尋求乖乖龍經營團隊參與籌劃，設專責營運之農場公司為協力廠商，得標後立即呈報，因受相關法規限制，請求改由乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司）概括承受上訴人應履行之各項約定及協議，經被上訴人原則上認可，然受限於行政體系之規範，須上呈上級主管行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會），然遭退輔會於民國100年3月11日函覆拒絕，被上訴人即擅自主張終止系爭契約。
二、坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○ ○號土地上，如原審判決附圖編號Ａ部分面積66.55平方公尺及Ｂ部分面積38.02平方公尺之地上物（下稱系爭土地上物）已交還被上訴人，惟兩造間另案臺灣高等法院臺南分院 102年度重上字第10號民事判決上訴三審中，牽涉履約保證金及違約金等問題，故本件仍請求法院依法判決等語。爰聲明：判決如主文所示。
貳、被上訴人答辯意旨除引用原審所為之陳述外，並補稱：
一、被上訴人就嘉義農場委外經營事宜，於99年11月間對外公開招商，並提出「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營招商作業申請須知」之標案，上訴人參與競標，於 100年1月7日經被上訴人嘉義農場組成之甄審會評選為最適合經營之民間機構。兩造於100年1月27日簽訂行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約（下稱系爭委託民間參與經營契約），然上訴人以其於試營運期間無法增列旅館業經營項目，依法不得經營旅館業等事由，向被上訴人要求變更履約當事人為乖乖龍公司。惟依系爭委託民間參與經營契約第14.3約定：「乙方（即上訴人）就本契約之一切權利義務及契約當事人地位均不得轉讓予第三人。」，故被上訴人未准允上訴人提出以乖乖龍公司為當事人請求換約乙事，並無違反契約規定。而上訴人於簽約後未依約履行相關事項，經被上訴人多次函文要求履約，惟經上訴人一再以未同意換約前拒絕履約，故被上訴人於100年8月25日以嘉農觀字第0000000000號函文通知上訴人自 100年9月1日終止雙方契約，並請求上訴人返還營運資產。上訴人亦於100年9月13日以翔富字第0002號函通知 100年9月1日終止雙方契約。
故本件系爭委託民間參與經營契約確實經雙方主張終止，上訴人自應依系爭契約規定返還資產等語。
二、系爭地上物原來由上訴人僱請的保全人員占有中，訴外人乖乖龍公司發文給被上訴人，表示系爭地上物已經交還給被上訴人，目前保全人員已經撤除，系爭地上物係由被上訴人接管，但仍請求鈞院依法判決。
三、並聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
叁、本件依民事訴訟法第27條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠被上訴人於99年11月公開招商嘉義農場遊憩設施委託民間參
與經營之標案，上訴人參與競標，於 100年1月7日經被上訴人嘉義農場組成之甄審會評選為最適合經營之民間機構。
㈡兩造於100年1月27日簽訂系爭委託民間參與經營契約，被上訴人同意讓上訴人先試營運3個月。
㈢上訴人依規定得開立之發票為代收代付之特約業務，惟因不
得經營旅館業，故不得開立住宿發票。上訴人因無法開立住宿發票，向被上訴人要求變更履約當事人為訴外人乖乖龍公司，然經被上訴人拒絕。
㈣被上訴人以上訴人未依約履行為由，於100年8月25日以嘉農
觀光字第0000000000號函通知自 100年9月1日起終止雙方委外經營契約，並請上訴人依契約規定於100年9月30日前返還營運資產。
㈤上訴人則於100年9月13日以翔富字第0002號函通知於100年9月1日起終止雙方委外經營契約。
㈥本院另案100年度重訴字第87號確認契約存在事件，兩造於
審理中整理之不爭執事項中同意系爭契約已於100年9月1日終止，上訴人於一審並撤回確認系爭契約存在之先位聲明。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠兩造之委外經營契約是否已合法終止？兩造是否有合意終止
的事實？㈡被上訴人以兩造契約已終止為由，請求上訴人返還地上物，
有無理由？
肆、本院得心證之理由：
一、兩造之委外經營契約已合法終止㈠經查，依兩造於100年1月27日簽訂之系爭委託民間參與經營
契約第14.3約定「契約轉讓之禁止：乙方（即上訴人）就本契約之一切權利義務及契約當事人地位，均不得轉讓予第三人，違反本條規定之轉讓行為，對甲方（即被上訴人）不生效力」，有系爭委託民間參與經營契約附卷可稽（詳原審卷第77頁），依兩造間系爭委託民間參與經營契約之約定，兩造簽訂契約後，上訴人不得將契約當事人地位轉讓予第三人之約定內容，至為明確。惟上訴人於簽約成為履約當事人後，發現無法開立住宿發票之問題，始欲以乖乖龍公司概括承受上訴人之權利義務，惟乖乖龍公司係法人格獨立之公司，上訴人欲將經營業務權轉讓乖乖龍公司概括承受，係屬資格轉讓及變更契約當事人，兩造契約既已約明禁止轉讓契約當事人地位，則上訴人向被上訴人片面要求變更契約當事人，即屬無據。換言之，被上訴人不同意上訴人以乖乖龍公司概括承受上訴人營運業務及契約一切權利義務，並拒絕上訴人申請換約變更契約當事人，於法有據。
