臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度簡上字第76號上 訴 人 保證責任雲林縣土木建築勞動合作社法定代理人 郭同會被上訴人 交通部公路總局嘉義區監理所法定代理人 郭山林訴訟代理人 陳啟文
汪文裕上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年6月11日本院朴子簡易庭102年度朴簡字第58號第一審判決提起上訴，本院於民國103年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）兩造於民國96年9月29日簽訂「雲林監理站民眾停車場公廁原地新建工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），上訴人主張系爭工程設計有所缺漏、不一致，被上訴人則以履約期間上訴人有關履約文件（施工計畫書、品質計畫書及施工日誌等）之品質及施工措施（設置工地標示牌、施工車輛、材料堆置等）不符合系爭契約要求等爭執，兩造經協調不成，復經上訴人向行政院公共工程委員會之採購申訴審議委員會聲請調解，兩造就系爭工程於97年8月22日調解成立（調解成立書調0000000號），兩造同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應按原契約約定辦理；又當時的化糞池是在圍牆旁邊，現在改成在右手邊那裡，依照系爭契約第3條約定工程範圍如工程投標清單附件及設計圖，第15條第1項後段約定其已完成工程及已進場材料，由本機關（即被上訴人）核實給付，並依據該條第3項約定應會同丈量，因此被上訴人應就上訴人所受損失，核實補償，再者系爭工程因為被上訴人提出之圖面有缺失不完整，無法施作，沒有驗收，已施作部分被上訴人已接管，但後來有倒掉，故被上訴人應就如附表所示之上訴人已施作工程依調解書及系爭契約之法律關係給付上訴人工程款及保證金合計新臺幣（下同）499,980元（工程款494,981元、保證金49,999元），及自97年8月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（二）系爭工程之所以無法繼續施作完工，乃因被上訴人應負責任之設計錯誤所致，此觀上訴人提出於原審法院之中華民國建築技術學會鑑定結果甚明。上訴人一再要求被上訴人修改設計圖，被上訴人均不置理，被上訴人自有依系爭契約給付工程款之義務。原審判決徒以本件工程款未達一百萬元，工程尚未完工，未經被上訴人驗收等情，未審究其係應可歸責於被上訴人，而遽認上訴人不得請求工程款，自有未合。至於原審判決所指調解書載明「申請人同意捨棄終止合約之損失請求」等語縱使無誤，其與上訴人依工程契約請求給付工程款無關，且上訴人係捨棄調解成立以後所產生之損害不請求，但調解之前已經做好之工程部分，被上訴人仍須給付。
（三）關於保證金部分，因系爭工程之工期只有60天，已於96年11月29日期滿，被上訴人之通知係於96年12月13日始送達，依據系爭契約第15條第2項第2款約定，並未依該款約定經書面通知期限改善，故應依該項約定之反面解釋發還保證金，另依系爭契約之附件交通部公路總局嘉義區監理所工程採購契約條款（下稱工程採購契約條款）第47條第1項第4款約定之反面解釋，本件契約之終止係不可歸責上訴人之事由，故被上訴人應發還保證金。
（四）對被上訴人抗辯所為之陳述：
1、上訴人已經將基礎製作安裝都完成，但鑑定報告書中漏列基礎製作安裝部分、拆除原建築物應先斷水斷電、化糞池配管、清潔搬運、工程保險費及周圍維護部分，即該等已完成之部分不在鑑定完成比例27.9％範圍內，該已完成之工程款大概是41,963元除以全部工程款739,599元，比例大概是5.6％。另外周圍作維護104,969元是工程全部要圍起來，此部分未在契約內，是被上訴人要求的，故上訴人已完成之工程部分如附表所示，被上訴人應該給付工程款。
