臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度簡上字第102號上 訴 人 林同和訴訟代理人 吳碧娟律師被上訴人 翁美珍訴訟代理人 洪千雅律師被上訴人 黃富達訴訟代理人 張雯峰律師訴訟代理人 奚淑芳律師訴訟代理人 鐘育儒律師訴訟代理人 張書瑋律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國102 年9月4 日本院嘉義簡易庭102年度嘉簡字第55號第一審判決提起上訴，本院於103年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人即原審原告主張其係嘉義縣○○鄉○○○○段（以下如未特別說明，均為同段）283 之1 地號土地（下稱系爭甲地）所有權人，而上訴人所有上揭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依袋地通行權，得通行被上訴人翁美珍所有283 之12地號土地（下稱系爭乙地）及被上訴人黃富達所有283 之11地號土地（下稱系爭丙地，與系爭乙地合稱系爭土地）以到達公路，惟為被上訴人所否認。則上訴人基於袋地通行權對上開土地通行權之存否並不明確，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，則上訴人提起本件確認通行權存在之訴即非無法律上利益，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款、第256 條分別定有明文。本件上訴人原起訴主張㈠確認上訴人就被上訴人翁美珍所有之系爭乙地如起訴狀附圖（見原審卷一第4 頁）所示A 部分範圍（實際面積以測繪為準）有通行權存在；㈡被上訴人翁美珍不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙上訴人通行。嗣於原審法院囑託嘉義縣水上地政事務所測量繪製複丈成果圖後，復於101 年10月23日具狀表示除前揭聲明外，另追加被上訴人黃富達及訴之聲明：㈠確認上訴人就被上訴人翁美珍所有之系爭乙地如該訴狀方案一、二所示A 部分，有通行權存在。㈡確認上訴人就被上訴人黃富達所有之系爭丙地如前揭方案一、二所示B 部分（實際面積以測繪為準，方案一、二參見原審卷一第51、52頁），有通行權存在。㈢被上訴人不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙上訴人通行。
上訴人又於原審102 年8 月15日言詞辯論期日時當庭更正聲明為：確認上訴人所有系爭甲地就被上訴人翁美珍所有系爭乙地如本判決書附圖所示b-c-e-f 連接線所圍區域面積46平方公尺及被上訴人黃富達所有系爭丙地如本判決書附圖所示a-b-d-e 連接線所圍區域面積25平方公尺範圍內，有通行權存在；㈡被上訴人不得在前項所示土地範圍內設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為（參見原審卷二第81頁、原審卷一第232 頁）。上開訴之變更及追加，就載明請求通行權土地之面積範圍部分，係屬更正事實上陳述；就追加被告即被上訴人黃富達及訴之聲明部分，其請求之基礎事實均為上訴人所有系爭甲地需通行鄰地，該基礎事實具關連性、同一性，請求之利益亦屬同一，且證據資料可共通利用，本於訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，且不甚礙原審被告即被上訴人翁美珍、黃富達之防禦及訴訟之終結，依上開規定，上訴人於原審所為上揭訴之追加變更，於法尚無不合，應予准予。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人所有系爭甲地，與被上訴人翁美珍所有系爭乙地及被
上訴人黃富達所有系爭丙地相鄰，系爭甲地起初經由285 之
7 地號土地通行出入，然於90年間，285 之7 地號土地所有權人在該地興建房屋，並以圍牆封閉系爭甲地經由該地之通行，嗣上訴人改由系爭乙地通行出入，詎料101 年間被上訴人翁美珍以鐵絲網等地上物圍堵系爭甲地通行系爭乙地之道路，致使上訴人已無其他適宜聯絡之對外道路可資為通常之使用，又被上訴人黃富達所有系爭丙地與系爭乙地均為空地，且兩筆土地相連，故系爭甲地，亦有從系爭乙地通行至公路之必要。又系爭甲地目前雖可經由283 之3 土地上之既成巷道通行（下稱系爭巷道），然該巷道最窄處為1.5 公尺，且設置有水錶、臨系爭巷道之牆壁上裝設有冷氣機等物件，均會影響車輛之通行，而汽車已成為臺灣社會普遍代步之工具，上開1.5 公尺之路寬顯不足供一般汽車及救護車通行出入，故無從為適宜之聯外道路，若要以拓寬系爭巷道方式通行，勢必拆除該巷道兩旁之建築物，且283 之3 地號土地臨系爭巷道之建物甚小，屋主經濟情況不佳，如拓寬系爭巷道，所拆除部分為該屋廚房，如拆除範圍更大，將波及廚房前面房間，顯非損害最少之處所及方法。另系爭甲地上有上訴人所有之401 建號建物即門牌號碼嘉義縣○○○○路00號房屋（下稱系爭房屋），該屋於申請建築執照及使用執照時，固依建築法第48條第1 項規定，指定建築線之聯外道路為28
