臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度簡上字第108號上 訴 人 陳美代訴訟代理人 陳清雄視同上訴人 柳泰州即柳春居被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 何書喬
林明錡上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國102年10月31日本院朴子簡易庭102年度朴簡字第77號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於103年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件視同上訴人柳泰州即柳春居經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。被上訴人主張其為視同上訴人柳泰州即柳春居之債權人，而上訴人與視同上訴人2人間之設定抵押權登記行為，因上訴人與視同上訴人2人間並無借貸關係存在，渠等通謀而為意思表示亦屬無效，詎視同上訴人柳泰州即柳春居竟將如附表所示土地設定抵押權予上訴人陳美代，致被上訴人對視同上訴人柳泰州即柳春居之債權無法獲償，為此提起本件確認之訴等語，足認上訴人與視同上訴人 2人間借貸關係是否存在，即屬不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、被上訴人起訴主張：
一、視同上訴人柳泰州即柳春居於民國87年9月9日向被上訴人借款新臺幣（下同）40萬元，約定按月攤還本息，共分40期攤還完畢，並以每月23日為攤還本息日，如未按期攤還，自遲延日起至清償日止，依應繳金額年息19.71%計算之違約金。
視同上訴人柳泰州即柳春居自借款後清償32期，計本金299,336元，尚餘本金100,664元及利息未清償，被上訴人已對其取得臺灣臺北地方法院90年度北簡字第 19365號民事判決之執行名義，後換發本院99年度司執第 37059號債權憑證。嗣被上訴人於101年5月29日聲請就視同上訴人柳泰州即柳春居所有如附表所示土地（下稱系爭土地）為強制執行，由鈞院101年度司執字第18588號給付借款事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，然鈞院執行處以該土地有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記存在，經鑑價後顯無拍賣實益為由，撤銷查封登記。
二、經查，系爭抵押權擔保債務之清償日期為87年12月31日，惟迄今未見上訴人行使系爭抵押權進行求償，其經系爭強制執行事件通知後亦未聲明參與分配，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯非無疑，上訴人應舉證證明系爭抵押權所擔保之債權有消費借貸關係之事實存在，如無法舉證，足認上訴人間之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，故請求確認抵押債權不存在，系爭土地共有人之一即得為全體共有人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。而視同上訴人柳泰州即柳春居為被上訴人之債務人，亦為系爭土地共有人之一，且怠於行使前開權利，被上訴人為保全債權，自得代位其請求確認系爭抵押權其擔保債權不存在，併請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242條、第821條、第880條及第767條規定提起本訴等情，並聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
叁、上訴人除原審抗辯外，茲補稱：
一、查上訴人與視同上訴人柳泰州即柳春居間，確存有消費借貸關係，有上訴人所提支票為證。原審雖認為票據為文義證券及無因證券，不足以證明其原因事實即上訴人與視同上訴人間債權存在。然上訴人與視同上訴人柳泰州即柳春居間確實因有消費借貸關係而開立支票，乃確實之事。且系爭抵押權設定係由嘉義縣朴子地政事務所附設公設代書辦理，而公設代書要求設定抵押權時，雙方必須到場，且債務人設定抵押權時，要開立支票與對方作為收據，並須負擔規費、代書費，倘若視同上訴人柳泰州即柳春居未向上訴人借款，其為何與上訴人辦理系爭抵押權之設定，開立 2張票面金額各50萬元， 1年後到期支票與上訴人當借據，並負擔此筆抵押權設定所有之規費及代書費，足證上訴人因此筆借款而辦理抵押權設定乙情，確屬真實。另上訴人為公務人員無需冒風險為通謀虛偽之抵押權設定，亦無需偽造文書。且上訴人在30年前借款與他人時，即絕對需辦理設定，始會借款。是上訴人僅係不諳法律相關事項，不懂借貸時須再開立借據方能證明雙方間債權債務關係，僅能提出支票為證。
二、次查，視同上訴人柳泰州即柳春居借款前幾年於支票到期時僅能償還利息，無能力償還本金，因此上訴人與其有此共識，而3、4年未曾將支票提示。又因視同上訴人柳泰州曾向上訴人換票，故才會出現支票發票日晚於抵押權設定登記日期。詎料，視同上訴人柳泰州即柳春居竟於向上訴人換票後，即不見蹤影，上訴人根本無從向其要求清償債務。而系爭土地為共有土地，面積僅50坪，位於嘉義縣東石鄉之鄉下，價值遠低於上訴人之債權 100萬，且上訴人年事已高，拍賣程序繁複，上訴人實無精力應付，故上訴人未能聲請拍賣系爭土地，故原審不能因未拍賣系爭土地即認定上訴人與視同上訴人柳泰州即柳春居間就系爭抵押權設定為通謀虛偽之意思表示。
