臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度勞訴字第18號本訴原告即反訴 被告 康月茹訴訟代理人 楊漢東律師複 代理人 林湘陵律師
許繼峰本訴被告即反訴 原告 國立中正大學法定代理人 吳志揚訴訟代理人 凃淑芬
段可芳律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國103年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本訴原告與本訴被告間之僱傭關係存在。
本訴被告應給付本訴原告新台幣貳拾萬捌仟零叁拾伍元，及自民國一０二年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴被告應自民國一０二年八月一日起至復職日止，按月於每月一日給付本訴原告新台幣叁萬玖仟叁佰伍拾捌元。
反訴原告之訴駁回。
本訴及反訴訴訟費用新台幣肆仟柒佰叁拾伍元由本訴被告即反訴原告負擔。
本判決第二項得假執行，但本訴被告如以新台幣貳拾萬捌仟零叁拾伍元為本訴原告預供擔保，得免為假執行。本判決第三項於各該應給付期限屆至時得假執行。但本訴被告如各以各給付期限屆至時應給付之金額為本訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，即屬不明確，已堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、原告起訴主張：
一、緣原告自民國92年 3月受僱於被告國立中正大學，協助被告軍訓室辦理行政業務，非屬校安人員性質。原告自95年 8月起，因被告軍訓室依據95年6月9日校長與教官座談會紀錄，而增加24小時值勤之工作，以減輕軍訓教官校安工作之負擔。再於97年1月1日起，原告受僱於被告之身分改為「專案計畫工作人員」，兩造並重新簽訂未定期限之契約書，約定工作項目依兩造契約書第五項所載內容。另自98年1月1日起，被告再調整原告之工作項目，在原約定原告負責之工作項目再增加2項工作內容。查教育部96年9月12日頒布「教育部推動國立大學校院學生事物與輔導創新工作專業人力要點」，其中第三項第（四）款第 2點規定學校進用校安人員，應於
101 年12月31日前參加教育部舉辦之校安培訓，並取得合格證書，原告雖經教育部表示為非以校安人員進用，卻因被告認知之歧異與誤解，一直被要求必須取得教育部校安人員合格證，而參加由教育部舉辦之「 100年大學校院校安中心儲備專責人員培訓」，原告因罹患退化性關節炎手術開刀，無法參加完訓測驗時必須通過之3000公尺跑步測驗，致未能取得培訓鑑測合格。被告遂於 101年12月24日發函，以原告未能取得校安人員培訓合格證明為由，將原告自 102年1月1日起調至宿舍管理員，薪級自102年1月1日起至103年12月31日止，以原支酬勞（四等320薪級，新台幣（下同） 38,752元），給付薪資，期滿若繼續留任原職務，改以二等最高薪級（210薪級，25,431元）給付薪資。復於101年12月26日上午，被告要求原告應同意換約，並重新與被告簽訂調任學生宿舍管理員之契約。而原告亦於 101年12月26日，以本次調動，無故降低原告之職等，且非但未曾主動為原告提供適當職缺，還要原告在學校專案工作人員不定期出缺時，自行前往應徵，顯有違反內政部調動五原則等理由，表示不同意被告對原告之調動，向被告陳情，並請被告將原告調至與目前相同職等且足堪勝任之職務。被告再於 102年1月4日，發函並要求原告至生活事務組報到。原告亦再次向被告校長以書面表明被告對原告之調動不合法令規定要件，原告不同意被告之調動。詎被告於 102年1月7日將原告使用之電子公文系統及行政自動系統停用，再以原告未在 102年1月7日至宿舍管理員職務報到為由，通知原告曠職 1日，逼迫原告辦理移交手續，原告不服，乃向嘉義縣政府申請勞資爭議調解，並於102年2月19日進行第一次勞資爭議調解會，會議決議就本件爭議進行事實調查。被告竟於102年2月20日以原告於102年1月7日、8日、9日3日未到宿舍管理員職務報到為由，依原告連續曠職三日為由，對原告表示終止契約。惟於102年3月18日，嘉義縣政府社會局召開第二次勞資爭議調解會，調解委員提出事實調查結果，並做成調解方案：「建議資方收回解僱命令，並為勞方另覓其職等相等且所能勝任之工作以為安排」，但因資方即被告缺席，調解結果不成立。
二、次查，被告在兩造勞資爭議調解期間解僱原告之行為已違背勞資爭議處理法第 8條之規定，遭嘉義縣政府裁罰20萬元，且無正當理由未出席第2次調解會，又遭裁罰2,000元。另原告自102年1月1日調整薪資為每月 39,358元，惟如前所述，被告自102年2月21日起即拒絕原告繼續提供勞務，自屬受領遲延，原告自得依兩造間僱傭契約請求被告給付自102年2月21日起至起訴日前102年 7月31日止之薪資，總計為208,035元（計算式：11,245+39,358×5）與法定遲延利息，暨自102年8月1日起至原告復職日止，按月給付 39,358元之薪資報酬。並聲明如主文所示。
三、對被告答辯所為陳述：㈠查被告答辯狀關於事實經過提及原告說詞部分，其中扭曲與
不實之處甚多，且均未舉證。具體事實內容及原告之意見如下：
⒈原告從未說過「屆時拿不到證書會離開學校，不會給學校困
擾」、「希望可以讓她再做兩年，以便領月退」等語。且在整個調動過程，被告學務長從來沒有「協調」調動，被告學務長唯一一次與原告見面，係確認原告不願接受調動至宿舍管理員，當時有學生事務組何組長、劉先生在場。另對於管理學院一職，原告亦僅表示過「就算錄取了工作也做不來」等語。
⒉除了宿舍管理員一職，其他職缺均係原告在網頁上發現，或
由被告「通知」原告，要求原告去「應徵」，「應徵」結果並不必然獲錄取，前述管理學院院長室工作即為一例，對被告並不公平。圖書館職缺是100年9月由人事室「通知」，而非101年7月，當時原告參加校安人員培訓剛結束不久，受訓成績尚未公布。且102年2月19日第一次勞資爭議調解會時，被告學生安全組何組長表示，秘書室將會於 3月下旬出一個適合原告的職缺，原告明確表示願意接受，但人事室主任要求原告先就任宿舍管理員，重新簽訂勞動契約，待秘書室出缺，原告再去「應徵」。原告因此懷疑：被告為何不將原告直接調至該職缺？此是否誘使原告就任宿舍管理員？後來事實證明，秘書室並無該項職缺。由此事實過程益可證明被告調動原告擔任宿舍管理員，並無正當性，否則被告何須以欺瞞、虛偽不實手段為之？㈡被告調動原告應是提供職缺，直接調動，而非「通知」原告
，要求原告去「應徵」。且原告同意且尊重被告之調動權利，然此項調動並非源自原告之過失，必須符合法令規定，尤其是「調動五原則」中「對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更」、「調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任」。然而，被告所述職缺有三等（圖書館夜間管理員），或二等（宿舍管理員），或工作性質並非原告其體能及技術所可勝任。
㈢次查，原告與被告所簽訂勞動契約中之工作有 7項，原告未
取得校安人員合格證書，僅不具備從事其中 2項工作之資格，而教育部又不認定原告係校安人員，故被告僅需調整 2項原告不能擔任之工作，原告仍可擔任原有職務。另被告主張宿舍管理員工作內容，與被告交給原告之勞動契約內容多有不符，而且工作環境中潛藏之危險，被告亦不提及，更以原告有勞工保險為抗辯，可見原告視勞動權益為無物。被告對原告調動之新職務是否較原工作更不利益，並非單純以調動後之薪資、職等不變為考量，而應以整體工作內容為考量，雖被告同意原告調任二職等之宿舍管理員後，仍維持原告四職等之薪資至離職為止，然被告大學部宿舍區是全校坡度最陡地區，樓梯甚多，且是唯一發生職災死亡地點，故原告之工作內容已受到不利之變更。嘉義縣勞資爭議調解委員會亦判定宿舍管理原工作內容對原告原有之勞動條件有不利之變更，且為原告體能及技術無法勝任，確實違反調動五原則，故被告執意將原告調任大學部宿舍管理員等情，有違雇主對勞工應有之照扶義務。
㈣另被告辯稱就其有無調動職務權力應屬調整事項，依勞資爭
議處理法第 7條，本件調解程序不合法云云。然勞資爭議處理法第 7條所謂之「調整事項之勞資爭議」，係指「集體爭議」，並且與「新規則的修訂或制定」有關，也就是工會或集體勞工與資方進行集體協商時，因調整勞動條件而產生之爭議。本件原告係以被告違反調動五原則而「調動不合法」為由申請調解，按爭議當事人區分，屬於「個別爭議」；按爭議性質區分，屬「權利事項爭議」。被告一再引用各種法規，證諸雇主有調動權利，已說明調動爭議屬「權利事項爭議」，其中論證多所矛盾，顯係對「調整事項」與「權利事項」爭議之區分有所誤解。此外，被告稱調解應由工會代表原告，亦曲解「個別爭議」與「集體爭議」之區分。而勞資爭議調解制度屬於「替代性爭議解決方式」（簡稱 ADR），其基礎為爭議雙方「自願」將爭議交付第三方論斷，第三方所做出之調解方案，爭議雙方有不同意、不接受之權利，但不能因調解方案不利於己，而妄稱「調解程序不合法」。本案在調解階段，被告選任之調解委員為蔡碧仲律師，為被告之法律顧問，不可能參與程序不合法之調解會議，且被告在調解程序中未曾就調解程序之合法性提出異議。退步言之，不論調解程序是否合法，調解程序終結前都屬勞資爭議處理法第8條所定之「勞資爭議調解期間」，應為不爭之事實。㈤被告辯稱調解方案並非採合議制，僅為部分委員個人意見云
云。惟根據勞資爭議處理法第18條，調解委員會之會議係合議制，調解方案須出席委員過半數同意，始得決議。本案於102年3月18日第二次調解會議時， 3位調解委員均出席，經2位同意，另1位蔡碧仲律師，他是中正大學（資方）選任之委員，亦為中正大學之法律顧問，對調解方案「持保留態度」，而做成調解方案。另被告辯稱調解委員進行調查時，調查方式僅憑書面文件與記錄，並未實際訪查調動過程之相關人士等情，乃係因被告人事室主任王家韵於調解委員前往調查時，表示不方便接受訪談，並在訪談紀錄上簽註「請以公文往返處理」。而被告於102年3月18日，始將被告102年3月15日其與原告調動勞資爭議案資方回覆資料（被告提出之被證九，下稱系爭資方回覆資料）發文，故被告所辯與事實不符。此外，被告多次引用系爭資方回覆資料，惟該資料係調解委員會結束後，嘉義縣政府才收到被告之發文，且內容有的係拼湊記憶，缺乏具體證據，有的是原告同仁在討論過程中所提之方案，有的則屬被告自我美化，與事實不符。
㈥被告於102年2月20日以原告「連續曠職三日」為由，引用勞
動基準法（下稱勞基法）第12條終止與原告之勞動契約，並未提及「怠工」、「擾亂校安中心秩序」。且原告在申請勞資爭議調解後，每日仍前往學安組打卡上班，係以具體行為強烈表達繼續提供勞務之意願，以免被告以不提供勞務為藉口而解僱。原告之所以不去宿舍管理員職務報到，係認為此項調動不合法，一旦前往報到，必須簽訂新的勞動契約，形同接受調動，立場全失。故被告主張原告「怠工」、「擾亂校安中心秩序」等語實屬無據，誣陷之詞。
