臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度簡上字第2號上 訴 人 邱仕隆訴訟代理人 何永福律師被上訴人 謝碧釗訴訟代理人 吳碧娟律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國101 年11月26日本院嘉義簡易庭101 年度嘉簡字第494 號第一審判決提起上訴，本院於102 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年台上字第1031號判例參照。本件被上訴人即原審原告於起訴主張其所有坐落嘉義市○○段○○○○○段○000 地號土地（下稱系爭土地）與公路無適宜之聯絡，請求確認對於原審被告邱莛盛所有坐落○○段000 地號土地及上訴人即原審被告邱仕隆所有坐落○○段000 ○0 地號土地有通行權存在，而邱莛盛2 人則否認被上訴人有此通行權之存在，是被上訴人所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，被上訴人對此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認被上訴人提起本件確認通行權訴訟有確認利益，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、被上訴人起訴主張：
（一）緣被上訴人所有系爭土地與原審被告邱莛盛所有坐落嘉義市○○段○○○ ○號土地相鄰，邱莛盛所有坐落○○段000地號土地又與上訴人所有坐落○○段000 ○0 地號土地相鄰。被上訴人所有之系爭土地為袋地，無法對外與公路聯絡，故有通行前開上訴人與邱莛盛所有土地以到達公路之必要。因上訴人在其可供通行損害最少之處所設置圍牆、機車棚及曬衣場，被上訴人曾向其表示請提供土地供通行之用，被上訴人願負責將被破壞之圍牆整修完善，經上訴人拒絕，故本件有提起確認通行權之訴訟利益，並請求上訴人將妨礙通行之圍牆、機車棚及曬衣場拆除，另邱莛盛亦應將坐落○○段000 地號土地上所設置之儲藏室予以拆除，以利通行，被上訴人願負擔拆除機車棚、曬衣場及圍牆等費用，如有回復原狀之必要，被上訴人亦意願負擔回復原狀之費用。又系爭土地地目田、面積達2029.91 平方公尺，因係袋地，無道路與公路聯絡，致無法運送農具、肥料及收成物品，無法種植高經濟作物，因耕耘機最大寬度為2.5 米，欲使耕耘機通行需有3 米之路寬，故請求上訴人與邱莛盛提供3 米寬度之土地供被上訴人通行，俾發揮土地之最高經濟效益。
（二）上訴人主張被上訴人應通行嘉義市仁義中學校園，惟此通行方法需進入仁義中學校園內，且需經過仁義中學教學大樓及教室，將影響學生上課及學生在校園活動之安全，且仍須通行另一筆私人土地才能與系爭土地相連，並非損害最少之方法及處所。又上訴人邱仕隆主張之川島KAWASHIM
A 小型折疊式手提耕耘機，耕土寬度僅約35公分，深度僅約28公分，系爭土地有2029.91 平方公尺，該小型耕耘機根本不敷使用，且浪費人力，不符合經濟效益。且目前土地因通行問題，大部分均種植相同作物，因收成時一起收成，無法錯開季節種植較高經濟作物，或調整作物之收成時期，此種種植方式已不符時宜，應有得供耕耘機通行之道路及運送肥料、收成成品，始能符合種植高經濟作物之時代潮流。至上訴人提出之陳情書屬於私人製作之文書，被上訴人否認該文書之真正，上訴人所有之○○段000 ○
0 地號土地亦為耕地，應供農作使用，上訴人將整筆土地建造建物使用，其已違反法令使用土地，違法使用土地不應過度被保護，況被上訴人已表示將幫上訴人築起圍牆以分內外，並將鐵架車棚遷移，並未影響居住人之生命財產安全，被上訴人主張之通行方法應係損害最小之處所及方法。爰按袋地通行權之法律關係提起本訴。