三、再者，上訴人未於系爭強制執行事件聲明參與分配，乃因鈞院未合法通知由上訴人或上訴人配偶親自收文。鈞院雖表示該通知參與分配之函文，係由上訴人女兒代收，但是其已出嫁並未同住一起，且其工作繁忙，而耽誤未將函文交予上訴人，致上訴人不知聲明參與分配。況上訴人曾參與視同上訴人柳泰州即柳春居所有門牌號碼嘉義市○○路○段 ○○○巷○○號建物遭拍賣之分配，而因上訴人抵押權為第二順序，未分配到任何金額。
四、末查，上訴人於71年自陸軍醫院上尉護理長退休，每年可領取退休金約50萬，至86年時，15年間領取約 750萬元；另上訴人與配偶 2人，自65年起於文化路開設「明志商店」，於82年間該建物被嘉義市政府徵收，獲有補償 400多萬元；又上訴人因上開商店賺錢，再於75年時，在嘉義市○○路創辦佔地800坪之「小天使幼稚園」，並因85年間被徵收200坪土地及作為教室之建物，共獲補償 800萬元；此外，上訴人配偶從56年至86年之30年間，從事國中小教師及20年督學工作，薪資所得共計約 1,000萬元，是借予視同上訴人柳泰州即柳春居100萬元，尚屬合理，被上訴人主張100萬元為高額而懷疑上訴人借款能力等情，實屬有誤。至於被上訴人主張上訴人提出之支票新，不像90年所開立云云，實乃因上訴人將支票放於信封，而89年開立之支票至90年，也僅有 1年，故被上訴人質疑上訴人間借款為通謀虛偽意思表示乙情，並不足採。
五、並聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、本件經依民事訴訟法第 436條之1第3項、第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000地號土地（下稱系
爭土地）登記在視同上訴人柳泰州名下，視同上訴人柳泰州將系爭土地設定登記如附表所示之抵押權予上訴人陳美代。㈡視同上訴人柳泰州於87年9月9日向被上訴人借款40萬元，約
定按月攤還本息，共分40期攤還完畢，並以每月23日為攤還本息日，如未按期攤還，自遲延日起至清償日止，依應繳金額年息19.71%計算之違約金。被上訴人自借款後清償32期，計本金29萬9,336元，尚餘本金100,664元及利息未清償，業經臺灣臺北地方法院90年度北簡字第 19365號民事判決確定在案，被上訴人並換發本院99年度司執第 37059號債權憑證。
㈢被上訴人於101年5月29日聲請就視同上訴人柳泰州所有如附
表所示之系爭土地為強制執行時，經本院 101年度司執字第18588 號給付借款事件以該土地有系爭抵押權設定登記存在，經鑑價後顯無拍賣實益為由，撤銷查封登記。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠視同上訴人柳泰州與上訴人陳美代間關於系爭抵押權所擔保
之債權是否存在？㈡被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，暨請求塗
銷系爭抵押權，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第 709號判例參照）。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第 474條第 1項定有明文。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號、98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。
二、本件被上訴人提起確認上訴人及視同上訴人柳泰州即柳春居間抵押權不存在訴訟，並代位視同上訴人柳泰州即柳春居請求上訴人陳美代塗銷抵押權登記，上訴人陳美代則主張其與視同上訴人柳泰州即柳春居間有抵押權所擔保之債權存在，揆諸最高法院前揭裁判意旨，自應由主張抵押權所擔保債權存在之上訴人，就其與視同上訴人柳泰州即柳春居間有「消費借貸意思表示合致」暨「交付 100萬元借款」之事實，負舉證責任。
三、然上訴人陳美代就其與視同上訴人柳泰州即柳春居間「消費借貸意思表示合致」暨「交付 100萬元借款」之事實，僅陳稱：其於86年12月23日至87年1月5日間之某日交付 100萬元現金予視同上訴人柳泰州即柳春居等語。然上訴人就其確有交付 100萬元之事實，除其個人片面陳述外，仍未能提出其他客觀證據佐證確有交付之事實。至於上訴人陳美代具狀並於本院陳明其與配偶開設商店營業、退休領取高額退休金、另有領取土地徵收補償金等等，以主張其確有資力出借 100萬元借款等語，然上訴人陳美代前揭主張縱屬真實，亦僅能證明其有出借 100萬元款項之資力而已，尚無法以此證明其確有「交付」 100萬元予視同上訴人柳泰州即柳春居之事實。