㈦另被告主張資方違背勞資爭議處理法第 8條禁止規定所為終
止勞動契約之意思表示，在調解程序結束時即可發生終止勞動契約之效力云云。然按法律行為無效，應係自始、確定無效，除非勞資爭議處理法第 8條有符合民法第71條但書規定之明文規定，否則任何人或任何機關都無權利創設而將無效之終止行為，認定在一定條件成就或一定期間到來時變成有效之終止行為，而使該行為發生終止契約之法律效果。故被告主張不僅與民法第71條之規定不符，更一再故意曲解臺灣高等法院91年度勞上字第47號判決之意旨，是被告主張應無理由。
㈧復查，原告並無違反勞動契約或工作規則而情節重大之事實
。且被告在通知終止兩造勞動契約函文，明確表示終止勞動契約之事由為原告連續曠職三日，依勞基法第12條第1項第6款及「國立中正大學專案計畫工作人員工作規則」第23條第1項第5款之規定主張終止契約，並未具體表示以原告不能勝任工作或違反勞動契約及工作規則，情節重大為終止勞動契約之事由。退一步而言，縱使認定前揭被告終止契約之通知函，有一併依原告違反勞動契約及工作規則，情節重大等作為終止事由之事實，惟該終止契約之事由是否成立，既然都以被告對原告調動職務之行為是否符合法令作為認定基礎，而原告在 102年1月8日申請勞資爭議調解，且申請書之爭議要點第五項之內容已詳載「本人以此項調動不合法為由，……因此婉拒簽訂新勞動契約與移交，但仍繼續上班」。故不論被告前揭通知函是否有併以原告違反勞動契約、工作規則，情節重大等作為終止事由，該終止行為之原因事實仍屬勞資爭議事件之範圍，並無不同。被告在勞資爭議調解期間主張原告不接受調動即為違反勞動契約與工作規則而對原告終止契約，被告之終止契約行為仍有違反勞資爭議處理法第 8條之規定，應為無效。此外，本件爭議過程，被告從未主張以資遣之事由終止契約，卻於鈞院 102年11月21日整理爭點時，突然主張被告均已將勞基法第11條第 5款、工作規則第24條第1款、第5款之終止事由通知原告，是被告應就其已通知原告乙情，舉證證明之。再者，勞基法第12條第1項第4款之終止事由屬懲戒解僱事由，不須預告，且毋須給付資遣費，與前揭工作規則第24條第1款、第5款及勞基法第11條第 5款之終止事由屬資遣性質，截然不同，故被告主張上述中事由屬同一事由，足令原告知悉解僱原因云云，顯屬牽強而無理由。況且雇主解僱勞工事由自以解僱事實發生時之解僱通知為準，而被告就本案之抗辯理由，如前所述，忽而以其對原告為懲罰性解僱為抗辯，繼而以其有對原告資遣為抗辯，最後又以兩造合意終止契約為抗辯，屢變更其主張對原告終止契約之事由，甚而主張均可作為解僱原告之事由，顯與最高法院101年度台上字第366號、95年度台上字第889號判決、95年度台上字第2720號判決及台灣高等法院99年度重勞上字第3號判決要旨不符，故被告抗辯，均非可採。
㈨原告否認於102年2月22日向被告辦理移交之離職手續時，有
合意終止僱傭契約之意思。惟被告既片面主張兩造於102年2月22日合意終止僱傭契約，則其已自承在102年2月22日原告辦理移交之離職手續前，兩造僱傭關係仍有效存在。又原告係因前揭通知終止契約函文限令原告在文到 3日內辦離職移校手續，且為避免被告事後又另以原告未辦移交為由對原告主張其他法律責任，故於102年2月22日依被告之要求填具離職手續單，然該手續單僅印有辭職與聘期屆滿 2種離職原因供勾選，均與本件事實不符，故原告在離職原因自行填寫「解僱」，以符實情。然原告為避免遭被告或法院誤解原告已同意被告之解僱行為與效果，而於102年2月21日先以存證信函向被告表明不同意被告對原告終止勞動契約，亦不同意被告違法之解僱行為，但配合被告之要求，完成業務交接，特函告知被告兩造間勞動契約關係仍存在，原告仍願提供勞務，請於函到三日內回復本人工作權等情。之後，原告始辦理移交手續，故原告絕未有合意終止勞動契約之意思，原告只是依被告之要求辦理移交手續，被告卻曲解為原告已同意被告終止契約之解僱行為。倘若將勞工依資方要求辦理移交之事實認定為勞資有合意終止勞動契約之新事證，以後有爭議之解僱事件之受僱人均不敢應僱主之要求辦理移交，豈非造成勞資爭議及損害範圍擴大？更何況，實務上判決均認定，若勞工事先已有對雇主非法解僱行為表明不同意雇主終止契約之立場，雖勞工事後應雇主之要求配合辦理離職移交之行政手續或領取資遣費，並不因此而生勞工同意雇主終止契約之效力，有最高法院98年度台上字第 368號民事判決等可參。故被告主張原告102年2月22日辦理業務移交所填之離職手續單具有合意終止契約之效力，顯與原告之意思不符，應無可採。
㈩再查，被告雖於102年2月20日通知解僱，但兩造在102年3月
18日才結束調解程序，且原告在102年2月21日向嘉義縣政府申訴被告有違反勞資爭議處理法第 8條之行為，嘉義縣政府對被告之裁罰在102年5月份才定案，原告仍期待被告會因此認錯而回復原告工作權利，故原告等到102年6月間，未見被告有善意回應，原告始委託律師訴訟，律師於102年8月15日完成起訴狀而遞狀起訴，整個處理流程並無不合理或違背誠信原則之情狀。
再者，被告在102年9月12日及其後歷次書狀均只在就被告10
2年2月20日終止行為之有效性論述，並未有再次於各書狀對原告為終止行為之意思表示。被告一再主張至遲在102年9月12日之答辯狀送達原告時即可再次對原告發生有效終止勞動契約之效力乙情，應屬無稽。被告應明確指出該書狀哪一段內容有明確要對原告為終止契約之意思表示。
另本件事實係因被告之調動對原告不利，原告不同意調動而
生解僱爭議，惟最高法院 100年台上字第1808號判決之事實係因業務過失而生解僱爭議，二者顯屬不同，差別甚大，故被告援引該判決而主張縱認其終止契約不合法，而調動合法，原告有補服勞務之義務，應就任宿舍管理員補服勞務並完成換約等語，實屬曲解。本件將來若判決確定被告不合法，被告自有回復原告原有工作或另為合法調動原告擔任其他工作之義務，被告既然在判決確定前不同意原告回復原有工作，又不合法調動原告擔任其他工作，原告顯有受領遲延，被告應依勞動契約對原告負有給付報酬之義務，被告之給付義務並不會因被告在 103年1月3日之書狀再次要求原告就任被告非法調動之宿舍管理員，而有不同。
復查，不論依民法僱傭契約之規定或依勞動基準法之規定，
勞工受僱於雇主期間，至多僅因事實或法令之變更而發生勞工是否能勝任工作之問題，僱傭契約存續期間，勞工對僱主之勞務給付應無給付不能之問題。而承前所述，本件原告在96年 9月12日教育部頒布「教育部推動國立大學校院學生事務與輔導創新工作專業力要點」之前即已由被告進用為不定期契約人員，原告到校任職在前，教育部規定在後，顯見原告當時並非以校安人員進用。倘原告因痼疾無法完訓取得校安人員資格，應另將原告調整適當之職務，以維護原告個人權益，此處理原則已據被告函請教育部釋復在案，有教育部101年8月30日臺軍（二）字第0000000000號函附卷可稽。被告不遵循上述原則，卻主張原告之勞務給付已屬給付不能，被告可免除給付薪資報酬之義務云云，應非可採。且被告是否符合以原告不能勝任工作之理由終止契約之要件，應參酌被告是否已無其他適合原告勝任之工作而定，並非可因原告所擔任之7項職務中有2項屬校安人員之職務，即一概否定原告有勝任工作之能力。本件爭議發生前後，被告已有多項適合調動原告擔任之職務出缺，被告不以僱主之權限調動原告就任，而開放給有意願受僱者競爭應徵，然對原告無法勝任之宿舍管理員乙職，卻以主動對原告調動之方式為之。準此，被告既有多次機會可以正常調動原告擔任適合之職務卻不為，則被告不能以原告不能勝任工作為由終止契約。故若被告以原告不能勝任工作為由主張終止契約，亦非合法，更何況被告從未對原告以不能勝任工作為由表示終止契約。
末查，行政院勞工委員會及職業訓練局就本件具體事實所為
函釋之意見，均認定教育部訂頒之計畫規定校安人員未達成設定之體能標準，自 102年後各大專院校即不得續聘乙節，尚未符合勞動基準法終止契約之事由，且有違反就業服務法第5條有關「就業歧視」之規定。
叁、被告答辯則以：
一、緣被告於92年 3月10日起以半年一聘之定期僱傭契約方式聘僱原告於軍訓室；95年時，軍訓室因另設校安中心，約聘僱臨時人員均需擔任24小時校安工作；嗣於97年，被告與原告簽定國立中正大學專案計畫工作人員契約書（下稱系爭契約），第 8條約定「國立中正大學專案計畫工作人員工作規則」（下稱系爭工作規則）與「國立中正大學專案計畫工作人員實施要點」（下稱系爭實施要點）為附合契約；99年10月14日教育部修正「推動國立大學校院學生事務與輔導創新工作專業人力實施計畫」第 3點第4款第2目「校園應進用經本部校安培訓合格者。但學校已進用之未具校安培訓合格證書之現職校安人員，應於 101年12月31日前參加本部舉辦之校安培訓，並取得合格證書。」。原告當時向被告之學安組長表示其屆時拿不到證書會離開學校，不會給學校困擾等語。嗣於 100年原告報名參加培訓，惟未能取得合格證書；惟於101年7月份起，被告開始協調調動原告職務，提供圖書館職缺，及學務處課外組、理學院院長室等調動機會，均遭原告斷然拒絕，而被告於101年7月23日協調原告與宿舍管理員蔡宗翰對調職務時，表示調往宿舍管理員亦為選項之一，被告尊重原告意願，未強制調職； 101年11月原告堅持自行依校內陞遷管道應徵管理學院院長室工作，拒絕由學務長協調，惟因不具專業商管背景而不被錄取。是於101年9月至 101年12月間，被告有體育中心等其他四職等專案人員出缺，因原告拒絕調往課外組，並表示「不是所有缺都要應徵」，對管理學院一職更表示「就算錄取了也不去」等語，並因上開職缺，除體育中心、學務處課外組、管理學院及總務處職缺外，均為短期定期契約，所述 4個職缺，原告並未符合其資格條件及能力，故無法提供宿舍管理員以外之職缺安置原告，原告主張被告未主動職缺等語，並非實情。而至最終期限10
1 年12月31日前，原告均未取得校安人員合格證書，亦未向被告提出願意就任的專案人員工作，被告依勞動契約及勞基法規定原無須繼續聘雇已不勝任校安工作之原告，惟顧念多年主雇情誼，衡酌客觀情狀及原告先前表示不排斥宿舍管理員之意願，以不影響原告實質薪資及保留原職等方式，將原告調任宿舍管理員，並因原告曾於99年表示「希望可以讓她再做兩年，以便領月退」之意思，而維護原告領月退權益，簽核保留原職等及薪資 2年，並可繼續按專案計畫人員規定升等。詎料，在職務交接時，原告不但不願交接，甚至不顧校安中心人力調度，導致被告對校安中心同一職務需支付兩份薪資，而宿舍管理員卻人手不足之窘境。是原告自102年1月7日起至同年月9日止，未至新單位報到，計連續曠職三日，被告爰依契約條款終止與原告之僱傭關係。期間原告雖於102年1月8日申請勞資爭議調解，惟被告遲至 102年1月10日始知。