2、依據系爭契約第15條第1項被上訴人應核實補償，同條第3項已完成之工程後由雙方會同丈量計算之。並根據系爭契約第5條第1款，本契約要優先適用其他契約。工程採購契約條款僅係概括之一部分，並非主要契約，應該是以雙方有簽名之契約為準。況上訴人無延誤期限，工程有照進度，並無違反工程採購契約條款第88條延誤履約期限不補償損失之情形。
3、本件工程不適用系爭契約第8條第1項付款辦法規定，工程金額未達100萬元時，以驗收完成一次付款為原則，該條款係被上訴人定型化契約，本件為例外情形，不應適用該辦法。
（五）並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人499,980元，及自97年8月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
（一）緣上訴人於96年9月間以低價搶標被上訴人辦理之系爭工程，因施工期間（施作總計不到11天）作輟無常，且工程期間要求工程金額加價給予，施工進度嚴重落後且不願配合被上訴人委託設計監造單位之監造，施工工法錯誤，不願改善，強行施作，我行我素，甚至惡言相向，有違反契約規定以及政府採購法第101條第1項第10款情形，被上訴人遂於96年11月29日以嘉監雲字第0000000000號函文通知上訴人終止全部契約。上訴人不服被上訴人處分，逕向工程採購之主管機關行政院公共工程委員會提起申訴，並同時另向該會提請調解。嗣經該會97年6月20日申訴審議判斷書（訴0000000號）裁定：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大（第101條第1項第10款）成立。
另上訴人提請調解部分，俟經該會97年8月22日調解成立（調0000000號），內容：「上訴人不具履約誠意，履約品質不佳，而致終止合約，實屬有據。故系爭工程終止合約，係屬可歸責於上訴人之事由所致。1、申請人同意捨棄終止合約之損失請求；2、雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理。」。
（二）又查系爭契約第8條付款辦法約定：「…工程金額未達新台幣一百萬元以上者，以驗收完成後，一次付款為原則。」，系爭工程係未達公告金額案件（金額未達100萬元以上），以完工驗收後，一次付款為契約約定，因此並無調解內容「估驗款部分之給付情事」。復查系爭契約有關工程採購契約條款第47條第1項第4款約定：「因可歸責於廠商之事由，致部分若終止或解除契約，依該部分占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」。末查前採購契約條款第88條規定：廠商履約，有下列過失或違約情形之一（上訴人違反第6項規定：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。），機關得以書面通知廠商終止或解除一部分或全部契約，但不補償廠商因此所生之損失。
（三）本案行政訴訟部分，業於101年7月19日經最高行政法院作出最終裁定：「上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。」，至此，本案行政訴訟確定。被上訴人勝訴確定後，已於101年8月21日依政府採購法規定將上訴人列為不良廠商刊登於政府採購公報，停止上訴人1年內不得承攬公務機關工程。而民事訴訟部分，業於99年6月14日經臺灣雲林地方法院99年度訴字第69號判決：「原告（即上訴人）之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。」，上訴人不服向臺灣高等法院臺南分院民事庭提起上訴，復於99年11月16日經臺灣高等法院臺南分院99年度上字第163號判決：「上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。本案於100年4月20日經臺灣雲林地方法院核發民事判決確定證明書在案。