（三）於本院補稱：上訴人於二審提出如附圖所示之通行方案，增加通行路線之面積及鄰地所有人邱莛盛之負擔，邱莛盛已到庭表示上訴人所提方案會導致其土地供通行部分彎彎曲曲不利於耕種，且伊也不同意多再提供土地供通行之用等語。再者，上訴人所提新通行方案有呈90度之轉彎路線，本件通行路寬3 米，一般耕耘機寬度為2 米半，通行路現有轉彎路線，勢必需增加轉彎處之（通行）面積及通行之危險姓，小貨車運送農產品時時也會發生相同問題，並非擇周圍地損害最少之處所及方法。上訴人另主張依原審所定通行方案，因其在通行路線淺層地表下設置水管，通行會導致水管破裂云云，且不論此一抗辯為原審所無，是否真實令人存疑，縱果為真，被上訴人亦願意付費遷移管線至不影響通行之位置。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人應舉證系爭土地為袋地，始有確認利益。縱被上訴人所有之系爭土地為袋地，其所主張之通行方法並非對通行地損害最小之方法，蓋鄰近之農地均係同一時間收割，被上訴人僅需於休耕時向鄰地借路通行即可，並無任何妨礙，縱需搬運農具、肥料等物，該物品以人力搬運即可到達，實非必須以另闢道路使用動力工具搬運通行不可，故被上訴人主張之通行方法，應受民法第787 條第2 項之限制，被上訴人無權提出另闢道路使動力工具均得通行之要求，被上訴人應與上訴人協調於農用季節提供農用機具通行臨時通道。又市面上耕耘機之尺寸長寬高分別為100公分、47公分、97公分，按被上訴人所有之系爭土地面積觀之，應可適用上揭尺寸之耕耘機，實無必要因運送農具而開闢3 米寬之通行道路使上訴人權益受到極大損害。且上訴人所有之嘉義市○○段○○○ ○○ ○號土地上，現建有學生宿舍，出租與嘉義大學學生，倘被上訴人將其上之圍牆拆除，則學生之人身及財產安全將有疑慮，且影響學生之續租意願，有學生集體陳情書可證；此外，被上訴人主張之通行方式並非損害最小之方法，且將拆除上訴人既有建物，故上訴人另提出如原審判決附圖二所示通行方案，才是損害最小之通行方法等語答辯。
（二）並於本院補稱：上訴人依102 年3 月25日民事上訴理由狀所提如附圖所示新通行方案，僅會增加邱莛盛些微之土地負擔，但可免拆除上訴人圍牆、車棚、曬衣場等地上物；且因上訴人在邱莛盛所有○○段000 地號土地隔壁另有八掌段459 地號土地，此地亦為袋地，通行問題亦可一併獲得解決。再者因上訴人在原審所定通行路線之所有○○段000 ○0 地號土地表層之下設置水管，將因耕耘機經過碾壓導致破裂，依上訴人所提前揭新方案亦可免遷移管線；被上訴人所有系爭土地面積僅2,029 平方公尺，根本不需要使用大型耕耘機，所需使用之道路寬度只需2 米到2.5 米寬即可等語。
三、被上訴人於原審聲明：確認被上訴人所有系爭土地就原審被告邱莛盛所有坐落○○段000 地號土地如原審判決附圖一所示乙部分土地，面積86 .82平方公尺有通行權，邱莛盛應將原審判決如附圖一所示編號C1部分面積5.72平方公尺之鐵架石綿瓦儲藏室予以拆除；確認被上訴人所有系爭土地就上訴人所有坐落○○段000 ○0 地號土地如原審判決附圖一所示甲部分面積136.82平方公尺之土地有通行權，上訴人應將如原審判決附圖一所示編號A 部分面積31.30 平方公尺之鐵骨造機車棚、將原審判決如附圖一所示編號B 部分面積16.35平方公尺之鐵骨造曬衣場均予以拆除，將設置於原審判決如附圖一所示編號12連線及編號34連線間之圍牆均予以拆除，並不得在上開通道上營建或為其他阻礙被上訴人通行之行為。原審經審理結果，判決確認被上訴人所有系爭土地對於邱莛盛、上訴人所有前開土地上如原審判決附圖一所示甲、乙部分土地有通行權存在，其等應拆除原審判決附圖一所示編號C1、A 、B 、編號12連線、編號34連線所示之地上物並不得妨礙被上訴人之通行（原審被告邱莛盛就其敗訴部分，並未提起上訴，已經確定）。上訴人不服提起上訴，並聲明：
1. 原 審判決廢棄、2.被上訴人第一審之訴駁回、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：1.上訴駁回、2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院之判斷：