二、原告職司維護校園安全工作，為提昇校園安全之專案工作人員，並主動參與教育部校安人員培訓計畫，為實質上之校安人員，是原告有勞基法第11條第5款、工作規則第24條第1、5款事由時，被告依勞動契約及工作規則第8條及第39條規定，有調動職務權將原告調離校安中心，且具調動必要性，說明如下：
㈠查原告於92、95年間雖以約聘僱臨時人員身分雇用，而於95
年，被告因應教育部改革計畫，由校安中心取代原軍訓室，並決議校安中心約聘人員因工作需要，須擔任24小時值勤工作，而增加原告24小時校安值勤工作。嗣於95年 7月，原告正式擔任校安人員以補教官遇缺不補之政策，執行之工作內容包含24小時值勤、賃居生訪視資料彙整、學生意外事件處理、軍訓課程役期折抵、協辦預官業務等內容，且值勤時依規定堅守崗位，不得擅離職守；突發、臨時事件之處理，若遇特殊或緊急事件立即反映；協助校園安全之維護及住校生輔導等維護校園安全必需事項與教育部推動國立大學校院學生事務與輔導之創新工作專業人力要點之附表二「危機管理人員（校安人員）」之任務相當，故不得僅以臨時約聘人員身分，而謂原告非校安人員。於97年間，被告將原告納為運用校務基金進用之專案計畫人員，雙方法律關係為勞動契約，工作內容除與先前相同外，另包含軍訓室24小時值勤、學生意外事件處理、教育學院學生生活服務與賃居生訪視等維護校園安全核心事項，並明定於契約書中，故原告身分為校安人員無疑。再觀諸原告於調解申請書所載工作內容，及主動參與教育部校安人員培訓計畫等情，其亦已自認係校安人員。
㈡次查，教育部101年8月30日臺軍（二）字第0000000000號函
文係指原告於99年前並不需要具備校安人員合格證書而得擔任校安工作，因此上開規定並未溯及既往適用。惟因99年後的校安人員要求須通過合格證書，且教育部於100年7月21日發函，要求被告機關所有校安人員均須通過培訓研習，而原告無法完成受訓，已不適任校安人員一職，前揭函文旨在說明原告不適合擔任校安中心之工作人員，並非否認原告為校安人員。原告主張前揭函文表示其非校安人員乙情，容有誤會。
㈢復查，被告為公立大學自有依法行政並遵守教育部政策及行
政命令之義務，而原告既為校安人員，即須於 101年12月31日前參加教育部之效安培訓，並取得合格證書，然原告於上開期限前仍未取得校安培訓合格證書，是原告有勞基法第11條第5款、工作規則第24條第 1、5款事由，則被告依勞動契約及工作規則第 8條及第39條規定有權調動身為專案工作人員之原告之職務，並將其調離校安中心之必要性。況原告因腿疾不宜劇烈運動，將影響需要隨時前往校園內外緊急事件處理、通報、急救及校園內人員安全防護等機動性高之相關業務，故依原告腿疾情形，更有將其調離校安中心之必要性。
三、被告將原告調任宿舍管理員符合調動適當性與合理性：㈠查原告陳情書雖謂其左膝無力，無法快速步行等情，拒絕擔
任宿舍管理員云云。惟查，宿舍管理員之工作時間係24小時
3 班制輪值宿舍服務中心，工作內容負責執行住校學生生活瑣事，平常日如遇緊急事故，依規定尚可聯絡校安值勤人員協助，深夜時段，則應通報校安值勤人員。另該職並未要求所有人員均須具備水電執照，亦無須實際修護水電，只需作通報之行政工作，也有電梯搭乘，無須原告蹲低爬高。現職人員更有重度肢體障礙人士及63歲罹癌人士，可見原告之體能必能負荷。又網路維修系統及管理維護之工作，係指操作宿舍設備維修之網路系統及協助學生填具申請維修單等簡易行政事務。原告操作較為複雜之校安中心電子公告系統均駕輕就熟，以原告已具之技術及行政經驗，操作網路維修申請系統，必得心應手。故相較於原校安中心24小時值勤，並應隨時待命以應付突發狀況作緊急處理及教育部隨時抽查政策，校安人員工作之精神壓力顯然較大、更耗體力，調任宿舍管理員對原告身心休養更具助益。況原告調職後其職位未受影響，仍得依專案人員要點晉升，故被告調動原告符合調動五原則，故原告主張本次調動，無故降低原告職等云云，顯非實情。
㈡次查，原告復稱以四職等薪資任二職等職務會遭冷言冷語云
云，惟原告未稍嘗試即一概拒絕，既從未就任新職，何以認為無法勝任並遭他人排擠？原告所稱無法勝任宿舍管理員之理由純係幻想且為毫無根據之臆測。探其真意，原告顯是不滿「宿舍管理員」之職稱，並非不能勝任新職。綜上，被告係依誠實及信用方法行使調職命令權，且係因應教育部 101年大學校院校安中心儲備專責人員培訓實施計畫之業務需要，調整原告職務在所難免，如要求被告行使調職命令權，均必須得到每個勞工同意，將妨礙學校之存續發展及人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是被告基於事業經營上之需要調動原告工作符合企業經營上所必需；且調任較為輕鬆的宿舍管理員一職，為原告體能技術可堪勝任；尊重原告意願，不影響原告退休權益，維持原有薪等待遇，仍得依規定升職調薪，勞動條件未有不利變更，符合勞動契約之本旨；調動地點都在學校內，調動地點僅距離原工作場所相距 500公尺，且有電梯輔助，難謂違反內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函揭示之調動五原則。被告已延長一年時間讓原告取得校安人員合格證書，並積極協商調職，調動權限之行使符合誠信原則。故為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認調動為必要且合理。況原告自陳因年過58歲，體能下降，無法快速步行等情，並與其他已取得合格證書的校安人員相較，足見原告擔任校安人員一職，難謂適任。故被告遵守教育部指示，將原告調至其技術、體能均能勝任之宿舍管理員，尚難認被告有何不當之動機或目的。㈢被告於 101年12月31日調動原告職務之最後期限時，除宿舍
管理員外，原告希望調動之秘書室職缺，均尚未出缺，是若原告於有意依校內陞遷管道任秘書室一職，亦須先行簽定就任宿舍管理員之契約。原告一再要求被告等待秘書室出缺時再調動原告職務，實無異強令被告違反教育部法令，將之報為宿舍管理員實任校安人員，勢將嚴重影響人事制度之健全與調度。此外，原告主張可調動之32項職缺中，其中30項均係在102年3月後才出缺，根本無法銜接原告應於 102年1月1日後之調職時間，其中第1項雖在102年 2月出缺，惟聘期僅到102年6月30日，影響原告權益，顯較調任宿舍管理員不利；另物理系之專案工作人員雖為不定期契約，然而須具備理工背景，原告顯然無法勝任。況調動職務為雇主人事經營權，職缺亦視出缺單位人事需求而定，且兩造契約中僅明定被告之調動職務權與原告之配合調動義務，並未規定原告有挑選所有職缺的權利與資格。換言之，原告至多可以實質上爭執調任宿舍管理員一職是否符合工作規則第 8條敘明的「且調動工作性質為體能及技術所可勝任者」，而不得主張可以選擇所有各單位、學院的職缺，否則無異侵害雇主之人事調任權及校務運作。故本件僅需判斷在不影響原告薪資、待遇及福利下，將原告調至「宿舍管理員」一職，調動命令是否合法，與其他單位有無職缺無關
四、原告 102年1月1日後提出之勞務給付因法令修正為給付不能，被告無從受領，自不負受領遲延之責任：
㈠按任意規定（如民法關於僱傭契約的規定）僅於當事人未為
約定，或團體協約未另為訂定時，始有適用餘地。另現行勞動法中並未規定關於雇主受領遲延的問題，勞動契約作為僱傭契約的下位概念或是說特殊類型，在無特別規定下，應適用民法之規定，而民法第 487條並未規定僱用人受領遲延之要件，故須依民法第 234條以下規定，合先敘明。而民法第
235 條所稱符合債務本旨實行提出勞務給付，學者認為，勞工必須向雇主在「正確的時間、地點」以「正確的方式」提供勞務。如勞工提出之給付與債務本旨不相符，雇主雖拒絕受領，亦不負遲延責任。次按勞務給付為時間上定期性給付的類型，即使勞務給付是暫時性、一時性之給付障礙，事實上已造成無法事後補行給付，會導致該給付永久不能。故時間上定期給付類型中，只要有遲延的情形，都會形成給付不能之問題，故原告所稱頂多只會因事實或法令之變更而發生勞工是否能勝任工作，應無給付不能之問題云云，似已混淆終止契約事由與債之效力的概念。
㈡如前所述，原告於97年時已為提升校園安全計畫之專案計畫
工作人員，原告自有依契約為勞務給付義務。而被告調動行為既符合勞動契約，則依系爭工作規則第 8條約定，原告有遵守被告調動命令之義務，為宿舍管理之勞務給付。被告因原宿舍管理員蔡宗翰已取得校安人員合格證書，因此協調原告與蔡宗翰互調職務，保留原告原職等與薪資至依法得退休之日，期間得依系爭工作規則繼續升等加薪，若有其他更適合職務，則再協調。原告當下並未拒絕，且同意調往宿舍管理員為其中一項選擇，更表示尊重學校續留學安組或調往其他單位，惟遲至對調令下來時，卻明確表示不願調至宿舍管理員，並回答欲往電算中心四職等職位，惟電算中心當時並未有職缺。是原告對被告調動職務原有協商權利，惟原告在協商過程態度反覆、說詞模稜兩可，又多次拒絕被告提供之機會，任意要求被告調派其滿意職稱的行為，已嚴重影響學校人事安排與蔡宗翰等其他工作人員之權益。其不當行使權利之行為造成學生宿舍人手不足、校安中心一份職務兩份薪水，浪費校務基金預算，致影響學生權益，行使權利違反公共利益。是原告行使權利、給付勞務之方法違反民法第 148條誠信原則及勞動契約，被告毋庸受領。
㈢綜上，就原告依原契約任專案校安人員之契約已陷入給付不
能，而不能之原因繫於原告無法取得校安人員合格證書，為不可歸責於被告之事由。且原告在 102年1月1日後應於「宿舍管理室」協助處理住宿管理中心行政事宜始為正確的提供勞務方式，卻不作為，而有曠職等情，故其繼續提供校安工作係未依債之本旨給付，依民法第 235條規定，自不生任何效力，且因原告仍為曠職，被告無受領義務，不負受領遲延責任。而原告經通知曠職後仍一意孤行，被告終止契約符合解僱之最後手段性，原告請求給付報酬自無可採。
五、關於勞資爭議調解及被告終止兩造勞動契約部分：㈠查，原告於 102年1月8日申請勞資爭議調解時，尚未曠職連
續3 日，未被終止契約，原告是以「調動職務不合法」為由申請調解，然系爭工作規則第 8點既已明訂被告對身為專案人員之原告有職務調動權，則依內政部勞工委員會之見解，調動原告職務應屬調整事項，是依勞資爭議處理法第 7條之規定，代表原告之勞方當事人應為「工會」，而非原告配偶。準此，上開調解程序欠缺當事人適格，調解程序不合法而無效。從而，被告於102年1月10日預告終止及102年2月21日所為終止勞動契約未違反勞資爭議處理法第 8條規定，雙方勞動契約自102年2月21日已合法終止。退步言之，縱認調解程序合法，惟就原告提出之調解方案觀之，僅為部分調解委員個人意見，部分委員採保留態度。調查方式僅憑書面文件與記錄，並未實際訪查調動過程之相關人士，調查事實未盡完全。且調解方案未慮及被告為教育行政機關，需聽從教育部命令任用人士，所為方案對被告協調原告調動職務過程亦未交代。從而，調解方案不足採憑。
㈡次查，勞資爭議處理法第 8條之規定乃在限制資方不得單獨
