臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度簡上字第24號上 訴 人 葉明泉訴訟代理人 蕭敦仁律師被上 訴 人 羅文卿被上 訴 人 姜昌文被上 訴 人 許源興上二人共同訴訟代理人 何永福律師複代 理 人 嚴天琮律師複代 理 人 廖耿璋上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，上訴人對於民國102年1月23日本院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第717 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於民國104 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人羅文卿應將上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所一０四年七月二十九日複丈成果圖所示Ｃ部分面積十一平方公尺之茶樹、Ｄ部分面積二十四平方公尺之水泥地移除，並將該部分土地返還上訴人。
被上訴人姜昌文應將上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所一０四年七月二十九日複丈成果圖所示Ａ部分面積二平方公尺之桂花、Ｂ部分面積三平方公尺之櫻花、Ｌ部分面積一平方公尺之貨櫃、F 部分五平方公尺之水泥地加以移除，並將該部分土地返還上訴人。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）除確定部分外，訴訟費用由被上訴人羅文卿、姜昌文各負擔百分之十五，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意，民事訴訟法第459條第1項定有明文。又上開規定，於簡易訴訟案件之上訴程序亦有準用，民事訴訟法第436之1第3 項復有明定。查被上訴人羅文卿、姜昌文、許源興原先聲明上訴，表明對原審判決不利部分不服，請求廢棄改判，嗣分別於民國102 年4月15日、同年5月13日本院準備程序審理中，均主張撤回其聲明上訴之請求，由於本件上訴人葉明泉亦另於法定期間內合法提起上訴，並未提起附帶上訴，況上訴人葉明泉亦同意其等撤回上訴，故被上訴人羅文卿、姜昌文、許源興前開請求於法並無不合，自應准許。
二、按有關第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。簡易程序之上訴準用之；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第436 條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查本件上訴人原上訴聲明（其中第三項係上訴時追加聲明）為：「㈠、原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡、被上訴人三人就上訴人所有嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○○號土地內，如附圖一即嘉義縣竹崎地政事務所100年6月15日複丈成果圖所示Ａ部分面積54平方公尺、Ｂ部分面積81平方公尺之通行權不存在，並將土地交還上訴人。㈢、被上訴人3 人就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所101 年11月27日複丈成果圖所示甲部分面積85平方公尺水泥地面、涵管、擋土牆、茶樹、櫻花及桂花等固定物挖除，暨將同段619 地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所
101 年11月27日複丈成果圖所示丙部分面積11平方公尺之地下涵管、擋土牆、水泥、水泥基座、發電機加鐵皮屋等固定物挖除，將上開土地返還上訴人。㈣、被上訴人姜昌文應將占用嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○號（應係上訴人誤載，應為1134地號）土地如附圖三即內政部國土測繪中心100 年10月3 日鑑定圖(二)所示Ｑ-Ｍ-Ｄ-Ｎ-Ｑ連線所圍區域面積27平方公尺之水泥基座及水泥路面等地上物拆除。㈤、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」嗣於本院囑託嘉義縣竹崎地政事務所再次測量繪製複丈成果圖後，於104年10月8日具狀變更第3至5項上訴聲明為：「㈢、被上訴人羅文卿就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖所示Ｃ部分面積11平方公尺之茶樹、Ｄ部分面積24平方公尺之水泥地及Ｇ部分面積11平方公尺之擋土牆加以拆除，及就上訴人所有坐落同段619 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7月29日複丈成果圖所示Ｈ部分面積1平方公尺之擋土牆加以拆除，並將上開土地返還上訴人。㈣、被上訴人姜昌文就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖所示Ａ部分面積2平方公尺之桂花、Ｂ部分面積3平方公尺之櫻花、Ｉ部分面積17平方公尺之水溝（上覆蓋水泥地）、Ｍ及Ｎ部分電線桿、Ｌ部分面積1 平方公尺之貨櫃加以拆除，及就上訴人所有同段619 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖所示Ｆ部分面積