（四）本件原委係上訴人以低價搶標後，再向被上訴人要求加價給付，經被上訴人拒絕後，即不予施作並針對設計圖說找瑕疵，提出一連串的申訴、調解、上訴、抗告、聲請強執並利用民代關切調解等手段，欲迫使政府機關賠償和解，以達其個人私利。本件民眾停車場公廁原地新建工程延宕，造成多年來，赴雲林監理站洽公民眾上廁所之不便，直接影響公眾利益（公益）頗巨，間接造成被上訴人服務品質降低，且嚴重浪費司法資源，故應駁回上訴人之訴，以維社會公平正義及司法公信。
（五）關於上訴人明顯延誤履約情形，敘述如下：
1、依據政府採購法第41條規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標規定日期前，以書面向招標機關請求釋疑。上訴人於投標前，對於招標文件及圖說並未提出任何疑義，俟於96年09月27日（簽約及申報開工前）被上訴人召開施工說明會議時，上訴人亦未提出任何疑義，迄至96年11月5日（履約期間總計60天，履約工作天數進入第37個工作天，即履約期間將屆2/3），始第1次提出施作圖說有疑義，並要求自「明確圖說止」，不予計算工程期間。該施工期間，被上訴人所委託設計監造單位，每天派員至施工現場監造，亦函文指出上訴人工程進度遲緩，作輟無常，施工至該日（96年11月5日）止，僅施作11天，因此，被上訴人認為上訴人有明顯延誤履約情形。
2、系爭工程履約期間60天，係以日曆天計，於招標文件及契約書中，已明文規定，不得由廠商以各種理由作為工期延宕藉口。
3、上訴人於施工期間，應於簽約後7日內製作並檢送「施工計畫書」，經設計監造單位暨被上訴人承辦人一再催促，唯上訴人不予理會，迄未繳送，故上訴人此作為已明顯違反契約規定。
4、履約期限係自96年9月30日起迄96年11月28日止（計60天）。經監造單位檢送10月及11月份施工日期及人員情形，上訴人於10月份僅施作10天，且10月10日係僱工施作圍籬。而其他9天人力，有部分天數僅1人到場，係前來評估並未施作。又11月份迄96年11月5日止，僅施作1天，故整個施工情形，實際僅約6至7日，工程明顯延宕，依監造單位96年11月5日世岳字第0122號函表示，工程進度未達20%，有明顯延誤履約期限情形。
5、本案業經行政院公共工程委員會97年7月8日訴0000000號裁定暨101年7月19日最高行政法院101年度裁字第1489號判決確定在案。
（六）關於上訴人指稱工地圍籬係被上訴人另外要求施作，應另外給付104,969元部分，被上訴人說明理由如下：
1、上訴人於投標時，針對招標文件中「工程周圍做圍護」項目，上訴人投標金額填列新台幣2000元整，證明本項工地周圍設置圍籬做防護，係招標文件原本即規劃中項目，絕非如上訴人所說，係被上訴人事後要求增加之項目。
2、上訴人自行解釋，填列新台幣2000元整，係原本欲以「塑膠繩」將工地周圍做圍護，係被上訴人額外要求施作。上訴人身為工程施作者，難道一點工安觀念皆無？不知工地安全維護之重要性嗎？倘若工地有民眾誤闖而跌倒受傷，而上訴人僅以塑膠繩做圍護，被上訴人與上訴人豈能無工安責任？工地安全可以僅以「塑膠繩」做圍護嗎？被上訴人與設計監造之建築師基於原規劃項目，當然要求上訴人執行應作為項目，並無不當。
3、系爭工程原本即由委託設計監造之建築師規畫設置圍籬做防護，依96年當時市場行情及所圍距離計算約需20,000元至25,000元左右，上訴人以不到市場行情1/10之低價搶標又自行解讀做法，實為強辯推託之詞。
（七）關於上訴人指稱契約書內容有主契約與副契約情形，被上訴人所持理由如下：
1、一個工程內容其項目、種類繁多，契約書內容當然包含有數項規範，以利工程順利依時程完工，其規範如：公開招標公告資料表、招標投標及契約文件、工程投標須知、投標標價清單、工程採購契約條款、招標規範及補充說明、投標廠商聲明書、授權書、施工規範、附件（含工程契約書、工程監督付款實施要點、工程投標押標金繳退要點、混凝土工程防止使用海砂實施要點、工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項、營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定）及施工圖說。以上皆包含於契約書內，即契約書內之規範及附件均為契約內容之一部分，經雙方簽約時共同核章用印確認在案，亦蓋有騎縫章，並無主契約與副契約區別，亦無優先適用順序之別。因為，契約書只有一本，契約書只有正本與副本之別。