行使契約之終止權，以免勞資之爭議加劇，而所謂不得終止勞動契約，係指勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而有終止契約之行為。而依勞資爭議處理法第9條至第20條之規定，勞資爭議事件，於直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起，至調解記錄送達之日止，資方不得以該勞資爭議事件，主張終止勞動契約。是參照行政院勞委會勞資3字 0000000000號函，勞資爭議調解期間起算點係指縣主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日或接到勞資爭議一方或雙方完備調解申請書之日起算，以使雙方均了解爭議事項已進入勞資爭議調解程序。本件原告雖於 102年1月8日申請調解，惟被告遲至102年1月10日嘉義縣社會局公文送達，始知悉進入勞資爭議調解程序，從而，勞資爭議處理法所稱之調解期間應自102年1月10日起算。據此，原告於102年1月7日至9日曠職經被告通知預告終止契約仍為有效。
㈢再退步言，縱認勞資爭議處理法第8條所稱之調解期間是102
年1月8日，及被告於102年2月21日以原告未遵調職命令與曠職為由終止兩造間勞動契約時，尚在兩造就調職所生勞資爭議事件之調解期間等情。然原告係以調動不合法申請調解，被告係以違反勞動契約情節重大之其他事由終止契約，當不受爭議調解期間之限制，且原告自 102年1月8日申請勞資爭議調解後，無正當理由連續曠職 3日，又佔用原工作場所，直至102年3月18日調解程序結束時，原告未對被告提出符合勞動契約之勞務給付，業已構成1個月內曠工達6日，姑不論原告未忠實履行契約義務，其在勞資期間逕為曠職行為，且職務交接後，原告仍繼續使用原座位及電腦，致新任校安人員蔡宗翰只得坐在工讀生座位辦公，造成學安組長管理校安中心之困擾，已擾亂校安中心秩序，故原告違反勞資爭議處理法第 8條之規定，致兩造間早無信賴基礎而無法繼續維持僱傭關係。原告上開行為違反系爭實施要點第15條第2、7、10款及系爭工作規則第8條、第23條第 5、6款之約定，被告爰依系爭工作規則第8條、勞基法第12條第 4、6款終止勞動契約，於法並無不合。被告102年2月21日0000000000號終止兩造勞動契約函文，雖以系爭工作規則第23條第1項第5款與勞基法第12條第1項第6款為由終止契約，惟該函文說明第二點亦敘明實係原告違反勞動契約所致。據此，被告始因原告違反勞動契約與系爭工作規則情節重大終止兩造勞動契約，其事由當不以該函說明第三點所示之系爭工作規則及勞動基準法為限。況勞基法第12條第 2項僅規定終止契約之除斥期間，惟未明文規定被告通知原告終止契約時須臚列所有法定事由，故此，被告僅須將終止契約之表示送達原告即為已足。
㈣退萬步言，縱認被告終止契約事由為系爭調解事由，102年2
月21日被告終止契約不合法，亦得認102年1月10日被告發函預告終止契約合法，被告於調解期間既不得終止與原告之勞動契約，則應認被告於102年3月18日調解程序結束時終止勞動契約，並未逾勞動基準法第12條第 2項之除斥期間。再退萬步言，被告於102年9月12日答辯狀（一），已清楚表明終止契約意思，並以系爭工作規則第8條、第23條第1項第5、6款，勞基法第12條第1項第4及6款；系爭工作規則第24條第1及5款、勞基法第11條第5款終止契約，兩造僱傭關係最遲亦得認於102年9月12日合法終止，兩造間之勞動契約於原告收受該函時即經合法終止而消滅，僱傭關係已不存在。
㈤此外，按被告即資方受勞資爭議處理法第 8條規定之限制，
前提須原告即勞方之爭議行為屬正當合法的行使。然本件原告調動之新職務仍在中正大學校區內，與原工作場所校安中心僅相距 500公尺，相距不遠，原告提出勞資爭議後，縱有不滿，仍應先至宿舍管理室上班。且原告為學校之勞工，因社會責任重大，不得任意罷工，勞資爭議處理法第54條明揭。原告在職務交接後，至102年2月21日前，均未至新單位就職，亦未透過勞資會議為合法決議，逕對新職務為類似罷工或怠工之行為，自屬非法爭議行為，故被告得依勞基法12條
1 項各款情事之一終止勞動契約，即不能謂之有所違反，有前揭司法院第十四期司法業務研究會期意旨可資參照。
六、退步言之，被告得依系爭工作規則第24條第1、5款、勞基法第11條第5款，經預告終止契約：
㈠承前所述，客觀上原告因腿疾而無法取得校安人員合格證明
，顯然不適任機動性高的校安工作，惟原告體能、技術及工作能力得勝任宿舍管理員，且原告陳情書顯示原告係有能力勝任，卻一再陳稱無法適任，以膝關節為由抗拒調職，為無意願之消極不作為，故原告於102年2月21日終止契約日止，均消極不作為，已屬確不能勝任工作之事由，有最高法院80年度台生字第27號裁判、台灣高等法院臺中分院 100年勞上易字第21號民事判決可參。是被告並非以原告未取得校安人員合格證明，而係以原告違反契約不服從調職命令之主觀不為而該當「不能勝任工作」、「連續曠職」、「違反契約情節重大」等事由，該當系爭工作規則第24條第 5款、勞基法第11條第 5款所定「確不能勝任所擔任工作」之事由，從而，被告得單方終止契約兩造間勞動契約。又本件緣於軍訓室編併入校安中心計畫，原告為專案計畫人員，被告為因應教育部提升校安人員素質政策而將原告調職遭原告拒不到任工作，而不得不裁撤之意旨，核屬系爭工作規則第24條第 1款原告因被告編併機關而遭裁撤之終止契約事由。
㈡被告明確以102年2月21日第0000000000號函表示終止兩造勞
動契約之意，且系爭函文說明第二點亦敘明係原告違反勞動契約即系爭工作規則第23條第1項第6款所致。另如前所述，被告於 101年7月4日時，即以函文表示若原告於教育部所定之最後期限前未取得校安人員合格證書，將依系爭工作規則第24條終止契約；而當被告確定原告於期限屆至時無法取得校安人員合格證書，又不配合調動，被告俟於 101年12月27日再度發函原告將依系爭工作規則第24條終止契約，而系爭工作規則第24條第1、5款與勞基法第11條第5款、第12條第1項第 4款為同一事由，足令原告知悉解僱原因，與原告所引據之最高法院100年度台上字第366號民事判決所稱勞工知悉其被解雇原因即為已足乙情相符，且經原告於102年12月16日準備書狀中自承，據此，被告始因原告違反勞動契約與工作規則情節重大終止兩造勞動契約，其事由當不以該函說明第三點所示之系爭工作規則及勞基法為限。
㈢綜上，縱認被告102年2月21日終止契約係違反預告時間之規
定，則被告亦祇須再給付30日預告期間之工資，並不影響終止契約效力，有前揭司法院第十四期司法業務研究會研討意見、臺灣高等法院93年度勞上字第52號民事判決可資參照。
再退步言，承前所述，被告於102年9月12日書狀中，清楚說明本件解僱係因可歸責原告個人因素致無法取得校安人員合格證書，其又不配合調動，而有不能勝任工作，違反契約情節重大等法定及契約規定的終止契約事由，原告無從再辯稱其不知道被告終止契約事由的具體原因，故兩造間僱傭契約最遲亦於102年9月12日經被告以前開書狀合法終止，則被告至多再支付至102年9月12日之薪資，原告其餘請求應予駁回。
七、再查，原告若認被告調動行為及終止契約違法，為何仍於102年2月22日自行到校辦理離職手續，並於離職證明書載明「合意終止契約」，並領具薪資至102年2月21日止，可認其已合意終止兩造勞動契約。原告既於102年2月21日發函表示僅是配合職務交接，則原告實無須再於隔日辦理離職手續，抑或是原告應於隔日後再度發函表示不願離職之表示。且原告在離職手續單已自行加註離職原因係解僱，則何不加註僅係辦理「暫時業務移交」等語。故原告應係等待被告回復其工作，而非在102年2月22日辦理離職手續，原告辦理該離職手續，顯屬同意被告終止契約之表示。且被告於 102年1月3日即發函通知原告交接職務，從未強迫原告辦理離職手續，而原告辦理離職當日，神色並無異常，更與同事談笑如昔，在各單位完成會辦後，取得離職證明單，在調解程序結束後直到 5月份原告均未再表示回復就任之意，因此被告亦未再發函原告表示終止契約之意思。從而，縱認離職手續單並非兩造合意終止契約之表示，亦足認原告有故意誘導被告陷於錯誤之嫌。詎料，原告卻於102年8月15日，將近半年後起訴請求確認僱傭關係存在，爭執終止契約合法性，然原告之職務已有新任人員上任，且按法令規定，原告無法回復原職，乃不爭之事實，原告此舉對被告造成突襲並有違誠信原則。再者，原告辦理合意終止契約之離職手續後復主張終止契約無效，亦有悖於誠信原則及禁反言之法理。
八、退末步言之，縱認被告終止契約有瑕疵而不合法，惟被告調動行為合法，原告依原契約任專案校安人員之契約已陷入給付不能，而不能之原因繫於原告無法取得校安人員合格證書，為不可歸責於被告之事由。從而，原告自有補服勞務之義務。若原告願回任宿舍管理員一職，被告接受原告提供之勞務。
九、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告起訴主張：除引用本訴所為之主張外，並補稱：查調動命令之合法性本應就薪資、工作條件、環境、距離及工作需求等進行整理考量。本件反訴原告之調動命令符合調動五原則，反訴被告調職後之工作內容雖有變更，但並未不利。兩造對反訴原告前揭調動命令合法性迭有爭執，反訴被告卻僅請求確認僱傭關係存在，惟前揭調動命令除涉及反訴原告依勞動契約行使調動職務權外，是否合法有效亦與反訴被告有無補服勞務義務及反訴原告是否應負受領遲延責任相關，故為求紛爭一次解決，爰提起本件反訴確認調職命令有效。並聲明：確認調職命令有效；反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
貳、反訴被告答辯則以：
一、依民事訟法第247條第2項之規定，調職命令有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的。若反訴原告主張調職命令有效可作為兩造某項法律關係之存否之基礎事實，其應直接請求確認兩造間某法律關係存在或不存在，不得請求確認調職命令有效。且調職命令是否有效之爭執原即涵蓋在兩造本訴所列爭執事項「被告終止兩造間勞動契約是否合法？」之範圍內，已無再以反訴請求確認之必要。
二、如果調職命令有效，而因反訴原告在勞資爭議調解期間為終止契約行為認定解僱無效，亦不因其請求確認調職命令有效即可改變反訴被告聲明請求被告給付報酬之內容。又假若確認調職命令有效，反訴被告認為反訴原告違法解僱反訴被告後已拒絕接受反訴被告繼續上班，反訴原告仍有給付薪資之義務。況且若反訴原告認為調職命令有效即可不必給付反訴被告薪資，其在本訴即可提出主張，無須另提起反訴請求確認。綜上所述，被告提起反訴顯無即受確認判決之法律上利益，被告意圖以無意義之反訴延滯訴訟，鈞院不應准許，應予駁回。
三、並聲明：反訴原告之反訴駁回；訴訟費用由反訴原告負擔。