5 平方公尺之水泥地（上訴人誤載為位於同段626之2地號土地上）、Ｊ部分面積2 平方公尺之水溝（上覆蓋水泥地）加以拆除，並將上開土地返還上訴人。㈤、被上訴人姜昌文應將占用嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地如附圖三即內政部國土測繪中心100年10月3日鑑定圖（二)所示Ｑ-Ｍ-Ｄ-Ｎ-Ｑ 連線所圍區域面積27平方公尺土地返還上訴人。」，經核上訴人上開所為，就追加上訴聲明部分，被上訴人雖表示均不同意，然均係本於同一所有權及占有關係而為請求，堪認請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款規定，應予准許。另就載明請求拆除地上物及返還土地之範圍等部分，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，兩造就上訴人所有嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○○號土地上之通行權存在與否已發生爭執，上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，且上訴人此種不安狀態，能以確認判決除去之，則上訴人提起確認通行權不存在之訴，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠、於原審主張略以：
１、上訴人係坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○○號土地（下分別稱619 土地、626之2土地，合稱系爭土地）所有權人，及同段1134地號國有耕地之承租人，具有管理使用權。
被上訴人等則分別為鄰地所有人或國有土地承租人，渠等利用上訴人外出工作不在家期間，未經上訴人同意，擅將619土地西側緊鄰同段620 地號土地及626 之2 土地面臨同段62
5 地號土地間，開闢1 條約5 米寬之產業道路（下稱系爭道路）供被上訴人通行，經上訴人發現後制止無效，兩造就土地通行產生糾紛，前經嘉義縣梅山鄉調解委員會於89年3 月27日進行調解（下稱系爭調解）成立內容為：「一、對造人
(即被上訴人3 人）願給付聲請人( 即上訴人) 新臺幣( 下同) 11萬元整，作為道路補償費，付款方式：對造人等3 人應於89年4 月3 日前以上述現金給付聲請人。二、對造人等
3 人應在89年6 月27日以前在聲請人土地地界邊緣築起1 尺( 30 公分) 高之擋水牆( 該路段全程) 。三、對造人等3人同意無條件給與聲請人架設水管以利灌溉茶園。…」；詎兩造成立調解後，被上訴人等除匯款予上訴人11萬元外，拒絕履行第2 、3 項調解條件，復因未施作擋水牆，導致洪水由上方即被上訴人等土地流到上訴人之土地危害生命財產安全，且上訴人架設灌溉茶園之水管屢遭被上訴人故意破壞。蓋被上訴人等無權占用上訴人所有之土地，上訴人對被上訴人等為解除系爭調解契約之意思表示，將11萬元退還，詎被上訴人羅文卿又於96年7 月5 日將該11萬元提存到法院。嗣後，上訴人曾於96年11月間起訴請求被上訴人等交還土地，並終止系爭調解契約內容( 上訴人真意應為解除契約) ，經本院96年度嘉簡字第995 號案件於96年12月18日勘驗現場時重申解除系爭調解契約之意思表示，因被上訴人認諾願移除相關地上物交還土地，故上訴人乃撤回該件訴訟。不料，於上訴人撤回起訴後，被上訴人姜昌文未移除設置擋土牆、發電機、水泥基座及水泥路面等地上物。被上訴人羅文卿雖於99年8 月22日移走占用土地之貨櫃屋，惟其上之水泥平台、地上茶樹及其下之地下涵管亦無移除。被上訴人許源興於上訴人土地上設置之鋼骨亦拒絕移除。被上訴人等仍繼續無權占用上訴人土地，渠等自應將占用土地全數返還上訴人。
２、被上訴人羅文卿於75年12月11日買賣取得科子林段620 、62
5 地號土地，均為杉木林地，早期亦有道路可供通行至公路（即嘉義縣竹崎地政事務所100 年1 月25日複丈成果圖所示1283、1286地號土地部分為日據時代之舊道），並承租1135地號國有地，原本625 地號土地得由620 地號、1135地號土地對外通行至公路，卻因其出賣620 地號土地，致625 地號土地無對外適宜聯絡，按民法第787 條第1 項、第789 條第
1 項規定，並參照最高法院53年台上字第2996號判例意旨、90年度台上字第1679號判決，被上訴人羅文卿所有之625 地號土地僅能通行620 地號土地。另被上訴人許源興向林務局承租同段186 地號林班地，原有通路可通行至公路，縱部分因土石滑落阻塞，其亦應設法修復，而非主張通行鄰地致上訴人受有損害。另被上訴人姜昌文現占有使用同段620 地號（蓋蘭花園溫室）及同段1135地號土地與公路有適宜聯絡，無庸通行上訴人所有626 之2 、619 土地。惟被上訴人3 人則均稱渠等有此通行權之存在，爰依民法第767 條、第773條規定，及占有之法律關係提起本訴，請求確認被上訴人3人通行權不存在，並除去地上物，將土地交還上訴人。
３、被上訴人等雖辯稱系爭道路是公家鋪設且經上訴人同意，惟其等無法證明，且上訴人亦否認之。系爭道路是80幾年間被上訴人等趁上訴人不在家時所鋪設，非屬年代久遠，且上訴人之父親葉風孕亦未同意，因未申請鑑界，詎料被上訴人羅文卿整地後，竟將道路全部興築在上訴人之土地上，衡情亦未經過協調，蓋若曾協調，理應620、625土地所有權人及61