5 之7 地號土地，然嘉義縣水上鄉公所不會實質審查285 之
7 地號土地是否確為既成道路，且該土地之所有權人事後興建圍牆封堵，不能以此認定係上訴人自己行為所造成。又若被上訴人能就系爭土地合併申請建築執照，其建築所需之法定空地面積可將上訴人主張之通行範圍納入計算，可供建築面積不會減少，如被上訴人不願合併申請建築執照，上訴人亦願提供同等面積供被上訴人作為法定空地，此可使損害減至最低，且系爭土地為空地，並無拆除建物或搬遷之問題，應屬損害最少之處所及方法等情。為此爰依民法第787 條規定，起訴請求為確認對系爭土地有通行權存在，暨命被上訴人不得在應供通行之區域設置障礙物，妨害上訴人通行行為之判決等語。
㈡並聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人所有系爭甲地就被上訴人翁美珍所有系爭乙地如附圖所示b-c-e-f 連接線所圍區域面積46平方公尺及被上訴人黃富達所有系爭丙地如附圖所示a-b-d-e 連接線所圍區域面積25平方公尺範圍內，有通行權存在。
3.被上訴人不得在前項所示土地範圍內設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。
4.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人翁美珍：系爭甲地並非袋地，且得以自相鄰283 之
3 地號土地上之系爭巷道直通公路，該巷道雖不足供汽車通行，然通行方式非須以汽車可以直達上訴人家門口才認適宜，目前尚有283 地號土地上之其他住戶利用通行該巷道，且
283 之3 地號土地所有人亦表示願意供上訴人通行，上訴人所有之系爭甲地並非無法或不適宜對外通行之土地。又上訴人所有系爭房屋，其於申請建築執照及使用執照時，依建築法第48條第1 項規定，指定建築線之聯外道路為285 之7 地號土地，上訴人當初既已指定該土地為通行道路，雖該土地後來被所有權人興建建物及圍牆封堵系爭甲地通行該地之出入口，然上訴人應對該土地主張通行權或公法上之地役關係，其捨此不為，顯已放棄通行該土地之權利，此係上訴人自己之任意行為所致，自不得再主張得改由通行被上訴人翁美珍所有之系爭乙地。復上訴人主張通行系爭乙地面積達46平方公尺，占系爭乙地總面積之14.51 ％，使被上訴人翁美珍得建築之面積縮減，無法完全利用，受有極大損害，且被上訴人間就系爭土地合併申請建築執照之機率甚低，上訴人以此為損害減至最低之論述，亦屬無據等語，資為抗辯。並聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。
㈡被上訴人黃富達除引用被上訴人翁美珍之答辯，並補充：系
爭甲地現通行之系爭巷道往北有彎曲狹長之道路可通公路，已足供通常使用，雖有繞遠路不便，然此難謂系爭甲地屬無適宜聯絡之土地，另系爭甲地數十年來之通行習慣為出入28
5 之7 地號土地或系爭乙地，而非系爭丙地，若認本件有通行鄰地之必要，應以通行系爭乙地為適宜。又參諸上訴人所提通行方案及相關地籍圖可知，283 地號土地與上訴人所有系爭甲地相連，依上訴人所提方案，不但嚴重損害被上訴人黃富達對於系爭丙地之土地利用權，且主張通行之道路（即系爭乙地、系爭丙地）均與系爭甲地相連，無法283 地號土地藉以連接通行，故上訴人所提方案無異使283 地號土地形成另一袋地，嗣後必將就其通行權再起爭訟，顯為損人不利己之計等語，資為抗辯。
三、以下事實為兩造於原審及本院所不爭執，且據上訴人於原審提出上開土地之地籍圖、土地登記謄本、系爭房屋登記謄本（見原審卷一第4 、5 、10、11、30、42、49、50頁）、現場照片（見原審卷一第43至48頁、198 至205 頁）等件在卷可佐，並經原審法院會同兩造及上開地政機關人員至上開土地勘查現況並製有複丈成果圖（見原審卷一第66、91頁）及勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷一第27至28頁、76至77頁、19
5 至196 頁、原審卷二第33至38頁），自堪信為真實。㈠系爭甲地為上訴人所有，其上除上訴人所有之系爭房屋外，
尚坐落上訴人之母親林貴（已過世）所有之67建號建物木造平房一棟。該土地四週圍繞他人土地，南北西側均緊臨他人建物，東側臨系爭土地（地目為建、使用地類別為乙種建築用地），目前為空地。
㈡系爭甲地原本對外聯絡道路有三，即285 之7 地號土地、系
爭乙地及283 之3 地號土地上之系爭巷道。系爭房屋約於79年間興建完成，申請建築執照及使用執照時所指定建築線之聯外道路為285 之7 地號土地。
㈢系爭甲地最初經由285 之7 地號土地通行，嗣90年間遭285
之7 地號土地之所有權人蓋圍牆封堵出入處，上訴人遂改由被上訴人翁美珍所有系爭乙地通行出入，101 年間系爭乙地由被上訴人翁美珍以鐵絲封堵，上訴人目前只能以283 之3地號土地之既成巷道通行，該巷道最寬處2.2 公尺，最窄處