（一）按，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的，故袋地通行權人得在被通行地開設道路，並得請求被通行地所有人容忍通行權人通行及不得為妨阻行為（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。足見民法第78
7 條所定之通行權，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為「通常使用」之情形者，亦包括在內（最高法院84年度台上字第1479號判決意旨參照），至於土地與公路之聯絡方式是否達到「通常使用」之程度，應斟酌該土地地目、現在使用情形，以及其面積、形狀暨附近環境等因素綜合判斷。
（二）查被上訴人主張其所有系爭土地屬於袋地，與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用，必須透過邱莛盛所有坐落嘉義市○○段○○○ ○號土地與上訴人所有坐落○○段000 ○0地號土地始能與公路聯絡並對外通行之事實，業據其於原審提出地籍圖謄本及土地登記第二類謄本為憑，並經原審於101 年8 月10日會同嘉義市地政事務所及兩造勘查現場屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，自堪信為真實。上訴人就此固於原審辯稱：系爭土地西北側已連接「現有道路（柏油路）」，並非袋地云云，惟上訴人上開所辯系爭土地西北側所連接之柏油路面，實際上並非公路，而是坐落嘉義市○○段○○○ ○號土地上之嘉義市仁義中學之校園所在，此有原審101 年8 月10日勘驗筆錄1 份可佐，故上訴人僅單純以「柏油路面」之鋪設，即逕認校園內「柏油路面」亦屬公路，得任人自由進出，顯非事實，難以採信。因此，被上訴人所有系爭土地既屬袋地，即應進一步審究被上訴人所有系爭土地之通行方式宜如何決定。
（三）審酌被上訴人所有系爭土地，地目為田，面積2,029.91平方公尺，被上訴人自承系爭土地目前係供農作使用各情，有土地登記第二類謄本及被上訴人起訴狀在卷可佐，從而審酌被上訴人通行需求及擇定損害最少之通行處所及方法時，自應考量上開事項，以酌定通行範圍，始能調和兩造之利害關係，並充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體價值。據原審實際勘查現場後，發現被上訴人所有系爭土地倘依如原審判決附圖一所示方式向東側通行，是連結現有公路（嘉義市○○路）對外聯絡距離最短、通行最少土地、且最為便捷之方式（原審勘驗時，勘驗公務車亦係由嘉義市○○路進入系爭土地），有原審101年8 月10日勘驗筆錄1 份可佐，至於上訴人所抗辯系爭土地西北側所連接者為嘉義市仁義中學之校園，該土地係供學校教學與學生學習之教育場所，並不適合供通行使用乙情，亦如前述，茲不贅述。又被上訴人所主張如原審判決附圖一所示通行方案，乃沿上訴人兩人前述土地之地籍線平行劃設3 公尺寬通路供通行使用，雖因此必須拆除邱莛盛之儲藏室1 間及上訴人之機車棚、曬衣場及圍牆等地上物，惟上開範圍內土地大多屬於空地，除拆除前揭少數地上物外，並不會損及上訴人業已搭建之農舍（現供學生宿舍使用），此為兩造所不爭執，並有原審勘驗筆錄及現場照片為憑，故被上訴人主張通行邱莛盛、上訴人兩人所有如原審判決附圖一所示土地係損害最小之通行方式，應屬實情，堪予採信。