9、626之2 土地所有權人各出一半土地。又按嘉義縣道路管理自治條例第12條第2項、第4條第2項第2款規定，嘉義縣○○鄉○○○○○道路僅是管理機關，其逕自於101年8月17日以嘉梅鄉0000000000000號函認定系爭道路為既成道路，已與司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435 號判例意旨之既成道路之構成要件不符，違法且有圖利之嫌。倘該道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，此有司法院釋字第400 號解釋理由書、最高行政法院81年判字第2104號判決、本院90年訴字第1209號、93年度訴字第627號等判決意旨足稽。
４、且被上訴人許源興未經許可，擅自砍伐林木興建地上物經營耳根清淨民宿，系爭道路僅通往同段186 林班地之民宿，顯為特定人使用，且被上訴人許源興與訴外人許耀郎因違法經營民宿，已遭林務局終止租約並訴請拆除地上物返還土地，經本院98年嘉簡字第850號、100年簡上字第23號民事判決確定在案，被上訴人許源興就186 林班地已無承租權，屬於無權占用，故被上訴人許源興更無權向上訴人主張袋地通行權。
５、系爭調解成立內容第2 項亦相當明確，僅是法院審查結果不予核定，原因是希望補正依地籍圖測繪擋土牆位置、寬度（起迄點），就架設水管之位置、起迄點、架設方式、數量、範圍載列附圖等，作為得強制執行之依據，被上訴人等違約不履行，尚破壞上訴人架設之水管，上訴人解除契約並無不合等語。原審並聲明：確認被上訴人3 人就上訴人所有科子林段619及626之2地號土地內，如嘉義縣竹崎地政事務所100年6 月15日複丈成果圖所示Ａ部分面積54平方公尺、Ｂ部分面積81平方公尺之通行權不存在；被上訴人羅文卿應將坐落○○○段000○0地號土地上如內政部國土測繪中心101年5月9日補充鑑定圖所示Ｖ-Ｗ-Ｔ-Ｕ-Ｖ連接線所圍區域面積7.2
2 平方公尺之水泥平台拆除；被上訴人許源興應將坐落○○○段000○0地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所100年6月15日複丈成果圖所示Ｄ分面積5 平方公尺之鋼骨移除；被上訴人姜昌文應將坐落○○○段000 地號土地上如前開附圖所示Ｅ部分面積2平方公尺之擋土牆及Ｆ部分面積4平方公尺之發電機拆除，及占用○○○段0000地號土地如內政部國土測繪中心100年10月3日鑑定圖(二)所示Ｑ-Ｍ-Ｄ-Ｎ-Ｑ連線所圍區域面積27平方公尺之水泥基座及水泥路面等地上物拆除；被上訴人3 人應將上開占用之土地全數返還上訴人；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、嗣經原審審理結果，認定被上訴人之主張為一部有理由、一部無理由，判決被上訴人即被告羅文卿應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如內政部國土測繪中心一○一年五月九日補充鑑定圖所示Ｖ-Ｗ-Ｔ-Ｕ-Ｖ連接線所圍區域面積七點二二平方公尺之水泥平台拆除，並將該部分土地返還上訴人即原告；被上訴人即被告許源興應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所一百年六月十五日複丈成果圖編號Ｄ所示面積五平方公尺之鋼骨移除，並將該部分土地返還上訴人即原告；被上訴人即被告姜昌文應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所一百年六月十五日複丈成果圖編號Ｅ所示面積二平方公尺之擋土牆及編號Ｆ所示面積四平方公尺之發電機拆除，並將該部分土地返還上訴人即原告；原告其餘之訴均駁回。上訴人對原審判決結果不服，向本院提出上訴，其餘部分則因兩造均未上訴而告確定。
㈢、除援引原審之主張外，並於本院補稱：
１、系爭調解筆錄雖經法院審查結果不予核定，然依最高法院87年台上字第2342號判決意旨，仍具私法和解契約效力，惟契約第二、三項之擋水牆施作位置及水管架設位置等內容不明確，且兩造事後對契約內容想法差距甚大，可知上開和解契約因兩造意思表示未合致或標的無法確定，欠缺成立要件而尚未成立。故被上訴人據上開和解契約主張其具有通行權即屬無理由。上訴人復主張依鄉鎮市調解條例第27條第1 項規定反面解釋，若調解未經法院核定，當事人仍得就該事件再行起訴、告訴或自訴，而非依民法上履行和解契約之法律關係起訴請求，足見調解未經法院核定，原調解即失其效力而不存在，並無民法上契約之效力，本無需再經終止或解除契約之意思表示，故本件並無原審認上訴人解除契約之意思表示難認合法之問題。又上訴人於原審執著於兩造間之和解契約是否解除，而漏未斟酌未經法院核定之調解筆錄，是否具民法上之契約效力，或和解契約是否已成立有效，上訴人於第二審程序初始即提出此項主張，不致造成對造突襲，亦未妨礙訴訟進行或浪費司法資源，且該主張對本訴訟成敗具決定性影響，倘不許上訴人提出，上訴人之利益恐犧牲而顯失公平，依民事訴訟法第447 條第1項6款應准許上訴人提出此新攻擊防禦方法。