丙、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠本訴原告於92年 3月10日起以簽訂定期僱傭契約之方式受僱於被告，在本訴被告軍訓室辦理行政業務工作。
㈡95年間本訴被告軍訓室另設校安中心，本訴原告及約聘僱人員自95年8月起均擔任24小時輪值之校安工作。
㈢本訴原告於97年1月1日與原告簽訂「國立中正大學專案計畫
工作人員」不定期契約，約定「國立中正大學專案計畫工作人員工作規則」與「國立中正大學專案計畫工作人員實施要點」為契約內容。
㈣依教育部96年 9月12日臺訓㈠字第000000000C「推動國立大
學校院學生事務與輔導創新工作專業人力實施計畫」第 3點第3項第2款「校安人員以進用經本院培訓合格之校安人員為原則。」，99年10月14日教育部修正上開實施計畫，明定校安人員須於101年12月31日前取得培訓合格證書。
㈤本訴原告於100年8月8日至19日參加培訓，經教育部以100年
10月31日臺軍㈡字第0000000000號函知本訴原告培訓鑑測結果為不合格。
㈥本訴被告以 101年12月24日中正人字第0000000000號函發布
調任命令，通知本訴原告自 102年1月1日起調整職務至學生事務處生活事務組擔任宿舍管理員。另以 102年1月4日中正人字第0000000000號函通知自即日起交接職務並改任宿舍管理員，按原四職等職務及薪資至離職之日止。
㈦本訴原告於 102年1月8日向嘉義縣政府申請勞資爭議調解，
本訴被告於102年1月10日收到調解通知，上開勞資爭議調解至102年3月18日因調解不成立而終結。
㈧本訴被告於102年2月20日以中正人字第0000000000號函通知本訴原告自102年2月21日起終止勞動契約。
㈨本訴被告以102年2月20日中正人字第0000000000號函通知終
止勞動契約時，本訴原告每月薪資為39,358元，本訴被告自102年2月21日起未再給付本訴原告薪資。
㈩本訴原告於102年2月22日到校辦理離職手續。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠本訴被告專案計畫工作人員工作規則第 8條規定，是否為權
利事項或調整事項的約定？本訴原告申請勞資爭議協調的事項，究竟屬於權利事項或調整事項？如為調整事項，本訴原告是否能以個人的名義申請勞資爭議調解？本訴被告到調解程序終結前，均未爭執調解的合法性，是否得於訴訟中主張調解程序不合法，而排除勞資爭議處理法第8條的適用？㈡本訴原告申請勞資爭議調解的事由與被告終止勞動契約的事
由是否相同？本訴被告能否以不同於勞資爭議調解申請事由，來終止兩造的勞動契約？㈢上開勞資爭議期間，本訴被告於102年2月20日為終止勞動契
約的意思表示，是否違反勞資爭議處理法第 8條規定？如有違反上開規定，則本訴被告102年2月20日終止勞動契約之意思表示，是否於調解程序結束時發生效力？㈣本訴被告主張本訴原告有勞動基準法第11條第 5款、第12條
第1項第4款、第 6款，本訴被告的專案計畫工作人員工作規則第23條第1項第5款、第6款及第24條第1款、第 5款終止勞動契約的事由，並且本訴被告主張均已將上開終止事由通知本訴原告，有無理由？㈤本訴被告終止兩造間的勞動契約是否合法？㈥本訴原告請求確認兩造間僱傭關係存在並請求給付薪資，有
無理由？
丁、本院得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、本訴原告申請勞資爭議協調之事項屬於權利事項㈠按勞資爭議，係指權利事項及調整事項之勞資爭議；而權利
事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議；調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。勞資爭議處理法第5條第1款至第 3款定有明文。而所稱「權利事項之勞資爭議」者，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約規定所主張之權利，究竟是否存在及一方之權利有無遭他方侵害所引起之爭議而言，諸如資方不依約發給工資、不給付資遣費、退休金或不具法定事由與法定程序任意解僱之類；又所謂「調整事項之勞資爭議」者，乃指勞資雙方當事人對於勞動條件如何調整、變更或主張繼續維持所產生之爭議而言，舉凡勞方因物價上漲要求提高若干比例之工資、加發獎金、增付津貼或要求減少一定工時等均屬之。
㈡經查，本件本訴原告申請勞資爭議調解時，於申請書上記載
爭議要點（事實及經過）略以：...本訴原告於92年3月受聘為本訴被告軍訓室之約僱人員，因96年 9月12日教育部頒布「推動國立大學校院學生事務與輔導創新工作專業人力要點」，旨在要求經培訓合格之「校安人員」始得從事「校安工作」。嗣本訴被告以本訴原告未取得「校安人員」合格證書為由，要求本訴原告與已取得資格之宿舍管理員蔡○○互調職務，....，但宿舍管理員為二職等且需24小時輪班及維修水電，本訴原告為四職等，年已58歲加上退化性關節炎導致左膝無力，無法勝任宿舍管理員一職而婉拒調任。...，102年12月11日學務處上簽本訴原告調動案，校長批示：「若不願遷調則不再續聘」，本訴原告則陳情請求「遷調至與目前相同職等足堪勝任之職務」以符合內政部之調動五原則。惟校長仍來函堅持將本訴原告調任宿舍管理員，但「留支原四等職務及薪資」至本人離職之日止，並立即移交業務。本訴原告以此項調動不合法為由，婉拒簽訂新勞動契約與移交，但仍繼續上班。基於以上所述，本訴被告未考慮本訴原告身體狀況即命令調任宿舍管理員，未盡雇主保護照顧義務；未將本訴原告調動至正式四職等以及體能與技術可勝任之職務，違反「調動五原則」；本訴被告在勞動契約未終止前即拒絕本訴原告提供勞務而違反勞動契約，故而提出勞資爭議調解等語，此有本訴原告提出之嘉義縣勞資爭議調解申請書 1份存卷可參（詳本院卷㈠第39至41頁）。
㈢兩造於102年2月19日召開第 1次調解會議時，本訴原告另補
充陳述：其任職非屬校安人員，而屬專案計畫工作人員，故不得以未取得「校安人員資格」為調整、調動勞方職務之事由等語，亦有嘉義縣社會局勞資爭議調解會議紀錄 1份在卷可按（詳本院卷㈠第44、45頁）。由本件勞資爭議調解申請書及調解會議紀錄記載之內容可知，本訴原告申請勞資爭議所爭執主張之重點在於：本訴原告不屬於「校安人員」，故本訴被告不得以本訴原告未取得校安人員合格證書而調動本訴原告；本訴被告調動本訴原告不符合調動五原則；本訴被告拒絕本訴原告提供勞務違反勞動契約等。
㈣本件本訴被告雖主張本訴原告申請勞資爭議調解之事項為調
整事項，依勞資爭議處理法第7條第2項規定，「工會」才是調整事項勞資爭議之勞方當事人，故本訴原告以個人名義申請勞資爭調解係當事人不適格，該勞資爭議調解程序不合法等語。然查，本院審酌勞資爭議處理法第 7條於98年7月1日修正之立法理由略以：配合修正條文（即勞資爭議處理法）第 3條有關勞資爭議之主體規定，並考量團體協約之協商主體在勞方係為工會，爰將第 2項「勞工團體」修正為「工會」。另為兼顧未組織或加入工會之事業單位勞工權益，使之亦得成為適格勞資爭議之勞方當事人，爰增列但書 2款情事等語。足見勞資爭議處理法第 7條規定調整事項之勞資爭議原則上由「工會」為勞方當事人，係考量「團體協約」此種集體爭議之協商主體在勞方係為工會之故，僅於勞工未組織或加入工會之情況下，例外始得以勞工為調整事項之勞資爭議當事人。
㈤由上以觀，勞資爭議處理法第 7條所謂「調整事項之勞資爭
議」，必須由「工會」為勞方當事人之規定，綜參該條立法理由及團體協約法相關規定，該「調整事項之勞資爭議」，應當係涉及「集體勞工」勞動條件之維持或變更（例如工時工資之變更、津貼之取消與否、調動原則之變更等等），且與規則的修訂或制定有關者，始須由「工會」為勞資爭議之勞方當事人，方符法意。倘若勞工個案主張雇主違反法令、團體協約或勞動契約之爭議，因係針對個案之勞動契約或勞動條件之變更，且涉及個案勞工就法令、團體協約或勞動契約之權利有無遭雇主侵害所引起之爭議，則該涉及個案勞工之爭議事件，自屬權利事項之勞資爭議無誤。
㈥基上所述，本件本訴原告申請勞資爭議之主要理由，係在爭
執本訴被告對本訴原告之個案調動不合法，且本訴被告拒絕本訴原告依原勞動契約提供勞務等等。揆諸本訴原告爭執之內容，均係涉及本訴被告針對本訴原告單一個案之調動而影響本訴原告基於法令或勞動契約之權利義務內容，依前揭說明，應屬勞資爭議之權利事項。故本訴原告以勞工個人名義申請勞資爭議調解，自屬合法。本訴被告辯稱調解程序不合法云云，洵無可採。
㈦本件本訴原告申請勞資爭議調解之內容，既屬勞資爭議之權
利事項，得由本訴原告以個人名義申請勞資爭議調解，已如前述，則本訴被告為主張本訴原告申請勞資爭議調解內容為調整事項，乃爭執其專案計畫工作人員工作規則第 8條規定為調整事項云云，因與本件認定不生影響，自無論述認定之必要，附此敘明。
二、本訴原告申請勞資爭議調解事由與本訴被告終止勞動契約事由，均係針對同一調動命令合法與否所生之爭執㈠按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件
而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。勞資爭議處理法第8條定有明文。上開立法之目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大。
㈡本訴被告辯稱：本訴原告係以調動不合法為由申請勞資爭議
調解，本訴被告則係以違反勞動契約情節重大為由終止兩造間之勞動契約，兩者事由不同，故本訴被告不受勞資爭議處理法第 8條不得於勞資爭議調解期間終止勞動契約規定之限制等語。然查，由本件勞資爭議調解申請書及調解會議紀錄記載之內容可知，本訴原告申請勞資爭議所爭執主張之重點在於：本訴原告不屬於「校安人員」，故本訴被告不得以本訴原告未取得校安人員合格證書而調動本訴原告；本訴被告調動本訴原告不符合調動五原則；本訴被告拒絕本訴原告提供勞務違反勞動契約等等。而本訴被告於勞資爭議調解期間之102年2月20日發函終止兩造之勞動契約，終止之理由略以：本校應業務需要調任本訴原告擔任宿舍管理員，留支原職務薪資，對本訴原告薪資及工作條件未做不利變更，且工作性質為本訴原告體能及技術所能勝任，本訴原告不得拒絕。然本訴原告截至102年1月9日未完成報到手續，已連續曠職3日，爰依本訴被告「國立中正大學專案計畫工作人員工作規則」第 8條（註，該條規定：本校為應業務需要，在不違反相關規定下，得調動專案人員至其他工作場所或單位服務，且工作性質為其體能及技術所可勝任者，專案人員不得拒絕）、第23條第1項第5款（註，該條款規定：專案人員無正當理由連續曠職3日以上(含)，或 1個月內曠職達6日，本校得不經預告終止契約，不發給資遣費）及勞基法第12條第 1項第6款終止兩造間之勞動契約，有本訴被告 102年2月20日中正人字第0000000000號函在卷可按（詳本院卷㈠第47、48頁）。由本訴被告前揭終止勞動契約之函文內容可知，本訴被告係主張其調動合法，然本訴原告迄未就任新職，乃以本訴被告連續曠職3日為由終止勞動契約。