（四）上訴人於原審、本院雖又辯稱：被上訴人所主張如原審判決附圖一所示通行方案會拆除邱莛盛之儲藏室，及上訴人之機車棚、曬衣場及圍牆等建物，圍牆拆除後會危及旁邊學生宿舍居住安全；上訴人於通行路線淺層地表下設置有水管，該水管是學生宿舍的排水管，如遭耕耘機碾壓，會導致水管破裂，顯非損害最小方式云云，業據上訴人於原審提出學生陳情書1 份為憑，並於原審提出如原審判決附圖二所示方案2 及方案3 通行方式，（方案1 為通行嘉義市仁義中學校園，其不適宜理由已如前述），於原審主張原審判決附圖二所示通行方案才是損害最小方式云云；復於本院提出如附圖所示通行方式，主張此通行方式可同時解決鄰接邱莛盛所有○○段000 地號土地之上訴人所有同段459 地號土地的袋地通行問題，且無庸拆除圍牆、曬衣場、停車棚，亦無需遷移管線，是最符合社會公益的通行方式云云。惟初不論上訴人所有坐落嘉義市○○段○○○ ○○ ○號土地地目為田，屬於農地，本應供農業使用，縱使其合法搭建農舍，但是否適宜改建為學生宿舍出租使用，並非無疑，故上訴人於原審以學生居住及財產安全；於本院以依原審所定通行路線，會導致設置於土地下之學生宿舍排水管將因遭耕耘機碾壓而破裂等事由抗辯，均顯不宜。其次，上訴人於原審所提出如原審判決附圖二所示方案
2 及方案3 通行方式，均必須通行至少3 筆土地，相較於被上訴人主張如原審判決附圖一所示通行方案僅需通行上訴人兩人土地，將造成更大之損害，且通行距離又較長，又非沿附近土地之地籍線劃設通行方案，尚必須從他人土地中央穿越通過等情，均屬較被上訴人主張如原審判決附圖一所示通行方案損害更大之通行方法，顯不可採。而細繹上訴人於本院所提如附圖所示通行方案，乃依原審所定通行方案通行邱莛盛所有○○段000 地號土地，再沿邱莛盛所有如原審判決附圖一編號C1之鐵架石綿瓦儲藏室東側邊線轉向往南延伸繼續通行邱莛盛前揭土地，至上訴人所有○○段000 ○0 地號土地鄰接同段461 地號土地地籍線起點處，再轉向往東繼續通行至嘉義市○○路。遑論上訴人所有之八掌段459 地號土地並非本件訴訟請求確認通行權之袋地，於本件訴訟定八掌段574 地號土地適宜之通行方式本即不用加以審酌；且依上訴人所提方案，亦無法解決八掌段459 地號土地與公路即嘉義市○○路無適宜聯絡此項問題，上訴人所稱：可藉其於本院所提通行方案一併解決八掌段459 地號土地之袋地通行問題云云，為不可採。再者，上訴人所舉此項通行方案，會導致通行距離加長，使用邱莛盛所有前揭土地面積增大，又分別在邱莛盛所有前開C1架石綿瓦儲藏室東側、○○段000 ○0 地號土地鄰接同段461 地號土地地籍線起點形成兩個90度轉彎，造成通行之不便與危險，是否為損害最小之通行方式，已足容疑。參以邱莛盛於本院亦兩度到庭表示：伊所有○○段
000 地號土地為種植用地，目前仍耕作種植水稻中，上訴人所提分割方案會造成其土地供通行使用面積變多，且道路彎彎曲曲造成鐵牛車行駛危險、不利耕作，伊不同意等語等情在卷。上訴人於本院所提前開通行方案，顯然並非考量令被上訴人所有之上揭袋地以損害鄰地最小之方式通行至公路，而係考量保留坐落於其所有前開土地上學生宿舍之圍牆、曬衣場、車棚等地上物此項個人利益甚明，實不可採。
（五）上訴人於本院準備程序終結後再抗辯：被上訴人系爭土地面積僅2,029 平方公尺，不需使用大型耕耘機，所需道路寬度只需2 米至2.5 米即可等語。惟按，民事訴訟法第27
6 條規定：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。
三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。」。本件歷經102 年3 月28日、102 年6 月11日兩次準備程序期日，上訴人先是在102 年3 月28日準備程序期日，以一次解決上訴人所有八掌段459 地號土地之袋地通行問題為由，提出如附圖所示通行方案；嗣於102 年6 月11日準備程序期日，再以：原審所定通行方案，會導致上訴人埋設於通行路線淺層地表下之學生宿舍排水管，因耕耘機經過碾壓而破裂，依上訴人於本院所提分割方案，沿學生宿舍屋後土地銜接該屋旁邊空地通行，最能節省社會成本等語為辯，均未對於原審所定通行方案道路寬度為3 米有何不宜抗辯。邱莛盛於102 年6 月11日到庭，則表示：上訴人此項通行方案會讓其所有○○段000 地號土地供通行部分面積加大，且彎彎曲曲不利其耕種等語；被上訴人訴訟代理人亦當庭表示：農舍違規使用作為學生宿舍，本應不受保護，縱使真會發生水管破裂問題，被上訴人亦願意付費負責遷移水管到不會影響通行之位置等語在卷。兩造經經受命法詢問尚有何證據提出，上訴人雖聲請本院前往現場履勘，但履勘事項為：瞭解上訴人於本院所提方案會不會使用過多邱莛盛土地（見本院卷第40頁、第64至65頁）。卻遲至102 年7 月8 日本院言詞辯論期日之前兩日，始具狀提出此項抗辯，且未提出任何佐證資料以供本院調查、審酌（見本院卷第74頁所附民事辯論意旨狀），自於前揭法條規定有違，依法不得再行主張之。