2、上訴人亦依所謂之主契約書第22條及第23條規定向採購申訴審議委員會申請調解及申訴。分別於97年8月22日調0000000號調解與97年7月8日訴0000000號裁定在案，裁定結果均皆表示上訴人不具履約誠意，履約品質不佳，而致終止合約，實屬有據。故系爭工程終止合約，係屬可歸責於上訴人之事由所致。
（八）關於上訴人訴請給付工程款及保證金499,980元部分，被上訴人答辯理由如下：
1、契約文件：交通部公路總局嘉義區監理所工程採購契約條款第88條廠商履約，有下列過失或違約情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除一部分或全部契約，但不補償廠商因此所生之損失。（六）因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。此節經行政院公共工程委員會（申訴）訴0000000 號查證略以：申訴廠商不具履約誠意，履約品質不佳，而致終止合約，實屬有據。故系爭工程終止合約，係屬可歸責於上訴人之事由所致，上訴人顯有違反政府採購法第101條第1項第10款情形。並經該委員會以調0000000號調解成立略以(1)申請人同意捨棄終止合約之損失請求；(2)雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理。上訴人雖以上開調解書有意思表示錯誤為由提起撤銷調解之訴，惟其已罹於民法第90條1年之除斥期間，經雲林地方法院、高等法院台南分院駁回上訴人之訴確定。
2、被上訴人與上訴人訂立之契約第八點付款辦法（一）後段，唯工程金額未達新台幣一百萬元以上者，以驗收完成後，一次付款為原則。本案得標金額739,599元，未達一百萬元亦未完成驗收，上訴人之請求顯與契約內容有違。
3、依據系爭契約第15條第2項第2款後段之約定，上訴人開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後百分之20以上，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善，被上訴人終止契約後，無須發還保證金，另本件契約係因可歸責上訴人之事由，導致契約終止，依系爭契約附件之工程採購契約條款第47條第1項第4款之約定，被上訴人亦無須發還保證金。
（九）並答辯聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、兩造於96年9月29日簽訂「雲林監理站民眾停車場公廁原地新建工程」契約，嗣被上訴人於96年11月29日以嘉監雲字第0000000000號函文通知上訴人終止全部契約，並未完工驗收。
2、上訴人曾就本件系爭工程履約爭議向行政院公共工程委員會之採購申訴審議委員會聲請調解，兩造就系爭工程於97年8月22日調解成立（調解成立書調0000000號），調解內容為(1)申請人同意捨棄終止合約之損失請求；(2)雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理。
（二）爭執事項：
1、上訴人主張依系爭契約第15條第1、3項之約定請求被上訴人核實補償工程款，是否有理由？
2、被上訴人抗辯依系爭契約第8條第1項之約定，工程款未達百萬元，須驗收完成一次付款，及依附件工程採購契約條款第88條第6款之約定毋庸補償工程款，是否有理由?
3、被上訴人抗辯依系爭契約第15條第2項第2款之約定及附件工程採購契約條款第47條第1項第4款無須發還保證金，是否有理由?