２、縱認兩造間之上開和解契約成立，惟被上訴人等3 人遲至99年8 月前仍未依約施作擋水牆，遲延該契約達十年之久，民法第254 條之立法目的雖為保障他方當事人，避免一經遲延即遭解約，然被上訴人等並無履行前開契約之意願，上訴人縱未催告定履行期，亦不影響上訴人解除上開和解契約之權利。綜上，該和解契約至遲應於99年10月14日，本件起訴狀繕本送達被上訴人時行使解除契約之意思表示，和解契約已不存在，被上訴人據該契約主張通行權即無理由。
３、被上訴人另主張有袋地通行權及公用地役權，上訴人否認之。系爭道路並非既成道路，梅山鄉公所並非有權認定之機關，且該公所認定與卷內資料不符，亦與法律構成要件不符。系爭土地僅有被上訴人通行，非供不特定人通行，梅山鄉公所建設課丁汶鈺及太和村村長許元舜所為意見並無依據。且於72年系爭土地所有權人即為上訴人，系爭道路係趁上訴人離家之際偷開闢，未經上訴人同意，上訴人知悉後即強烈反對，被上訴人於系爭調解時並未表示系爭道路為既成道路，其甚至願給付補償金，足見調解時並非既成道路，梅山鄉公所並未將此事實記載於會勘紀錄，竟稱公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，顯與事實不符。又梅山鄉公所據太和村村長表示應係80至82年間鋪設系爭道路，與被上訴人主張係70年間不符，縱使時間無誤，亦非久遠，且89年間兩造曾調解，應屬中斷，亦不符合「需經歷之年代久遠而未曾中斷過，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要」之要件。再者，被上訴人原通行之道路並非系爭土地，當時系爭土地均種植杉木，無任何道路，有71、74年航空照相圖可證。
且上訴人羅文卿亦自承當時係其出資請人整地，再委託村長徵求公所補助經費，故系爭道路並非公家機關依職權所設。綜上，嘉義縣政府僅憑梅山鄉公所意見即認定系爭道路為既成道路，而鄉公所102年11月13日函覆係依101 年1月31日會勘紀錄做成，該會勘紀錄內容與事實不符，鄉公所及縣政府之認定均有瑕疵。
４、又被上訴人許源興之土地原非袋地，被上訴人在通行系爭土地之前皆通行後方之道路，直到88年間颱風沖毀一小段路基後，被上訴人怠於修繕，而無法通行，始完全通行系爭道路，於勘驗現場時，上訴人亦指出其原通行道路。該一小段道路只需花費極少之費用修繕即可通行，被上訴人許源興為圖己便，不願修繕，而通行上訴人廣大之土地，顯屬權利濫用，亦無通行必要性。通行上訴人之土地並非損害最少之處所，不符民法第787 條規定，故被上訴人許源興主張通行上訴人之土地，顯無理由。且被上訴人許源興、羅文卿部分目前均有人車可通行之道路，可通行至169 號道路：許源興部分原有道路僅一小部分如上述因天災而阻塞，然係容易搶通且花費不多。羅文卿部分道路則如本院卷一第71頁右下角所示，亦有本院卷二第172 頁之照片可證，故無道路須另行闢建之問題。況縱認本件有袋地通行權，亦應選擇損害最小之部分，然系爭道路並非沿土地界址所設，嚴重損害上訴人之權益。
５、另科仔林段1134地號為上訴人向國有財產局承租之土地，租期至111 年12月31日，被上訴人姜昌文無權占用該土地27平方公尺，上訴人本於民法767 條、962 條之規定，請求姜昌文返還土地，應屬適法。又上訴人前於原審102 年1 月8 日、同年月9 日、同年月11日分別具狀追加起訴，雖遭原審認延滯訴訟及妨礙他造防禦而裁定駁回，然該追加部分聲明與本件上訴聲明有密切關係，具證據共通性，請求基礎事實應屬同一，參照最高法院91年度台抗字第648 號裁定意旨，為使紛爭一次解決，達訴訟經濟，應准許追加，爰追加聲明如上訴聲明第三、四項所示。且附圖一編號Ｄ之鋼骨已移除。而附圖二編號Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ地上物屬上訴人羅文卿所有；編號Ａ、Ｂ、Ｆ、Ｉ、Ｊ、Ｌ地上物係上訴人姜昌文所有，編號Ｍ、Ｎ部分電桿亦為上訴人姜昌文所私設，並在其上裝置電錶，有本院卷二第158 頁照片可稽等語。
㈣、並為上訴聲明：１、原判決不利上訴人之部分廢棄。２、被上訴人羅文卿、姜昌文、許源興就上訴人所有嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○○號土地內，如附圖一即嘉義縣竹崎地政事務所100年6月15日複丈成果圖所示Ａ部分面積54平方公尺、Ｂ部分面積81平方公尺之通行權不存在，並將土地交還上訴人。３、被上訴人羅文卿就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖所示Ｃ部分面積11平方公尺之茶樹、Ｄ部分面積24平方公尺之水泥地及Ｇ部分面積11平方公尺之擋土牆加以拆除，及就上訴人所有坐落同段619 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖所示Ｈ部分面積1 平方公尺之擋土牆加以拆除，並將上開土地返還上訴人。４、被上訴人姜昌文就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖所示Ａ部分面積2平方公尺之桂花、Ｂ部分面積3平方公尺之櫻花、Ｉ部分面積17平方公尺之水溝（上覆蓋水泥地）、Ｍ及Ｎ部分電線桿、Ｌ部分面積1 平方公尺之貨櫃加以拆除，及就上訴人所有同段619地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖所示Ｆ部分面積5平方公尺之水泥地（上訴人誤載為位於同段626之2地號土地上）、Ｊ部分面積2平方公尺之水溝（上覆蓋水泥地）加以拆除，並將上開土地返還上訴人。５、被上訴人姜昌文應將占用嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地如附圖三即內政部國土測繪中心100 年10月3日鑑定圖（二)所示Ｑ-Ｍ-Ｄ-Ｎ-Ｑ連線所圍區域面積27平方公尺土地返還上訴人。６、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人等三人除援引原審答辯外，並補稱：