（六）本院審酌被上訴人主張如原審判決附圖一所示通行方案，雖會拆除邱莛盛之儲藏室及上訴人之機車棚、曬衣場及圍牆等物，但上開地上物可一次性移置於附近土地，並不會造成上訴人等無法利用土地之虞；雖上訴人於本院質疑：會導致通行土地地下埋設之排水管破裂等情，然被上訴人已經承諾願負擔移置機車棚、曬衣場、排水管之全部施工成本，甚至願加築圍牆保護學生宿舍安全，即無加重上訴人損害之虞，反之上訴人於原審及本院所提通行方案，其不宜之處已詳如前述，茲不覆贅。本院認以被上訴人所提如原審判決附圖一所示通行方案為可採。
（七）有關被上訴人所有系爭土地通行道路寬度，究竟應預留幾公尺以供通行使用，始為適當乙節。本院審酌系爭土地面積達2029.91 平方公尺，且供農業使用，故其通行需求應以一般農業機具之大小定之，始為適當。而依被上訴人所提出之農業機具規格，一般曳引機型之耕耘機之軸距為
2.65公尺，此有農業機具規格型錄及照片在卷可參，故被上訴人共有系爭土地之通行需求，應以預留寬度3 公尺之通路為適當，以兼顧兩造之利益，從而本院認以如原審判決附圖一所示預留寬度3 公尺通路供通行之方案較為可採，如此既可供農業機具與一般人車出入使用，將可充分發揮袋地之經濟效用，亦不致對上訴人所有土地造成重大損害或不利，堪認為最適宜且損害最少之處所及方法。至於上訴人於原審提出川島KAWASHIMA 小型折疊式手提耕耘機，主張其耕土寬度不足1 公尺，無開闢3 公尺寬通路之必要云云，惟衡諸目前國內農作方式，均以機械化方式為主，尤其在農作收成部分，甚少以人工方式為之，故上訴人徒以手提操作之簡易型耕耘機，抗辯被上訴人無通行3 公尺寬通路之需求云云，顯屬無據，難予採信。
四、綜上所述，被上訴人依據袋地通行權之法律關係，請求通行邱莛盛所有坐落嘉義市○○段○○○ ○號土地及上訴人所有坐落○○段000 ○0 地號土地，依前揭法律規定及判決意旨，應認為有理由，本院爰依依職權酌定通行方法如原審判決附圖一所示，確認被上訴人所有系爭土地對於邱莛盛所有坐落嘉義市○○段○○○ ○號土地如原審判決附圖一編號乙所示面積86.82 平方公尺土地、就上訴人所有坐落○○段000 ○0地號土地如前述附圖一編號甲所示面積136.82平方公尺土地有通行權存在，並認為被上訴人主張邱莛盛應將前揭附圖一所示編號C1所示面積5.72平方公尺之鐵架石綿瓦造儲藏室予以拆除、上訴人應將前開附圖一編號A 所示面積31.30 平方公尺之鐵骨造機車棚、編號B 所示面積16.35 平方公尺之鐵骨造曬衣場均予以拆除，並將設置於如前揭附圖一編號12連線及編號34連線所示圍牆均予以拆除，以利通行，均屬有理由，應予准許。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，自應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之事實及法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據及調查證據之聲請，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
民事第二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美法 官 陳思睿以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
書記官 李宗軒