4、上訴人主張依被上訴人上開抗辯之約定反面解釋，被上訴人應發還保證金，是否有理由？
四、本院之判斷：
（一）上訴人主張兩造簽訂系爭契約，嗣因兩造因系爭工程發生爭執，經上訴人向行政院公共工程委員會之採購申訴審議委員會聲請調解，兩造就系爭工程於97年8月22日調解成立等情，有系爭契約書、行政院公共工程委員會調0000000號調解成立書等件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。而該調解內容為(1)申請人同意捨棄終止合約之損失請求；(2)雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理。上訴人主張縱依調解書捨棄終止合約之損失請求權，惟該調解書之條件尚包括雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理，故依據系爭契約第15條第1項應核實補償，已完成部分應依該條第3項會同丈量，並依系爭契約第15條第2項第2款約定後段及附件工程採購契約條款第47條第1項第4款約定之反面解釋，發還保證金，而被上訴人則主張上訴人依系爭契約第8條第1項約定，未達百萬元之工程以驗收完成一次付款，及附件工程採購契約條款第88條第6款規定，終止契約後不補償廠商所生之損失，依系爭契約第15條第2項第2款約定後段及附件工程採購契約條款第47條第1項第4款規定沒收保證金，經查兩造所爭執之事項，函請行政院公共工程委員會解釋調解內容第2點兩造之真意，經函覆認係屬雙方當事人新爭議，當事人雙方得循履約爭議處理途徑解決等情，有該會103年1月28日工程訴字第00000000000號函可按（本院卷第131頁），故上訴人請求核實補償工程款及退還履約保證金，無法依該調解書之內容判斷被上訴人是否有給付之義務，仍應依兩造約定之契約內容審酌之，核先敘明。
（二）上訴人雖主張系爭契約僅有主契約，應以有簽名者為準，不包括附件即工程採購契約條款，且系爭契約第8條第1項之約定為定型化契約，不適用之等情，經查本件係上訴人參與被上訴人興建工程之公開招標，在招標文件即已包括工程採購契約條款（原審卷第105頁背面），而上訴人與被上訴人所簽立之系爭契約第4條契約之附件亦載明包括工程投標須知及附件（原審卷第121頁），故上訴人主張系爭契約不包括附件即工程採購契約條款，並無可採。另依民法第247條之1所稱定型化契約係指依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，惟查本件係公開招標之工程，上訴人係審閱過被上訴人之投標須知及附件，方參與投標，並於得標後簽立契約，與上述定型化契約之要件不符，上訴人主張排除系爭契約第8條第1項之規定，亦屬無據。
（三）系爭契約第8條、第12條約定付款辦法及竣工驗收分別為:「開工後每月5日及20日各估驗一次，以每月五日估驗計價至上月底完成數量，每月二十日估驗計價至該月十五日完成數量（年度結束及春節前得增加估驗一次）。估驗時應由廠商先提出估驗明細單，經本局主辦工程單位核符簽認後，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工。經本機關初驗合格且無逾期情形者，先發還保留款百分之五十，另百分之五十俟本機關正式驗收合格，並經廠商繳納保固保證金後一次付清。唯工程金額未達新台幣一百萬元以上者，以驗收完成後，一次付款為原則。」、「（一）工程全部完竣，經本機關派員初驗合格後，再報請上級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收...」，故依系爭契約約定，如系爭工程金額未達100萬元，應於系爭工程全部完竣，並經驗收完成後，被上訴人方有給付系爭工程款之義務。經查上訴人自承系爭工程沒有驗收等語（原審卷第153頁），承上開說明，既系爭工程總價未達100萬元，且上訴人就系爭工程未全部完成，復未經被上訴人驗收，故上訴人請求被上訴人給付如附表所示項目之工程款，洵屬無據，不應准許。
（四）上訴人再主張依系爭契約第15條第1、3項約定:「（一）本機關認為工程有終止必要時，得終止契約全部或一部分，立約商接到本機關通知後，應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由本機關核實給價，倘因此而使立約商蒙受損害時，立約商得檢附具體資料，請求本機關核實補償。」、「（三）立約商因前項而遭終止契約時，應即停工負責遣散工人，並將到場材料等交由本機關處理，由本機關接管工地。已完成之工程，由雙方會同丈量計算之。」，系爭工程係因被上訴人設計錯誤，致無法完工，非可歸責上訴人之因素，故被上訴人終止契約後，應依前開規定應會同丈量，核實補償等情。惟查被上訴人抗辯依契約文件之採購契約條款第88條約定:「廠商履約，有下列過失或違約情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除一部分或全部契約，但不補償廠商因此所生之損失。...（六）因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，係因可歸責上訴人之事由，被上訴人得沒收保證金等詞，故應審酌系爭工程延誤工期是否可歸責於上訴人，經查:
1、被上訴人前以上訴人施工期間作輟無常，進度嚴重落後，且不願配合被上訴人委託設計監造單位之監造，施工工法錯誤，亦不願改善，仍強行施作，乃以96年11月29日嘉監雲字第0000000000號函知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第8款及第10款規定，將其刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經雲林監理站以97年1月8日嘉監雲字第0000000000號函復上訴人異議無理由在案，上訴人不服，向行政院公共工程委員會提起申訴，遭該會以97年6月20日訴字第0000000號採購申訴審議判斷將原異議處理結果有關政府採購法第101條第1項第8款部分撤銷，有關第101條第1項第10款部分申訴駁回，上訴人就駁回部分仍表不服，遂提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以97年度訴字第707號判決將申訴審議判斷及原處分均撤銷，被上訴人不服，提起上訴，經最高行政法院以100年度判字第711號判決將原判決廢棄，發回高雄高等行政法院更為審理後，認定本件工程係可歸責上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，並駁回上訴人之訴，有高雄高等行政法院100年訴更一字第22號判決書可稽。
2、經調閱上開行政法院卷宗，本件已送中華民國建築技術學會鑑定，鑑定結果認:1.設計確有不清之情況如上所附二分之一與二分之二圖所示。2.本案經查總工程發包價僅739,599元整，而規定自簽約次日起60個日曆天內完工報驗，可見簽約後若有疑義，而設計監造略為延誤，即今發生無法按時完工之疑義，況工程費如此之小、設計監造費更小，唯此標的物所涉及範圍較不少於一般住宅、其疏忽在所難免，若雙方略有互不信任，則工程一定無法按時完工，在此情況下，雙方先應建立互信。其次雙方仍應以積極服務社會之精神，否則工程難以順利進行，況且超小之工程其額外之費用更多、設計稍有疏忽，如焊接之方法及位置等等影響額外之費用甚多，雙造若無和諧積極處理、難能圓滿完成該工程等詞。有該鑑定報告外放於高雄高等行政法院卷宗可按，而鑑定人林平昇建築師在該院97年度訴字第707號於98年11月18日準備程序時陳述：「（建築實務上此種標示不清的情形，通常係如何處理？）請庭上參酌鑑定報告附件7說明會議紀錄，一般都是由建築師解釋，不論係施工說明書或合約書都會記載，如有任何疑問應經建築師共識，設計監造單位與得標廠商已充分溝通，並達成共識，施工期間倘有任何問題，應向設計監造單位詢問。因為業主並不是工程單位，圖不一定知道，有什麼問題應與設計建築師研究尋求答案。」等語（該案卷三第15
9、第160頁），均顯示系爭工程工期緊湊，上訴人須與設計監造單位陳世岳事務所相互配合、積極溝通、協調。
3、惟據上訴人施工日誌之記載，上訴人雖於96年9月28日申報開工，惟僅於同年10月6日請示被上訴人化糞池埋設位置，即等待被上訴人回應，至同年月11日被上訴人指示化糞池埋設現在位置後，始於同年月12日動工放樣，而上訴人於96年10月份僅施作11天，同年11月份迄同年月5日止僅施作1天，有上訴人之施工日誌可按（高雄高等行政法院100年訴更一字第22號卷第87至117頁）。且系爭工程監工王彤於在該院97年度訴字第707號於97年12月17日準備程序時陳述時證稱：「（證人與被告即本件被上訴人有何關係？）我任職於陳世岳建築師事務所擔任助理，本件雲林監理站廁所工程我全程參與，我是現場助理。」、「（原告即本件上訴人主張陳世岳建築師所設計的廁所設計圖有問題，導致無法施工，能否說明？）系爭工程從開工之前就召開施工說明會，本所提供圖面向得標廠商與其包商一起就圖面作解說。第一次開會就把不了解的補充圖面提出給廠商，．．．，因為我每天都在現場，現場也一一向原告解說，．．．。」、「（如何判斷原告沒有履約能力
？）原告從簽約第9天才進場，到第14天才放樣，我全程參與放樣，原告第17天才進場施作地樑的動作，第19天開始就不理會工程施作了，第20天就表示不理會。原告向工程會有提出申訴，我們發現原告35天的工期才作12天，我們於第19天已經無法掌控得標廠商，因為得標廠商認為係與監理站簽約，不理會陳世岳建築師事務所派員到現場進行協調溝通的管道。由於系爭工程一直都無法進行順利，例如原告施作地樑時不能用鐵絲綁，我們已經告知，若以鐵絲綁RC灌漿時可能整個會垮掉，廠商還是照做，現場目前地樑基礎螺絲已經都不平整了，從第18天，我們對原告告知時，廠商表示乾脆把基礎螺絲的頭截掉改打壁虎釘固定，我趕快向建築師反應，我們認為這樣與原來整體地樑就會發生結構上的問題，一直無法達成共識，到第20天之後廠商就沒有施工了。」等語（該案卷二第182至183頁）。足認上訴人於施工前未就系爭工程設計圖樣有所爭議，且於申報開工後，亦未積極施工，或就系爭工程設計圖所爭執之缺失，依約儘速向陳世岳事務所詢問、溝通，甚或未依約須依陳世岳事務所指示施工，違反系爭工程契約所定之義務，則系爭工程履行遲延，上訴人顯具有可歸責之事由。