㈢本訴被告雖辯稱其係以違反勞動契約情節重大為由終止兩造
間之勞動契約，與本訴原告申請勞資爭議調解之事由不同云云，然觀諸本訴被告於勞資爭議調解期間之102年2月20日發函通知終止勞動契約之函文內容，並無關於主張本訴原告有何違反勞動契約情節重大之陳述內容，僅在主張本訴被告有調動職務之權限，因本訴原告未就任新職而連續曠職3日，乃以連續曠職 3日為由終止兩造勞動契約等情，有上開函文在卷足憑。故本訴被告辯稱其於勞資爭議調解期間，係以違反勞動契約情節重大之事由終止勞動契約云云，與事實不符，洵無可採。
㈣因此，本訴原告以調動不合法為由申請勞資爭議調解，本訴
被告於勞資爭議調解期間，卻主張其有調動權限，因本訴原告未就任新職而以連續曠職為由終止勞動契約。由上以觀，兩造間勞資爭議調解之主要內容在於「調動命令合法與否」所生之爭執。而勞資爭議處理法第 8條禁止資方在勞資爭議調解期間終止勞動契約，目的在於防止資方以爭議之調解事項對勞方為進一步之不利益行為，避免擴大勞資爭議事件。本訴被告在勞資爭議調解期間，以兩造所爭執「調動命令合法與否」之爭議事項，逕自主張其有調動權限且調動合法，並執為主張本訴原告連續曠職而終止勞動契約之基礎事實等情，即係勞資爭議處理法第 8條所欲規範禁止資方為不利勞工行為之範疇，自應受勞資爭議處理法第 8條規定之限制。
故本訴被告辯稱其終止勞動契約之事由與勞資爭議調解事由不同，不受勞資爭議處理法第 8條之限制云云，尚無足憑採。
三、本訴被告於102年2月20日為終止勞動契約的意思表示，違反勞資爭議處理法第8條規定㈠按勞資爭議處理法第 8條所謂「調解期間」，係指自勞資爭
議當事人向直轄市或縣（市）主管機關提出依同法第10條規定記載之調解書之時或主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人之時起（同法第 9條第1項、第3項），其因勞資爭議調解委員連續 2次出席未過半數，或調解委員會未能作成調解方案而視為調解不成立者（同法第21條），至直轄市、縣（市）主管機關將調解紀錄送達勞資雙方當事人之時止（同法第22條）；其經勞資爭議調解委員會作成調解方案者，至爭議當事人雙方同意並在調解紀錄簽名而調解成立之時（同法第19條），或爭議當事人任一方對調解方案不同意時止（同法第20條）。
㈡本件本訴原告申請勞資爭議調解之時間為 102年1月8日，於
102年3月18日調解不成立，有勞資爭議調解申請書及嘉義縣社會局年月日嘉縣社勞資字第0000000000號函檢附102年3月18日勞資爭議調解紀錄各 1份在卷可按（詳本院卷㈠第39至
41、58至60頁）。揆諸前揭法條規定，本件勞資爭議之調解期間應自102年1月8日起至同年3月18日止。本訴被告雖辯稱：其於102年1月10日收受嘉義縣社會局公文送達後，始知悉進入勞資爭議調解程序，故本件勞資爭議調解期間應自 102年 1月10日起算云云，核與上開法條規定不符，自無可採。
因此，本訴被告進而主張本訴原告於102年1月7日至9日未就任新職而連續曠職，經本訴被告已通知預告終止勞動契約，未在上開勞資爭議調解期間內，故預告終止勞動契約之通知仍為有效云云，亦無足憑採。
㈢本件勞資爭議調解期間自102年1月8日起至同年3月18日止，
已如前述，而本訴被告於上開勞資爭議調解期間內之102年2月20日發函通知於翌日終止兩造間之勞動契約，有本訴被告102年2月20日中正人字第0000000000號函在卷可稽（詳本院卷㈠第47、48頁）。是本訴被告於勞資爭議調解期間內終止兩造間之勞動契約，灼然至明，故本訴被告於102年2月20日通知於102年2月21日終止勞動契約之意思表示，因違反勞資爭議處理法第8條規定而不生效力，洵堪認定。
㈣本訴被告另辯稱：本訴原告係以調解不合法為由申請勞資爭
議調解，本訴被告係以違反勞動契約情節重大為由終止勞動契約，當不受勞資爭議調解期間之限制云云。然查，本訴被告102年2月20日發函內容，係陳述本訴被告有調動權限，且調動之工作為本訴原告可勝任，本訴原告不得拒絕，但本訴原告截至102年1月9日未完成報到手續，已連續曠職3日，爰依本訴被告「國立中正大學專案計畫工作人員工作規則」第
8 條、第23條第1項第5款及勞基法第12條第1項第6款終止兩造間之勞動契約，有本訴被告102年2月20日上開函文存卷可按。依照上開函文內容，並無關於主張本訴原告有何違反勞動契約情節重大之陳述內容，故本訴被告辯稱其於勞資爭議調解期間，係以違反勞動契約情節重大之事由終止勞動契約云云，與事實不符，亦已敘明如前。是本訴被告辯稱其於勞資爭議調解期間係以本訴原告違反勞動契約情節重大之事由終止勞動契約，不受勞資爭議調解期間之限制云云，洵無可採。
㈤本訴被告復辯稱：縱使102年2月20日通知終止勞動契約之意
思表示違反勞資爭議處理法第 8條規定，但依司法院第14期業務研討會研討意見，上開終止勞動契約之意思表示，於調解程序結束時亦已發生效力云云。惟查，勞資爭議處理法第7條、第8條之立法目的，旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，故而禁止資方在勞資爭議調解期間終止勞動契約或不利勞工之行為，因此，資方在勞資爭議調解期間所為終止勞動契約之意思表示，係自始、當然、確定的無效。況且，倘謂資方於勞資爭議調解期間內仍可為終止勞動契約之意思表示，僅該意思表示俟調解期間結束後始發生效力，則勞資爭議處理法第 8條即無可能達成所欲規範之目的，形同具文。故本訴被告辯稱於勞資爭議調解期間之102年2月20日所為終止勞動契約之意思表示，至調解程序結束時亦已發生效力云云，於法無據，要無可採。
㈥至於本訴被告辯稱依78年 2月25日司法院第14期業務研討會
研討意見，勞資爭議調解期間終止勞動契約之意思表示，遲至調解期間結束時亦已發生效力云云，並提出上開業務研討會研討意見為憑（詳本院卷㈡第67之7 頁）。然觀諸上開研討會內容，旨在討論勞資爭議在調解期間內，資方依勞基法第12條第 1項所示各款事由之一，不經預告終止勞動契約，是否違反勞資爭議處理法第7條（98年修法後已將第7條、第8條合併為第8條）之規定？而不論正反兩說之意見，皆僅針對提案內容加以討論，未見有任何提及「資方終止勞動契約之意思表示至調解期間結束時亦發生效力」之論述內容，故本訴被告前揭所辯，非但有違勞資爭議處理法第 8條之規定，且亦無任何法律上依據，其所辯尚無足憑採。
四、本訴被告主張已將所有終止勞動契約之事由通知本訴原告，為不可採㈠本訴被告辯稱：因本訴原告不服調動命令，且於辦理職務接
交後，仍占用原座位及電腦，致新任職之蔡○○只能使用工讀生座位辦公，造成學安組長管理校安中心困擾，已擾亂校安中心秩序，且本訴原告至102年3月18日勞資爭議調解程序結束後，亦未對本訴被告提出符合勞動契約之勞務給付，已構成1個月內曠工達6日。本訴原告上開行為違反本訴被告專案計畫工作人員實施要點第15條第2款、第7款、第10款，及本訴被告專案計畫工作人員工作規則第8條、第23條第5款、第6款約定，本訴被告依系爭工作規則第8條、勞基法第12條第 1項第4款、第6款規定終止兩造勞動契約，並無不合。至於本訴被告102年2月20日中正人字第0000000000號終止兩造勞動契約函文，雖以系爭工作規則第23條第1項第5款與勞基法第12條第1項第6款為由終止契約，惟該函文說明第 2點亦敘明實係本訴原告違反勞動契約所致。據此，本訴被告始因原告違反勞動契約與系爭工作規則情節重大終止兩造勞動契約，其終止之事由不以該函說明第 3點所示之系爭工作規則及勞動基準法為限。況勞基法第12條第 2項僅規定終止契約之除斥期間，惟未明文規定雇主通知勞工終止契約時須臚列所有法定事由，故此，本訴被告僅須將終止契約之表示送達本訴原告即為已足，是本訴被告於102年2月20日函文已將全部終止事由通知原告云云。
㈡按勞基法第11條、第12條雖分別規定雇主之法定解僱事由，
然勞工屬於僱傭關係中經濟及地位弱勢之一方，為保障勞工之工作權，避免雇主恣意解僱勞工，則雇主在通知解僱勞工時，有明確告知解僱勞工事由之義務，使勞工適當地知悉其面臨遭解僱之事由及相關法律關係之變動。況且，基於誠信原則暨防止雇主恣意解僱勞工，雇主更不得事後隨意改列或增列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知上之事由，於訴訟上再加以變更或增列主張，或將解僱後所發生之事由於訴訟中併為主張（最高法院101年度台上字第366號判決、95年度台上字第2720號判決意旨參照）。否則，無異使經濟地位強勢之雇主事前可毫不審慎的恣意解僱勞工，事後再想方設法蒐集「解僱當時」雇主所不知之解僱事由，於訴訟中再羅列各種事後搜集之資料作為解僱勞工之理由。況且，審查雇主之解僱行為是否符合「解僱最後手段性原則」，亦係以雇主解僱當時所主張之法定事由為審查方向，倘若雇主在解僱通知上僅僅臚列解僱勞工之法律依據，而未敘明具體之解僱事由，尚難認雇主已盡合法告知解僱事由之義務，更遑論雇主在解僱通知上根本未敘明解僱事由或解僱之法律依據。否則，雇主無異得以規避其解僱勞工當時是否已符合「解僱最後手段性原則」之事後審查。是以，容許雇主恣意變更或增列解僱事由，對於勞工之工作權保障有重大不利之影響，且顯然有悖公平誠信原則，自無足憑採。故本訴被告辯稱：勞基法第12條第 2項未明文規定雇主通知勞工終止契約時必須臚列所有法定事由，故僅須將終止契約之意思表示送達本訴原告即為已足云云，洵非可採。
㈢經查，本訴被告於102年2月20日發函終止兩造勞動契約之內
容，其中說明第 2點內容略以：本訴被告「國立中正大學專案計畫工作人員工作規則」第 8條規定，本校為應業務需要，在不違反相關規定下，得調動專案人員至其他工作場所或單位服務，且調動工作性質為其體能及技術所可勝任者，專案人員不得拒絕。本校應業務需要調任本訴原告擔任宿舍管理員，留支原職務薪資，對本訴原告薪資及工作條件未做不利變更，且工作性質為本訴原告體能及技術所能勝任，本訴原告不得拒絕。另外，說明第 3點內容則為：本訴原告截至102年1月9日未完成報到手續，已連續曠職3日，本訴原告無正當理由連續曠職 3日以上，爰依本訴被告「國立中正大學專案計畫工作人員工作規則」第8條、第23條第1項第5款「無正當理由 連續曠職3日以上(含)」及勞基法第12條第1項第6款「無正當理由連續曠職3日」終止兩造間之勞動契約，有本訴被告102年2月20日中正人字第0000000000號函在卷可按（詳本院卷㈠第47、48頁）。
㈣依照上開終止勞動契約之函文內容說明第 3點，本訴被告明