㈡次查，依系爭委託民間參與經營契約第 9.4.1約定「除非本
契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。」；第 5.1.1規定「乙方於營運期間每年應繳付甲方權利金包含定額權利金與營運權利金。定額權利金⑴第1至3年每年應向甲方繳交1000萬元。」；第11.1規定「乙方於本契約有效期限內，如有任何不依本契約之約定事項辦理，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大事情發生時，甲方得依下列順序處理，並以書面方式通知乙方：11.1.1要求限期改善。11.1.2要求乙方繳納懲罰性違約金或終止營運之一部或全部。11.1.3終止本契約」（詳原審卷第56、65、69頁）。
㈢而上訴人於簽約後自 100年2月1日起試營運乙事，為兩造不
爭執，故第1年營運時間為100年2月1日至101年1月31日止，依系爭契約第5.1.1約定，第1年應繳納之定額權利金為1000萬元，被上訴人於 100年3月2日以行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第 0000000000號函知上訴人第1年定額權利金1000萬元，應於100年2月28日前繳付，逾期未繳付期間，依合約第 5.3約定權利金遲延給付罰則規定辦理，因上訴人未補足應繳餘款3,194,447元，被上訴人復以100年5月5日嘉農觀字第0000000000號函、100年5月26日嘉農觀字第0000000000號函知上訴人依契約於科處懲罰性違約金至上訴人補足定額權利金為止等事實，經兩造間另案臺灣高等法院臺南分院 102年度重上字第10號請求確認契約存在等事件認定在案（詳本院卷㈡第 8頁），足見上訴人確有違約之事實。上訴人另積欠電話及網路費用43,994元、電費157,376元、接電費1,849元、電信費18,300元未繳之事實，亦有台灣電力股份有限公司嘉義區營業處100年7月20日嘉區費處發字第00000000號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場 100年8月1日嘉農觀字第0000000000號函附於上開請求確認契約不存在事件卷宗可參，經被上訴人函知上訴人限期繳納仍逾期未繳，被上訴人則處以懲罰性違約金 8萬元，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場 100年8月2日嘉農觀字第0000000000號函、100年8月12日嘉農觀字第0000000000號函附於上開請求確認契約不存在事件卷宗可稽，此亦經另案臺灣高等法院臺南分院 102年度重上字第10號請求確認契約存在等事件判決認定在案（詳本院卷㈡第 8頁背面）。
㈣因此，上訴人簽訂系爭委託民間參與經營契約後，有電信費
及電費未繳交、未補足履約保證金、第 1年定額權利金之不足額及利息未繳交等可歸責於上訴人之違約事由，經被上訴人多次書面通知限期改善、處以懲罰性違約金均無效果，故被上訴人於100年8月25日以行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號函知上訴人自100年9月
1 日起終止系爭契約（詳原審卷第79頁），經核與系爭契約之約定相符，故被上訴人終止契約之意思表示自屬合法，本件系爭委託民間參與經營契約業經被上訴人合法終止乙節，堪以認定。
二、被上訴人請求上訴人返還系爭地上物為無理由兩造間系爭委託民間參與經營契約經被上訴人合法終止乙事，業如前述，則被上訴人依系爭委託民間參與經營契約之約定，請求上訴人將系爭土地上物返還予被上訴人，原本應屬可採。惟查，上訴人主張於本件言詞辯論終結前，已將系爭地上物交還予被上訴人之事實，經核與被上訴人於本院所稱系爭地上物已由其接管等語相符（詳本院卷㈡第22頁背面），足見兩造對於上訴人已將系爭地上物返還予被上訴人乙事，並不爭執，堪信屬實。因此，兩造間系爭委託民間參與經營契約經被上訴人合法終止，上訴人依系爭契約之約定，雖有返還系爭地上物之契約義務，然上訴人於本件言詞辯論終結前既已履行返還系爭地上物之債務，則兩造間關於被上訴人請求上訴人返還系爭地上物的債之關係即已消滅，故關於請求返還系爭地上物乙節，被上訴人已無訴之利益存在。惟被上訴人仍依契約之法律關係請求上訴人返還系爭地上物等語，即無理由，則其請求上訴人返還系爭地上物，自不應准許，應予駁回之。
伍、綜上所述，本件被上訴人終止兩造間系爭委託民間參與經營契約，既屬合法終止，則被上訴人請求上訴人依約返還系爭地上物，原本應屬可採。惟上訴人於本件言詞辯論終結前，已將系爭地上物返還被上訴人之事實，業據兩造陳明在卷，故此，關於請求返還系爭地上物乙節，被上訴人已無訴之利益存在，惟被上訴人仍請求上訴人返還系爭地上物，則其返還系爭地上物之請求，即不應准許，應予駁回。原審未及審酌上訴人已將系爭地上物返還予被上訴人，乃判命上訴人應將系爭地上物返還予被上訴人，並依職權宣告假執行及依聲請宣告供擔保免為假執行，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
民二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美法 官 林中如以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 13 年 7 月 16 日
書記官 許錦清