4、再查，上訴人於96年11月3日以系爭工程結構圖、樑版圖及平面圖等有疑義，向被上訴人陳情，並請求自陳情書即96年11月3日起至明確圖說止，不予計算工程期間等情（高雄高等行政法院97年度訴第707號卷一第209頁）。且經被上訴人同年月7日召開施工協調會，會中並作成決議：「
1.再次召集得標廠商與設計監造單位作溝通及說明，期使工程施作順利完成，於本年度內結算驗收。2.就得標廠商施工過程有質疑部分：屋架結構平面圖之H型鋼與樑柱結合處是點接或焊接，請設計監造單位之圖說作補充說明清楚，於96年11月8日上午8：30前送本站第5股，供得標廠商取閱，據以施作。3.工期施作落後，請得標廠商趕工改善。4.得標廠商送審之施工計畫及品質管理退回修正，迄未補送，請儘快送本站轉交設計監造單位審查。5.工地之警告標示牌未標示請得標廠商豎立，以維工地周邊安全。」，有上揭會議紀錄可佐（高雄高等行政法院97年度訴第707號卷三第134頁），則被上訴人於96年11月7日，已通知上訴人已延誤履約期限，並限期改善。惟原告施工不正常之情況，至96年11月7日以後迄今，即未再進系爭工程現場施工，此為兩造所不爭執（高雄高等行政法院100年度訴更一字第22號卷第207頁）。又依本件建築技術學會鑑定報告所載，系爭工程上訴人完成部分占全部工程總價之比率小計27.9%。而依系爭工程進度表（高雄高等行政法院100年度訴更一字第22號卷第181頁）所示至96年11月5日止，上訴人應施工至61.7%，是上訴人已遲延系爭工程達33.8%（61.7%－27.9%＝33.8%），換算落後實際天數為
20.28天（60天×33.8%）。雖上訴人事後再予以爭執系爭工程已完工部分漏算5.6%，況縱加計上揭上訴人主張漏算已完工之部分，上訴人已完工部分僅佔總工程33.5%（
27.9%＋5.6%＝33.5%），上訴人仍遲延系爭工程28.2%（
61.7%-33.5%＝28.2%），換算落後實際天數為16.92天（60天×28.21%），上訴人既未依約儘速請求被上訴人釋疑、配合監工單位指示施工，且能儘速施工部分亦未能施工完成，被上訴人限期上訴人改善，上訴人仍停工依舊，而未改善，上訴人自不能執上函謂其延誤系爭工程履約期限非可歸責於己，且情節重大，被上訴人自得終止契約並依附件之工程採購契約條款第88條第6款規定不予補償，上訴人請求核實補償工程款，並無理由，應予駁回。
（五）另上訴人主張系爭契約第15條第2項第2款約定；「（二）立約商有下列情形之一者，本機關得終止本契約，其尚未發還之履約保證金及差額保證金（含其孳息）不予發還。...⒉立約商逾規定期限尚未開工，經書面通知後逾14日
仍未開工，且無正當理由者；或開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達百分之二十以上者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善者...」，被上訴人並未通知限期改善，故反面解釋被上訴人應發還保證金等情，經查被上訴人雖辯稱於96年11月29日有發通知，惟遭退回（本院卷第203頁），惟查該通知之內容係行使終止權，並非限期上訴人改善，有被上訴人之函件可按（本院卷第199至202頁），故被上訴人援引系爭契約第15條第2項第2款拒絕發還保證金，並無理由。復查被上訴人另答辯依系爭契約附件採購契約條款第47條第1項第4款約定：
「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，系爭工程如前所述，係可歸責於上訴人之事由導致延誤而終止契約，則被上訴人援引採購契約條款第47條第1項第4款約定，不予發還保證金，即屬有據，上訴人請求發還保證金，並無理由，應予駁回。
五、綜上所述，依據兩造所定之系爭契約及附件工程採購條款之約定，上訴人請求工程款及發還保證金，均屬無理由，原審以兩造所定之調解書內容駁回上訴人之請求，固屬理由不當，惟依本院判斷之理由仍認原判決為正當，故上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 馮保郎
法 官 李依達法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 葉昱琳附表：