㈠、就上訴人追加聲明及提出和解契約未成立等之新攻擊防禦方法，被上訴人均不同意。系爭調解契約縱未經法律核定，僅不生強制執行效力，然不影響兩造已達成合意之法律效力。早於70年間即將上訴人前手即其父名下系爭土地供公眾通行，有航照圖可證，系爭土地具有公用地役關係，故梅山鄉公所認定系爭土地具公用地役權關係並無違誤。縱認無公用地役關係，被上訴人亦得主張民法第787條袋地通行權。
㈡、被上訴人姜昌文、許源興並主張：經原審函詢梅山鄉公所其亦於說明欄第二、三點函覆：「因年代久遠，本所無保留相關資料供參考，故無法確認該道路是否為本所鋪設及鋪設前有無經土地所有人同意。」「該道路為供公眾通行之既成道路。」而系爭道路係75至79年間開闢的，上訴人所提71、74年空照圖，可依稀看出有一條通路，僅因當時尚未開闢及鋪設水泥，故系爭道路不明顯。該空照圖亦看不出被上訴人有其他道路可通行。又依79年3 月24日拍攝之航照圖，系爭道路已明顯存在，與兩造主張系爭道路於76年開設一事相符，亦與原審之嘉義縣梅山鄉公所101 年2月3日函覆之會勘記錄意見相符。況目前現場實際並無上訴人所主張之日據時代道路存在，故被上訴人姜昌文、許源興均僅能通行系爭道路以聯絡公路。若要捨棄既有巷道，另為道路闢建，需克服高低落差，工程浩大，成本過高。又桂花及櫻花均為上訴人姜昌文所栽種，103 年2月7日複丈成果圖所示編號Ｅ、Ｆ部分之擋土牆、水泥地則否認所有。而附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖所示之水溝有排水之必要，且水溝及電線桿均非上訴人姜昌文所興建或架設等語。
㈢、被上訴人羅文卿則表示：伊自78年即自系爭道路出入，並無其他道路，且當時系爭土地由上訴人父親管理，開設系爭道路已經上訴人父親同意。上訴人提及之日據時代道路已經廢掉。系爭道路於78年至80年間縣政府鋪設水泥。625 地號與1135地號土地高低落差大，上訴人主張之道路僅係施肥、載茶葉用，然僅能通行至1135地號，無法通行至625 地號土地。羅文卿所有及承租之土地均無法連接至縣道。103 年2月7日複丈成果圖編號Ｃ茶樹、編號Ｄ水泥地、編號Ｅ擋土牆係羅文卿所有。（後改稱編號Ｅ擋土牆係姜昌文所有；復稱擋土牆是羅文卿施作，現在已看不到擋土牆），編號Ｆ亦係姜昌文所有。又系爭道路本來就有水溝，而本院卷二第172 頁之照片為以前替代道路，而本院卷一第71頁右下角係整治河川用之便道，除了系爭道路，伊沒有其他道路可通行，有現場勘驗筆錄可證等語。
㈣、並均聲明：上訴駁回；上訴費用由上訴人負擔。
三、兩造之不爭執事項：
㈠、上訴人係坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○○號土地所有權人，及同段1134地號國有耕地之承租人。被上訴人羅文卿於75年12月11日買賣取得科子林段620、625地號土地，均為杉木林地，並承租1135地號國有地，其後將科子林段62
0 地號土地出賣予訴外人。另被上訴人許源興向林務局承租科子林段186 地號林班地，原有通路可通行至公路，現部分因土石滑落阻塞。而被上訴人姜昌文現占有使用科子林段620地號（蓋蘭花園溫室）及同段1135地號土地。
㈡、○○○段000 地號土地西側緊鄰同段620 地號土地及同段62
6 之2 地號土地面臨同段625 地號土地間，有1 條約5 米寬，如附圖一即嘉義縣竹崎地政事務所100 年6 月15日複丈成果圖Ａ部分面積54平方公尺、Ｂ部分面積81平方公尺所示之產業道路，系爭道路於80年間鋪設水泥。
㈢、兩造就該土地通行問題產生糾紛，前經嘉義縣梅山鄉調解委員會於89年3 月27日進行調解成立內容為：「一、對造人（即被上訴人羅文卿、姜昌文、許源興）願給付聲請人（即上訴人）11萬元，作為道路補償費，付款方式：對造人等3 人應於89年4月3日前以上述現金給付聲請人。二、對造人等3人應在89年6月27日以前在聲請人土地地界邊緣築起1尺（30公分）高之擋水牆（該路段全程）。三、對造人等3 人同意無條件給與聲請人架設水管以利灌溉茶園。…」。上開調解書未經法院核定。成立調解後，被上訴人3 人匯款予上訴人11萬元，然被上訴人3 人未施作擋水牆。其後上訴人將11萬元退還，被上訴人羅文卿又於96年7月5日將該11萬元提存到法院。嗣後，上訴人曾於96年11月間起訴請求被上訴人3 人交還土地，於本院96年度嘉簡字第995 號審理中，上訴人即撤回該件訴訟。
四、實體爭執事項：
㈠、系爭調解契約是否有效？若是，又是否已解除？
㈡、系爭道路是否為供公眾通行之道路？被上訴人是否有袋地通行權？
㈢、上訴人請求拆除地上物及返還土地有無理由？
五、查:
㈠、系爭調解契約是否有效？若是，又是否已解除？
１、按鄉鎮市（區）調解委員會依鄉鎮市調解條例調解成立之民事調解，如經法院核定，即與民事確定判決有同一之效力，此觀該條例第27條第2 項規定甚明。而經法院核定之民事調解有得撤銷之原因者，依同條例第29條第1 項規定，得向原核定法院提起撤銷調解之訴。又於鄉鎮調解委員會調解經當事人合意成立之調解書，如經法院核定者，與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第24條第2 項（即94年5 月18日修正後之27條第2 項）定有明文。如未經法院核定者，亦具有私法上契約之效力。最高法院84年度台上字第1862號判決要旨可參。本件兩造於89年3 月27日成立調解，約定:
上訴人同意被上訴人3 人得通行如附圖一編號A 、B 所示範圍土地，惟被上訴人3 人應給付上訴人11萬元之對價，並應在系爭土地地界邊緣搭建擋水牆暨允許上訴人架設水管灌溉茶園」，業據上訴人提出89年3 月27日嘉義縣梅山鄉調解委員會調解筆錄影本1 份在卷可參，且為被上訴人3 人所不爭執，堪信為真實。上開調解內容雖經本院以兩造就擋水牆之起迄點、位置及寬度未具體約定載明，而不予核定，有本院89年4 月14日以嘉院昭民勤89核字第2578號函文影本1 份可佐，然因調解書，經法院核定者，與民事確定判決有同一之效力，固得持經法院核定之調解書聲請強制執行，而執行機關僅能依照契約內容執行，固法院核定時，就調解書內容明確性，自有高度要求；而本件上訴人主張其曾向地政機關申請鑑界、再鑑界等語，且自承系爭土地之擋水牆由於被上訴人3 人不肯施作，故上訴人業已自行施作完畢等情，並提出施工照片2 張為證（見原審卷第450 頁），且為被上訴人所不爭執，是兩造調解內容雖經本院不予核定，然上訴人經由鑑界，亦得得知系爭土地之地界所在，而其自行雇工施作，兩造對於上訴人施作之牆壁厚度均未爭執之情況下，難認其施作非屬該調解內容之履行，是該契約難認無法經由鑑界而履行，而至於牆壁厚度，應屬兩造有爭執時，契約解釋之問題；況如逕認該契約無效，對於民眾契約約定之要求是否過高，亦非無疑，此應非合於私法自治、契約自由之精神，是上訴人既主張業已自行施作完畢，應認兩造之調解契約並非全然不可履行而無效，上訴人施作系爭土地之擋水牆之行為應認已履行兩造所約定之在系爭土地地界邊緣搭建擋水牆之約定，是上開調解內容乃應生私法上和解效力。
２、上訴人是否已合法解除系爭通行契約，故被上訴人等不得再向上訴人主張基於契約而發生之通行權？
⑴、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
254 條定有明文。由此可知，債權人並非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，於債務人給付遲延之場合，債務人仍必須定相當期限催告其履行，如債務人於期限內不履行時，始得解除契約（最高法院31年上字第2840號、90年台上字第1231號判例意旨參照），倘債權人未經限期催告履行，即逕予解除契約，即非適法（最高法院70年度台上字第2803號判決意旨參照）。
⑵、上訴人主張被上訴人3 人未依調解筆錄所載約定於系爭土地
地界邊緣搭建擋水牆，並破壞上訴人所架設水管，故上訴人於96年間向被上訴人3 人為解除契約之意思表示云云（詳原審卷102 年1 月9 日言詞辯論筆錄第4 頁），惟上訴人行使解除權前未向被上訴人3 人催告定期履行一節，為上訴人所不爭執，自難認上訴人於96年間行使契約解除權係屬合法有效。至於上訴人另主張其於96年11月20日向本院提起96年度嘉簡字第995 號返還土地之訴訟時，再度以起訴狀之繕本送達作為解除契約之意思表示，復於該案件96年12月18日現場履勘時，又再度為解除契約之意思表示云云，惟查，上訴人該次以起訴狀繕本之送達或勘驗現場以言詞表示解除契約之意思表示前，仍未先行定期催告被上訴人3 人履行，故其解除權之行使仍難認為合法。
⑶、上訴人又主張99年10月14日提起本件確認通行權不存在等訴
訟時，再度以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示云云，上訴人於原審固自陳：「只是口頭上的告知，當時被告等人說他們不知道擋水牆起訖位置在那裡無法施作。我在96年時去調解時因為被告羅文卿不知道擋水牆的起訖點要如何認定，所以我96年去申請鑑界，而被告羅文卿又不作，所以我
97、98年又各別在申請一次鑑界。我在97年時告訴被告羅文卿在626-2 地號角落的旁邊叫被告羅文卿要幫我把擋水牆蓋好」等語（見原審102 年1 月9 日辯論筆錄1 份），惟姑不論上訴人所謂之口頭方式催告是否為真，然其自承當時催告履行之對象僅被上訴人羅文卿1 人，而未向被上訴人姜昌文及許源興為定期履行之催告，故上訴人以99年10月14日起訴狀繕本之送達作為對被上訴人3 人解除契約之意思表示，亦難認為合法。況上訴人更於原審自承於99年8 、9 月間業已將擋水牆搭建完畢，準此，上訴人於本件起訴前之99年9 月間即將擋水牆搭建完畢，則在上訴人於99年10月14日以起訴狀繕本送達被告3 人作為解除契約之意思表示時，被上訴人
3 人業因系爭擋水牆早已由上訴人自行搭建完畢而無從另行搭建，故上訴人於擋水牆施作完成且被上訴人3 人客觀上無法履行契約上義務後，始以被上訴人3 人違約為由對渠等為解除契約之意思表示，亦難認為合法。
⑷、綜上，上訴人主張兩造間之調解契約未成立抑或因被上訴人
3 人遲不履行契約義務，而於96年及99年先後兩次向被告3人為解除契約之意思表示云云，均難認為有理由，是本件兩造間就系爭土地於89年3 月27日成立調解約定上訴人同意被上訴人3 人得通行如附圖一編號A 、B 所示範圍土地，故上訴人請求確認被上訴人3 人就系爭土地如附圖一編號A 、B所示範圍土地之通行權不存在，顯屬無理由，應予駁回。