四、次查，上訴人陳美代於原審另提出面額各50萬元之支票 2紙，主張其與視同上訴人柳泰州即柳春居間確有 100萬元消費借貸關係存在。然票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在，且交付票據之原因甚多，或為金錢之賠償、或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之交付授受或轉讓，自不足以證明其原因事實之存在（最高法院90年度台上字第 8號、89年度台上字第1082號裁判意旨參照）。因此，執票人持有票據之原因既非僅僅出於借款乙情，則上訴人陳美代縱使持有上開 2紙支票，亦無法逕以此證明支票之原因關係確係出於消費借貸關係。況且，上開支票發票日分別為90年11月20日及同年月27日，均在系爭抵押權存續期間之後，更難僅憑票面記載之文義證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。上訴人陳美代雖辯稱支票發票日晚於抵押權設定登記日期，係因視同上訴人屆期無法清償而向其換票等語，然上訴人陳美代前揭所述，除其個人片面陳述外，亦無法提出其他客觀證據以供本院調查，故其前揭主張尚無足憑採。
五、上訴人陳美代復辯稱：其於地政機關所辦理之系爭抵押權設定相關文書可證明有消費借貸關係等語，惟查，抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號裁定意旨參照）。上訴人陳美代僅以上開文書主張系爭抵押權擔保之債權確實存在云云，尚非可採。況且，辦理系爭抵押權設定登記之代書趙芳梨於原審證稱：辦理抵押權登記時，不會要求看債權證明文件，對於陳美代、柳泰州來辦理系爭抵押權設定登記時，是否有交付借款或現金已不記得了等語（詳原審卷第120、121頁），由證人趙芳梨前揭證述內容，僅能證明上訴人陳美代與視同上訴人間有辦理抵押權設定登記之事實，但仍無法證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，換言之，依設定抵押權之相關文書及證人趙芳梨前揭證述，尚無法證明上訴人與視同上訴人間確有消費借貸之意思表示合致及交付 100萬元借款之事實。
六、基上，被上訴人既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，依前揭舉證責任分配之原則，應由上訴人或視同上訴人就渠等間之消費借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。然上訴人就系爭抵押權所擔保之債權，未能證明其與視同上訴人間有消費借貸意思表示合致及交付 100萬元借款之事實，故被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且為保全債權而代位視同上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語，均為有理由。
陸、綜上所述，被上訴人依據抵押權與擔保債權間法律關係之從屬性，主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在等語，而上訴人或視同上訴人就渠等間確有消費借貸意思表示合致及交付借款之事實，則無法舉證證明之。從而，被上訴人請求確認上訴人與視同上訴人間如附表所示系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。故被上訴人依民法第242條及第767條中段規定，代位視同上訴人請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審判決確認上訴人及視同上訴人間就附表所示系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷上開抵押權設定登記，於法並無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第436條之1第3項、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
民二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美法 官 林中如以上正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書記官 許錦清附表：
┌──────┬────┬─────┬───┬─────┬───┬────┐│ 土地坐落 │抵押權登│抵押權收件│抵押權│抵押權存續│抵押權│設定範圍││ │記日期 │登記字號 │擔保債│ 期 間 │人 │ ││ │ │ │權總金│ │ │ ││ │ │ │額（新│ │ │ ││ │ │ │臺幣）│ │ │ │├──────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┤│嘉義縣東石鄉│86年12月│86年朴地登│100萬 │86年12月23│陳美代│12分之1 ││雙連潭段連潭│31日 │1字第01413│元 │日至87年12│ │ ││小段42之2 地│ │0號 │ │月23日 │ │ ││號土地 │ │ │ │ │ │ │├─┬────┴────┴─────┴───┴─────┴───┴────┤│備│原設定抵押權之土地為嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00地號土地，後該筆土││註│地於89年4月1日分割成同段42、42之1及42之2地號3筆，上開抵押權因而轉載 ││ │於分割後之同段42、42之1及42之2地號土地上。 │└─┴──────────────────────────────────┘