1.5 公尺，無法供汽車通行，巷道兩旁均有建物，從該巷道步行至最近產業道路口需迂迴行進5 分鐘，距離約400 至50
0 公尺。
四、得心證之理由：茲就本件兩造爭執事項，即㈠系爭巷道是否無法做為系爭甲地與公路之適宜聯絡、㈡若是，則上訴人當初指定285 之7地號土地為系爭房屋之聯外道路，後被封堵，是否屬上訴人之任意行為、㈢通行系爭土地是否為損害最少之處所及方法等，逐一論述如下：
㈠上訴人所有系爭甲地與公路無適宜之聯絡
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文。由是可知，民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。而土地是否不能為通常使用，則應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決意旨參照）。
2.被上訴人雖辯稱系爭甲地尚可經由系爭巷道與公路聯絡，非屬袋地云云，惟經原審法院會同兩造及上開地政機關至現場勘驗結果，系爭巷道接臨之道路雖有3.8 公尺至4.6 公尺寬，惟系爭巷道最窄處僅約1.5 公尺，最寬處約2.2 公尺，且其上有水錶1 只，從該巷道至最近產業道路距離約400 至500 公尺，步行約需5 分鐘等情，此有複丈成果圖、現場相片，及原審法院101 年12月14日與102 年3 月22日勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷一第77頁、第91頁、第122 頁、第196 頁）。本院衡諸汽車目前已漸漸成為吾人日常生活重要代步工具，而上訴人所有系爭甲地距離聯外公路尚有數百公尺距離，依其土地利用現狀，自有使用汽車出入之需求，然目前一般中型轎車之汽車寬度約達1.8 公尺之間，此有原審法院摘錄自網路之汽車車型資料在卷可佐（見原審卷一第119至121 頁），準此，上述供上訴人通行之系爭巷道最窄處僅約1.5 公尺，顯然系爭甲地現況，與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，要可認定。被上訴人等辯稱系爭甲地並非袋地乙節，與事實不符，尚難憑採。㈡上訴人不能通行285 之7 地號土地非因自己任意行為造成
1.次按直市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，建築法第48條第1 項定有明文，其立法理由略為：「明定直轄市、縣（市）（局）主管建築機關除對都市○○○○○道路及依法公告之道路以外，並得依建築管理規則就現有巷道指定建築線，俾改善該地區之交通情勢，以應需要。」，依該理由可知透過指定道路界定建築線之目的在改善交通情勢，俾使建物能臨接巷道以為出入。又參酌民法第787 條於98年1 月23日修正立法理由略以：「一、按鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用第一項有關必要通行權之規定，爰仿德國民法第九百十八條第一項，增訂第一項除外規定，原但書規定移列於第二項並酌作文字修正。至於所謂任意行為（德文will kurlicheHand-l
ung ），係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是。惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他客觀情事變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之」，依據該理由可知，土地所有人於因法律變更或有其他客觀情事變更時，進而影響其原有通行狀態時，可訴請變更原通行內容及方法。
2.被上訴人固辯稱系爭房屋係以285 之7 地號土地指定建築線，現不能通行該地，係上訴人自己任意行為所致云云，惟依上開規定及說明，建築法第48條第1 項規定之主要旨趣在於建物所臨道路時能否切合週遭之交通情勢，而不及於土地得否依建築線所指之道路為出入，足認該法規與民法第787 條在於調和相鄰土地關係，促進袋地利用，而非在解決袋地建築問題之立法意旨不同，自難以上開建築法規定比附援引推認上訴人指定建築線之行為即視為日後285 之7 地號土地被封堵時為上訴人自己行為所致，況所謂任意行為重在行為人對於其行為（如拆橋、讓與部分土地等），客觀上能預見任意行為所造成對土地負擔之結果，本得事先安排，若行為人未為之，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。則本件285 之7 地號土地既非上訴人自行建築圍牆封堵系爭甲地之出入，參以上訴人指定該土地為聯外道路之行為，目的在符合上開建築法規以取得建照，殊難以此逕認上訴人此舉係在自行排除或阻斷系爭甲地可通行系爭土地之意，復上訴人是否要對該土地之所有權人主張通行權或公用地役關係一節，此涉及袋地通行權要件中損害最少之處所及方法，亦與上開所謂任意行為無涉，自難以上訴人當初興建系爭房屋指定285 之7 地號土地做為建築線之行為，而認系爭甲地現無適宜聯絡公路之情，合於上開任意行為之內涵，是被上訴人上開本件指定285 之7 地號土地為建築線所需道路，已構成上訴人任意行為不能通達公路之抗辯，要與前開法規目的解釋有違，洵無可取。