３、本件兩造間就系爭土地於89年3 月27日成立調解所約定上訴人同意被上訴人3 人得通行如附圖一編號A 、B 所示範圍土地之契約，目前仍未經合法解除而有效存在，故上訴人請求確認被上訴人3 人就系爭土地如附圖一編號A 、B 所示範圍土地之通行權不存在，為無理由，應予駁回。又上訴人上開主張既因無理由而經本院駁回，則被上訴人3 人另抗辯渠等有袋地通行權及公法上通行既成道路權利等主張，即無再予審究之必要，附此敘明。
㈡、有關上訴人請求被上訴人羅文卿、姜昌文及許源興拆除地上物返還土地部分：
⒈有關嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地部分（即追加部分）：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條亦有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
②上訴人起訴主張坐落○○○段000 0000 00 地號土地為其
所有，被上訴人羅文卿、姜昌文均未經上訴人同意，且無法律上依據，卻分別占用上訴人所有上揭土地，其中被上訴人羅文卿占用坐落○○○段000 ○0 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｃ部分面積11平方公尺栽種茶樹、Ｄ部分面積24平方公尺設置水泥地及Ｇ部分面積11平方公尺搭建擋土牆、同段619 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｈ部分面積1 平方公尺搭建擋土牆；被上訴人姜昌文占用上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ａ部分面積2 平方公尺栽種桂花、Ｂ部分面積
3 平方公尺栽種櫻花、Ｉ部分面積17平方公尺設置水溝（上覆蓋水泥地）、Ｍ及Ｎ部分設立電線桿、Ｌ部分面積1 平方公尺放置貨櫃，及619 土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｆ部分面積5 平方公尺鋪設水泥地、Ｊ部分面積2 平方公尺設置水溝，均屬無權占有，惟被上訴人2 人迄今仍拒不返還等事實，業據上訴人提出土地登記謄本、現場圖及現場照片等資料為憑，復經本院囑託嘉義縣竹崎地政事務所派員會同勘驗現場測量屬實，有本院勘驗筆錄、嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖在卷可佐，被上訴人羅文卿辯稱本件是上訴人自己測的，其不承認云云，容有誤會。又被上訴人羅文卿除自承於
626 之2 地上如104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｃ部分面積11平方公尺栽種茶樹、Ｄ部分面積24平方公尺設置水泥地外，Ｇ部分面積11平方公尺之擋土牆、619 土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｈ部分面積1 平方公尺之擋土牆則否認為其所有，而迄至本件言詞辯論終結前，上訴人就Ｇ部分面積11平方公尺之擋土牆、
619 土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｈ部分面積1 平方公尺之擋土牆為上訴人羅文卿所有一節，未能舉證以實其說，上訴人該部分之主張，尚難採信。又被上訴人姜昌文除對於上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示之Ａ部分面積
2 平方公尺栽種桂花、Ｂ部分面積3 平方公尺栽種櫻花、Ｌ部分面積1 平方公尺放置貨櫃自承為其所為外，其餘Ｉ部分面積17平方公尺之水溝（上覆蓋水泥地）、Ｍ及Ｎ部分電線桿，及619 土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年
7 月29日複丈成果圖所示Ｆ部分面積5 平方公尺水泥地、Ｊ部分面積2 平方公尺水溝抗辯均非其所為，而迄至本件言詞辯論終結前，除同段619 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｆ部分面積5 平方公尺水泥地（即103 年2 月7 日複丈成果圖同位置水泥地）經被上訴人羅文卿證述係姜昌文所有外（見本院卷一第17
6 頁反面、第184 頁反面），上訴人均未能舉證證明上開品項之所有人為被上訴人姜昌文，是上訴人該部分之主張尚難採信。
③末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。查坐落○○○段000 0000 00 地號土地為上訴人所有，被上訴人羅文卿、姜昌文均未經原告同意，且迄至本院言詞辯論終結前，彼等均未舉證證明其有何占有權源，卻分別占用上訴人所有上揭土地，其中被上訴人羅文卿占用坐落○○○段000 ○0地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｃ部分面積11平方公尺栽種茶樹、Ｄ部分面積24平方公尺設置水泥地；被上訴人姜昌文占用上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ａ部分面積2 平方公尺栽種桂花、Ｂ部分面積3 平方公尺栽種櫻花、Ｌ部分面積1 平方公尺放置貨櫃，及同段619 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｆ部分面積5 平方公尺鋪設水泥地，且被上訴人