確告知終止勞動契約之依據為「系爭工作規則第 8條、第23條第1項第5款及勞基法第12條第1項第6款」。至於上開函文說明第 2點雖提及系爭工作規則為勞動契約之內容，且宿舍管理員之工作性質為本訴原告體能及技術所可勝任，不得拒絕調動等語。但核其前後內容，本訴被告上開函文說明第 2點，僅係在強調其依照系爭工作規則第 8條有調動專案人員職務之權限及其將本訴原告調動為宿舍管理員職務之合法性而已。但本訴被告所執以終止與本訴原告間勞動契約之事由，係在上開函文說明第3點敘明其主張本訴原告連續曠職3日以上之具體事由，且亦係以系爭工作規則第23條第1項第5款及勞基法第12條第1項第6款之「無正當理由繼續曠工 3日」為由終止勞動契約。因此，本院認本訴被告以102年2月20日函文通知本訴原告終止勞動契約之事由，僅限於「無正當理由繼續曠工3日」之事由。
㈤至於本訴被告於上開函文說明第 3點雖有提及「系爭工作規
則」，但依本訴被告上開函文載明之解僱事由，僅具體敘明其主張本訴原告「無正當理由繼續曠工 3日」，並未論及本訴原告有違反工作規則情節重大之事由，亦未敘明本訴原告違反工作規則情節重大之具體情形為何。然而，本訴被告於訴訟中主張102年2月20日函文通知本訴原告之解僱事由，除包括⑴系爭工作規則第23條第1項第5款及勞基法第12條第 1項第 6款外，另包含⑵系爭工作規則第23條第1項第6款（註，該條款規定：專案人員違反契約或本規則情節重大，得不經預告終止契約，不發給資遣費）及勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之事由；及⑶系爭工作規則第24條第1款、第5款（因精減、編併或機關裁撤時；對於所擔任之工作確不能勝任時，得預告專案人員終止契約），及勞基法第11條第 5款「勞工對於所勝任之工作確不能勝任時」雇主得預告終止勞動契約之事由。而本訴被告主張其在102年2月20日函文內有通知上開⑵⑶之終止事由，所執依據，僅係本訴被告在上開函文說明第2點、第3點有援引到「系爭工作規則」乙節，乃進而主張其通知終止事由有包括違反工作規則情節重大、組織精減裁撤及不能勝任工作在內。
㈥然而，如前所述，綜觀102年2月20日終止勞動契約函文之前
後內容，本訴被告具體說明終止契約之事由僅有「無正當理由繼續曠工3日」乙節，至於上開函文說明第2點，僅係在強調本訴被告依照系爭工作規則第8條有調動專案人員職務之權限，及宿舍管理員職務為本訴原告體能及技術可勝任，強調其調動之合法性而已。然本訴被告卻主張102年2月20日函文通知終止之事由，不但包含到違反工作規則情節重大之不經預告終止事由，甚至包含到機關精減、編併或裁撤及不能勝任工作等經預告終止之事由在內。本院審酌本訴被告主張上開終止事由，全部經其於102年2月20日函文通知本訴原告云云，實係本訴被告將102年2月20日函文內容提及「系爭工作規則」及「宿舍管理員職務為本訴原告體能及技術可勝任」等用語，衍生為其於102年2月20日函文中主張依工作規則有調動權限，而調動本訴原告擔任宿舍管理員職務又為本訴原告可勝任，因本訴原告拒絕就任，故本訴原告符合主觀上不能勝任工作之情事等等，故進而主張102年2月20日函文通知終止之事由亦包含本訴原告違反工作規則情節重大、機關精減編併或裁撤、不能勝任工作等事由在內。然而，倘以本訴被告自行擴張推衍之論述，豈非其若於終止通知內容中提到「勞動基準法」之法規範，則勞動基準法第11條、第12條所有臚列之法定事由，均在其通知終止契約之事由內？㈦本訴被告在102年2月20日函文通知終止之事由中，不但未曾
敘明本訴原告有何違反工作規則情節重大之具體事實，且亦未敘明本訴原告有何不能勝任工作之情形，更未提及機關精減、編併或裁撤而終止兩造勞動契約之具體事由。本訴被告在102年2月20日函文未提到本訴原告有何違反工作規則情節重大、有何不能勝任工作，有何機關精減、編併或裁撤之具體事由下，截取函文中提及「系爭工作規則第 8條」及「宿舍管理員職務為本訴原告體能及技術可勝任」等隻字片語，逕自推衍其已在102年2月20日函文通知本訴原告上開終止事由，實屬牽強附會，要無可採。
㈧基上，本院認本訴被告以102年2月20日函文通知本訴原告終
止勞動契約之事由，僅限於「無正當理由繼續曠工 3日」之事由。至於本訴被告主張102年2月20日亦已將違反工作規則情節重大、不能勝任工作、機關精減、編併或裁撤等終止事由通知本訴原告，與事實不符，無足憑採。況且，本訴被告於勞資爭議調解期間之102年2月20日發函通知本訴原告將於翌日終止勞動契約，因違反勞資爭議處理法第 8條規定而無效，已詳述如前，故不論本訴被告於102年2月20日以何種事由通知本訴原告終止勞動契約，均不生合法終止之效力，對本件認定不生影響，附此敘明。
五、本訴被告終止兩造間的勞動契約不合法㈠基上所述，本件兩造之勞資爭議調解期間自 102年1月8日起
至同年3月18日止，本訴被告於上開調解期間內，於 102年2月20日通知本訴原告終止勞動契約之行為，因違反勞資爭議處理法第 8條規定而無效。至於本訴被告辯稱上開終止勞動契約之意思表示，至遲於調解程序結束時亦發生效力云云，然本訴被告前揭所辯，尚乏依據，自無足取。
㈡本訴被告於本院復辯稱：其於102年9月12日答辯㈠狀中，清
楚說明本件解僱係因可歸責本訴原告個人因素致無法取得校安人員合格證書，又不配合調動，而有不能勝任工作，違反契約情節重大等法定及契約規定的終止契約事由，本訴原告無從再辯稱其不知道本訴被告終止契約事由的具體原因，故兩造間僱傭契約最遲亦於102年9月12日經本訴被告以前開書狀合法終止云云。然查，遍觀本訴被告102年9月12日答辯㈠狀，係在強調本訴被告未取得校安人員合格證書，本訴被告有調動職務之權限，調動本訴原告擔任宿舍管理員有合理性及適當性，本訴原告有勞基法第11條第 5款、工作規則第24條第1款及第5款事由，本訴被告依工作規則第 8條及第39條調動有必要性，本訴被告依工作規則第23條及勞基法第11條、第12條規定終止勞動契約有據等語，並爭執勞資爭議調解程序之合法性調解等等。經核本訴被告前揭答辯狀內容，係在針對102年2月20日發函通知兩造間勞動契約終止之有效性與否、調動合理性及必要性等等加以論述及答辯，但本院遍觀書狀內容，本訴被告並未表示以書狀繕本送達為終止契約之意思表示，有上開答辯㈠狀在卷可稽（詳本院卷㈠70至85頁）。本訴被告於本院審理中，嗣後雖主張該答辯狀內容已說明終止事由，本訴原告無從再辯稱不知終止契約事由之具體原因，故兩造間僱傭契約最遲亦於102年9月12日以該書狀合法終止云云，惟本訴被告既未於102年9月12日答辯㈠狀有何終止契約之意思表示，僅主張本訴原告由102年9月12日答辯㈠狀已知悉終止契約之具體原因，故兩造勞動契約已合法終止云云，顯然於法不符，自無可採。
㈢故而，本訴被告不論依102年2月20日中正人字第0000000000
號函文及102年9月12日答辯㈠狀，均未合法終止兩造間之勞動契約，堪予認定。
六、本訴原告請求確認兩造間僱傭關係存在為有理由㈠本訴被告未合法終止兩造間之勞動契約，已如前述。然本訴
被告復辯稱：本訴原告於102年2月22日到校辦理離職手續，故兩造已合意終止勞動契約云云。觀諸本訴被告提出之離職單，其上僅記載職稱、到任日期、離職日期、離職原因、離職時薪額等事項，並無任何表明本訴原告同意終止兩造間僱傭契約之意思表示，有上開離職手續單 1紙在卷足憑（詳本院卷㈡第76頁），顯見系爭離職手續單僅係單純作為辦理離職手續之文件。而本訴原告基於倘若不配合辦理交接手續，恐生後續遭本訴被告求償之疑慮，乃於102年2月21日以存證信函表明不同意本訴被告之解僱行為，但配合要求完成業務交接，其與本訴被告勞動契約關係存在並願提供勞務等情，有嘉義玉山郵局第 115號存證信函附卷可（詳本院卷㈡第77、78頁）。足見本訴原告仍主張與本訴被告間之勞動契約關係存在，僅配合辦理業務交接手續而已，益證本訴原告並無同意終止兩造間勞動契約之意思表示。本訴被告辯稱本訴原告事後已同意終止契約云云，要難憑採。
㈡基上，本訴被告終止勞動契約之意思表示既不生效力，本訴
原告亦未同意終止兩造間之勞動契約，則本訴原告主張與本訴被告間僱傭關係仍存在乙節，即屬可採。
七、本訴原告請求給付自102年2月21日起之薪資為有理由㈠本訴原告主張兩造間僱傭關係存在，惟本訴被告自102年2月
21日起拒絕原告提供勞務，自屬受領遲延，爰請求本訴被告給付自該日起之薪資等語。本訴被告則以：縱認兩造間未合法終止勞動契約，然因本訴被告將本訴原告調動為宿舍管理員之調動行為合法，本訴原告未依債之本旨提供勞務，則本訴被告自無受領遲延之問題，本訴原告應就任宿舍管理員補服勞務並完成換約等語置辯。
㈡按勞動契約係繼續性契約，勞僱雙方之關係處於流動狀態，
雇主基於經營或管理需要，調動勞工係屬經常發生、難以避免之現象，且一般而言，勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，不會就各個具體勞動行為為直接、具體約定，是除勞僱雙方已就勞動行為之種類、態樣或工作地點特為約定，否則應從寬認為具體勞動行為內容可由雇主單方決定。換言之，雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。然為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒、打擊甚至報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，就此，內政部曾於74年間就調職原則釋示：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需。⑵不得違反勞動契約。⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更。⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」，此參之內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋內容即明。亦即，雇主調職是否合法，需就雇主之經營管理上必要有利性與勞工因調職蒙受之不利益進行比較衡量，並遵守誠信原則，不得違反原勞動契約之約定。