㈢上訴人主張通行系爭土地之方案並非損害最少之處所及方法
1.再按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。而是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；若僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院95年度臺上字第2653號判決意旨參照）。
2.上訴人所有系爭甲地，既與公路無適宜之聯絡，且非上訴人之任意行為所生，已如前述，則自有通行周圍土地與公路聯絡之必要，惟仍應以對周圍地損害最少之處所為限，又土地所有人如有其他適宜之通行方式，而不需經由鄰地以至公路時，自不能為一己之便利而要求通行他人之土地，亦屬當然。經查，系爭巷道最窄處雖為1.5 公尺，並有水錶1 只置於其上，惟尚非不得申請相關權責單位將水錶移置他處或予以深埋方式避免暴露在外，而得防止其損壞。又系爭巷道西北面大部分為塑膠鐵網、木板隔牆，長約
11.82 公尺一節，此有現場照片及原審法院102 年6 月14日勘驗筆錄存卷可參（見原審卷一第122 頁、原審卷二第33頁）。參以系爭巷道已有1.5 公尺至2.2 公尺之寬度，僅須再就系爭巷道之一側（不須兩側）拓寬約1 公尺，即可供一般汽車通行，本院審酌上開塑膠鐵網、木板隔牆之價值不高，且西北面雖有66建號建物即門牌號碼十一指厝82號房屋臨接系爭巷道，惟依原審卷一第122 頁所附現場照片可知，其臨接處非屬建物之主結構，而係房屋最南側之牆壁，足見縱使拆除該建物之臨路部分，面積亦小，侵害尚非甚鉅。再者，被上訴人所有之系爭土地非屬都市○○道路用地，乃屬鄉村區乙種建築用地，其形狀為長方形，依上訴人主張通行方案之寬度為2.8 公尺計算，被上訴人實際損失面積各為46及25平方公尺，占被上訴人翁美珍所有系爭乙地之面積（317 平方公尺）14.51 ％，被上訴人黃富達所有系爭丙地（202 平方公尺）之面積12.37 ％（ 見原審卷一第11、42及232 頁），對系爭土地之侵害難
謂輕微，且上開土地無法以供他人通行之範圍納入法定空定面積計算，此有嘉義縣政府101 年12月25日府經建字第0000000000號函、102 年1 月18日府經建字第0000000000號函及102 年3 月27日府經建字第0000000000號函存卷可參（見原審卷一第87、114 、213 頁）。是系爭土地倘提供系爭甲地供作通行道路，被上訴人所受損害不貲，不言可喻。揆諸上開規定及說明，上訴人若以拓寬283 之3 地號土地上系爭巷道之西北側方式為通行，其所造成損害實較上訴人主張之方案或卷內其他方案（均係通行系爭乙地或丙地，僅面積不同）為小，故上訴人主張之方案與卷內其他方案，均與民法第787 條所示擇其周圍地損害最少之處所及方法之規定，即有未合。是上訴人應選擇損害較少即以拓寬系爭巷道之方式通行公路，方始合法。
3.至上訴人主張通行系爭乙地為當地居民長久之慣行，應一併考量云云，惟此部分主張已與上訴人起訴狀所載之「起初上訴人均從同段285 之7 地號土地通行出入」內容已有不符（見原審卷一第2 頁），上訴人前開主張是否為真，洵非無疑。上訴人再以證人林素蓮證詞為證，該證人固證稱其通行系爭乙地已經50幾年等語，然其亦表示系爭巷道也有走，但很少走，至於285 之7 地號土地比較沒有印象等語（見原審卷二第4 至6 頁），顯見證人慣行之通行方式與上訴人有異，只能稱是斯時證人與上訴人各自尋求自身便利之交通方式，故自難僅憑上開證詞推認上開土地之過去通行歷史及系爭乙地已成為穩定之通行秩序一節，而不足為上訴人有利之認定，是上訴人以上開證詞做為應適用其主張通行方案之依據，亦非可採。
五、綜上所述，系爭甲地尚有拓寬系爭巷道以通行公路之方式，所造成損害顯較通行系爭土地為少，上訴人捨此不予通行，而主張通行系爭土地至最近公路，固對上訴人最為便利，然此顯非選擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，殊堪認定。從而上訴人本於民法第787 條袋地通行權之法律關係，請求確認其對系爭土地有通行權，被上訴人並應容忍上訴人在前項有通行權之土地通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。原審判決依法駁回上訴人之訴，經核並無違誤，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對於判決之結果不生影響，爰不另贅論，附此說明。
七、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 林中如法 官 陳思睿以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
書記官 李宗軒