2 人又均屬無權占用系爭土地等情，既均如前述，則原告依民法第767 條規定，自得請求被上訴人羅文卿、姜昌文人應將上揭地上物移除，並將占用範圍土地返還予上訴人，故上訴人此追加部分之請求為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
⒉有關嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號國有土地部分：
①查○○○段0000地號為國有土地，上訴人則為該國有土地承
租人乙情，有上訴人提出之土地登記謄本及國有耕地放租租賃契約書各1 份在卷可佐，由是可知，上訴人僅為系爭土地之承租人，並非所有權人甚明。上訴人主張依占有之法律關係請求被上訴人姜昌文應將占用○○○段0000地號土地如附圖三編號Q-M-D-N-Q 連線所圍區域面積27平方公尺之水泥基座及水泥路面等地上物拆除，並將土地返還上訴人。被上訴人姜昌文抗辯稱：國有財產局將○○○段0000地號國有土地出租給上訴人之前，被上訴人姜昌文即占有系爭土地，該土地從未曾由上訴人占有，故上訴人不得請求返還占有物等語，是本件當應審究者乃上訴人得否基於占有關係，請求被上訴人姜昌文拆除上述水泥基座、水泥路面，並將土地返還上訴人？②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按占有人，對於侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防禦之；占有物被侵奪者，如係不動產，占有人得於侵奪後，即時排除加害人而取回之，民法第960 條固定有明文。惟占有被侵奪，請求回復占有，須先證明原有占有之事實（最高法院46年台上字第478 號判例參照），蓋因主張占有被侵奪之人，由於在外觀上已喪失對於物之管領力，已無從依既存占有狀態推定其占有事實，故自應由請求回復占有之人，先行舉證原先占有之事實。③查，上訴人就其曾經占有○○○段0000地號土地如附圖三編
號Q-M-D-N-Q 連線所圍區域面積27平方公尺土地之事實，僅提出國有耕地放租租賃契約書1 份為憑，惟上開租賃契約書充其量只能證明上訴人曾與國有土地管理機關簽訂契約之事實，至於事後系爭土地有無交付上訴人占有？又上訴人先前占有範圍是否包括如附圖三編號Q-M-D-N-Q 連線所圍區域面積27平方公尺土地？上訴人係如何遭被上訴人姜昌文侵奪其占有？上開事項，均無法從前揭租賃契約書中得出結論，亦無法據此證明上訴人曾經占有如附圖三所示面積27平方公尺土地之事實，故上訴人上開主張，已難採信。此外，上訴人迄本件言詞辯論終結前，始終未能舉證證明其曾經占有上揭土地之事實，復未提出任何事證可供本院調查，本院自無從相信上訴人主張為真實。從而，本件上訴人既未能舉證證明曾經占有如附圖三編號Q-M-D-N-Q 連線所圍區域面積27平方公尺土地之事實，則上訴人依占有法律關係，請求被上訴人姜昌文應拆除上開土地上水泥基座及水泥路面等地上物自屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人為坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地之所有權人，被上訴人羅文卿無權占用坐落○○○段000 ○0 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｃ部分面積11平方公尺栽種茶樹、Ｄ部分面積24平方公尺之水泥地；被上訴人姜昌文無權占用上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000 ○0 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所104 年7 月29日複丈成果圖所示Ａ部分面積2 平方公尺栽種桂花、Ｂ部分面積3 平方公尺栽種櫻花、Ｌ部分面積1 平方公尺放置貨櫃，及同段619 地號土地上如附圖二即嘉義縣竹崎地政事務所
104 年7 月29日複丈成果圖所示Ｆ部分面積5 平方公尺鋪設水泥地，則上訴人自得依民法第767 條規定，請求被上訴人羅文卿、姜昌文移除上揭地上物，並將占用範圍土地返還予上訴人，故上訴人此部分主張為有理由，應予准許。至於上訴人另請求被上訴人姜昌文拆除坐落○○○段0000地號國有土地如附圖三編號Q-M- D-N-Q連線所圍區域面積27平方公尺土地上水泥基座及水泥路面等地上物拆除，並將土地返還上訴人，暨請求確認被上訴人羅文卿、姜昌文及許源興就其所有坐落科子林段619 及626 之2 地號土地上如附圖一編號A、B 所示範圍道路之通行權不存在部分，均屬無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法核與判決結果不生影響，爰不贅行論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民二庭審判長法 官 李文輝
法 官 柯月美法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 高文靜附件：
附圖一：嘉義縣竹崎地政事務所100年6月15日複丈成果圖附圖二：嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖附圖三：內政部國土測繪中心100年10月3日鑑定圖（二)