┌──┬────────────┬───────┬───────┬─────┐│項目│品名 │數量 │總價（新臺幣）│備註 │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│一 │假設工程 │ │105,568元 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│1 │周圍做維護 │1式 │104,969元 │實際施作假││ │ │ │ │設施（漏列││ │ │ │ │及不合理情││ │ │ │ │勢變更） │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│2 │標示牌 │1式 │599元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│二 │拆除、拆遷搬運工程 │ │37,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│1 │拆除原有建築物 │1式 │6,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│2 │原有化糞池抽取掩埋 │1式 │7,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│3 │拆除原有建築物設備 │1式 │4,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│4 │搬運廢棄物工資 │1式 │10,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│5 │載廢棄物車輛費 │1式 │10,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│三 │鐵作工程 │ │55,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│1 │基礎製作含安裝 │六座 │每座3,000元， │ ││ │ │ │共18,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│2 │地樑 │1式 │20,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│3 │防鏽處理 │1式 │10,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│4 │吊車 │1式 │7,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│四 │泥作工程 │ │127,350元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│1 │化糞池 │1座 │1座單價為12,00│變更位置加││ │ │ │0 元，但本項總│8,000元 ││ │ │ │價20,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│2 │基礎、地坪及樓層板混凝土│38立方公尺 │87,400元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│3 │砌8吋磚 │87平方公尺 │19,950元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│五 │水電控制線路整理 │ │16,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│1 │拆除原建築物應先斷水電 │1式 │2,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│2 │化糞池配管 │1式 │8,000元 │變更位置加││ │ │ │ │4,000元 │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│3 │緊急設備 │1式 │6,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│六 │清潔搬運費 │ │10,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│七 │包商利潤及管理費10％ │ │73,960元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│八 │包商營業稅5％ │ │21,429元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│九 │工程保險費 │ │3,693元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│合計│ │ │450,000元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│ │履約保證金 │ │49,999元 │ │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────┤│合計│ │ │499,980元 │ │└──┴────────────┴───────┴───────┴─────┘