㈢復按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第 277條前段亦有明文。是雇主片面調動勞工工作者，自應先就調職之必要性及事由存在乙節，負舉證責任。本訴被告主張本訴原告實質上為校安人員，然因無法取得校安人員合格證明，且難以適任校安工作，而本訴原告體能及技術得以勝任宿舍管理員之工作性質，且調動後之職等及薪資均無不利於本訴原告，故本件調動為合法等語。經查，依教育部推動國立大學校院學生事務與輔導創新工作專業人力要點第 3點規定：校安人員應進用經教育部校安培訓合格者。但學校已進用之未具校安培訓合格證書之現職校安人員，應於 101年12月31日前參加教育部舉辦之校安培訓，並取得合格證書，有上開人力要點 1份在卷可參（詳本院卷㈠第18至20頁。然而，本訴原告自92年 3月受僱於本訴被告軍訓室之約僱人員，負責財產管理、 BBS站管理、協辦預官業務、軍訓課程役期折抵、校內會議資料彙整、工友黃○○職務代理人；嗣本訴被告依照校長與教官座談會紀，自95年8月起增加本訴原告24小時值勤工作。自95年7月增加學生意外事件處理、教育學院學生生活服務及賃居生活訪視。自97年1月1日，本訴原告受僱身分改為專案計畫工作人員，約定工作項目為：軍訓室24小時輪值、教育學院生活服務工作、校內會議資料彙整、軍訓課程折抵役期、軍訓室財產管理、工友黃○○職務代理人、臨時交辦事項等情，有92年3月4日本訴被告校長批示進用本訴原告簽文、95年6月9日「校長與教官座談」紀錄、95年 6月13日軍訓室簽呈、專案計畫工作人員契約書等影本各 1份在卷可稽（詳本院卷㈠第11至16頁），堪信屬實。由上開進用簽文及契約內容可知，兩造間訂立勞動契約之初，本訴原告並非以「校安人員」之身分被僱用，僅係本訴被告為因應校內工作分配，而增加交辦本訴原告24小時輪值、學生意外事件處理等校安工作。
㈣換言之，兩造間訂立勞動契約時，所約定勞動契約之內容，
並不包含本訴原告係以校安人員身分進用，僅係本訴被告事後片面將24小時輪值、學生意外事件處理等校安工作交辦與本訴原告。然而，本訴被告縱使增加交辦校安工作事項，本訴原告之僱用身分亦不會因此改為係以校安人員進用之現職校安人員身分。此情亦經教育部函覆本訴被告「康員到校任職在前，而本部規定在後，顯見康員當事非以校安人員進用，並無溯及既往之疑義。」等語，有教育部101年8月30日臺軍㈡字第0000000000號函在卷可參（詳本院卷㈠第28、29頁）。因此，本訴原告並非以校安人員身分進用並訂立勞動契約乙節，堪予認定。本訴被告辯稱本訴原告為實質安人員，尚非可採。
㈤至於本訴被告為因應教育部推動國立大學校院學生事務與輔
導創新工作專業人力要點第 3點：校安人員應進用經教育部校安培訓合格者。但學校已進用之未具校安培訓合格證書之現職校安人員，應於 101年12月31日前參加教育部舉辦之校安培訓，並取得合格證書之規定。然本訴原告無法取得培訓合格證書乙情，亦有教育部100年10月31日臺軍㈡字第0000000000 號函存卷可按（詳本院卷㈠第30、31頁）。本訴被告因此調動本訴原告擔任宿舍管理員職務，堪認本訴被告調動之動機及目的均無不法可言。
㈥然而，本訴原告於102年1月1日之職等為四職等，月薪39,35
8 元，惟本訴被告調動本訴原告擔任宿舍管理員，初始僅同意本訴原告自102年1月1日起至103年12月31日止，以原支酬勞（即四等 320薪級、月薪38,752元）給付薪資，期滿若繼續留任原職務，改以二等最高薪級（即二等 210薪級，月薪25,431 元）給付薪資等情，有本訴被告101年12月24日中正人字第0000000000號函在卷可參（詳本院卷㈠第32頁），足見本訴被告調動初始，對本訴原告勞動條件為不利之變更。經本訴原告提出陳情書後，本訴被告方於 102年1月4日函文通知因本訴原告未於 101年12月31日取得校安培訓合格證明，自即日起與蔡○○互調職務擔任宿舍管理員，留支原四等職務及薪資至離職之日止，離職後該職等調為二等，有本訴被告 102年1月4日中正人字第0000000000號函存卷足憑（詳本院卷㈠第35頁）。
㈦然而，本訴被告事後固然於 102年1月4日函文通知本訴原告
調動擔任宿舍管理員，仍按原四職等及薪資支給薪資，但本訴被告未按其專案計畫人員實施要點第 7點規定支給薪資，將原屬二職等宿舍管理員之職務及薪資，個案配合調整為本訴原告之四職等及薪資，顯然係為了不違反「調動五原則」中關於「對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更」之刻意配合。然而，本訴被告所為前揭調動，特意將本訴原告擔任宿舍管理員時之職等及薪資，個案調整為四職等及四職等之薪資，卻未按其專案計畫人員實施要點第 7點規定支給薪資，則本訴原告所擔任宿舍管理員職務，與該職務應有之職等及薪資並不相符，倘若本訴被告至離職為止均仍擔任宿舍管理員，則其適法性恐遭檢討或質疑，將來是否因此調降為宿舍管理員應有之二職等及支領薪資，並非不無可能。
㈧況且，本訴原告因罹患退化性關節炎而無法快速行走、無法
使用蹲姿，而宿舍管理員一職需要24小時輪班，工作性質及內容相較於本訴原告原本負責之工作內容而言，確較為不利。再參諸教育部於101年8月30日已函知本訴被告，因本訴原告非以校安人員進用，應即早將本訴原告調整適職等情，有教育部101年8月30日臺軍㈡字第0000000000號函可參（詳本院卷㈠第28、29頁）。復觀諸本訴被告提出之調動勞資爭議案資方回覆內容，99年 7月間教育部已函知因本訴原告無校安培訓合格證書，與規定不合，且教育部 101年3月9日通知將於 101年暑假辦理培訓研習，因本訴原告填報調查表時表示因膝關節狀況未改善無法參訓，因教育部日後不再開訓，可確知本訴原告無法取得合格證書等情，有上開資方回覆內容在卷可按（詳本院卷㈠第108頁）。
㈨本院另參酌本訴被告回覆安排調動本訴原告之歷程：其中99
年 7月因通識教育中心要求增設人力，學務處建議優先調任本訴原告，後因學校限於9名校安人力而作罷；100年間學務處須釋出 4名人力，學務長指示優先協助本訴原告調動，然因學安組表示有 9名人力問題，且本訴原告仍有機會參訓而不宜調動；101年8月課外組出缺，理論上學務處可直接調動其至課外組，但本訴原告校安人員期限保障至 101年12月31日，不宜強迫調動而引發勞資糾紛等情，亦有上開資方回覆內容附卷足憑（詳本院卷㈠第 109頁）。由上開資方回覆內容可知，本訴被告自99年 7月起，有數次機會可調動本訴原告職務，但因本訴被告人力考量而作罷，且本訴原告於 101年 3月間，已表明因退化性關節炎而無法參加體能測驗，故無法參訓乙情，有培訓意願調查表 1紙在卷可按（詳本院卷㈠第121頁），堪認本訴被告至101年 3月間，已可確定本訴原告無法取得校安人員合格證書，若為符合教育部關於校安人員之規定，勢必調整本訴原告之工作內容或調動本訴原告之職務。
㈩而本訴被告於本件訴訟一再強調依系爭工作規則第 8條，其
有調動專案人員職務之人事權限，本訴原告不得拒絕調動。且本訴被告於前揭資方回覆資料中，亦自承101年8月間學務處課外組出缺四職等職務時，可直接調動本訴原告至課外組，係因考量 101年12月31日前調動職務會引發勞資糾紛而未予調動。然較之本訴被告於 102年12月24日發函要求本訴原告調動擔任宿舍管理員乙職，僅保障本訴原告 2年內按四職等薪級支領酬勞，俟 2年屆滿即改以二職等之薪級支薪，有本訴被告 101年12月24日中正人字第0000000000號函存卷可按（詳本院卷㈠第32頁），則本訴被告依其調動權限所為宿舍管理員之調動安排，顯然更不利於101年8月間之課外組職缺。縱使本訴被告於 102年1月4日發函通知本訴原告擔任宿舍管理員仍按原四職等及薪資支給薪資，但本訴被告未按其專案計畫人員實施要點第 7點規定支給薪資，個案將本訴原告擔任宿舍管理員職務時，調整為四職等薪級及薪資，對於本訴原告在離職前能否因適法性問題而不遭調降薪級及薪資，並非無疑。故此，本院認本訴被告前揭調動，對本訴原告勞動條件及勞動契約應有不利之變更。因此，本訴被告將本訴原告調動擔任宿舍管理員，尚難認係屬合法。
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第 487條定有明文。本件兩造間之僱傭關係仍然存在，已如前述，且本訴被告所為調動尚難認合法，再參諸本訴原告已於 102年2月21日以嘉義玉山郵局第115號存證信函表明願提供勞務等語，有上開存證信函在卷可按（詳本院卷㈡第93、94頁），足認本訴原告並無拒絕繼續服勞務之意思。而本訴被告拒絕受領本訴原告之給付，於此種情形，本訴原告並無須催告本訴被告受領其勞務，於本訴被告片面終止勞動契約，經法院認定終止契約及調動為不合法時，應認其自片面終止勞動契約之時起，負受領遲延之責，依民法第 487條規定，直至兩造勞動契約確定終止之時，或本訴原告有拒絕繼續服勞務之情事時為止，本訴被告均負有給付本訴原告應得工資之義務。是以，本訴原告主張本訴被告應自102年2月21日起給付薪資，應屬可採。
八、綜上所述，本訴原告及本訴被告間之勞動契約既未經合法終止，亦未經兩造合意終止，且本訴被告所為職務調動尚難認合法。從而，本訴原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求本訴被告應給付102年2月21日起至起訴前102年7月31日止之薪資共計208,035元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自102年8月1日起至復職日止，每月1日給付原告薪資39,358元等語，為有理由，應予准許。
九、又前揭關於金錢請求部分，本訴原告勝訴金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，而本訴被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
乙、反訴部分：按確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第2項定有明文。反訴原告提起本件反訴請求確認調動反訴被告擔任宿舍管理員之調職命令有效等語，然依反訴原告主張確認訴訟之標的，尚可以另外提起確認兩造間僱傭關係是否存在之訴訟中加以確認，況且，本件本訴部分亦已就反訴原告之調職命令有效與否加以論述，故反訴原告提起本件反訴所確認之標的為法律關係之基礎事實，又該基礎事實得涵蓋於另行提起確認僱傭關係存在之訴訟內，揆諸前揭法條規定，反訴原告提起本件反訴，於法不合，應予駁回。
丙、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第 1項定有明文。本件本訴與反訴之訴訟標的係屬相同，故反訴訴訟不另徵收裁判費。而本訴第一審裁判費為 4,735元，應由敗訴之本訴被告即反訴原告負擔，爰判決如主文第五項所示。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
戊、據上論結，本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第398條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
民二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
書記官 許錦清