臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度建字第20號原 告 嘉俊營造有限公司法定代理人 洪嘉俊訴訟代理人 奚淑芳律師
張雯峰律師複代理人 張書瑋律師被 告 嘉義市政府法定代理人 黃敏惠訴訟代理人 單建南
黃國晉吳靜怡上列當事人間給付工程款事件，本院於民國 103 年 8 月 13 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項為：「被告應給付原告新臺幣（下同） 1,021,216元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣於民國 102 年 9 月 14 日具狀及 103 年 1 月 27 日當庭以言詞更正搬運費用為 302,085元，故將上開聲明變更為：「被告應給付原告新臺幣（下同） 1,022,101 元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷1第153頁背面、第198頁背面）核原告上開變更屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）查兩造於98年12月15日訂立嘉義市工程採購契約書（下稱系爭契約），由原告承攬被告「嘉義市○○路(林森西路至文化路圓環)街道人行環境及景觀改善工程」（下稱系爭工程）。系爭契約第四條履約期限第一項約定，本契約廠應於機關通知日起10日內開工，並於開工之日起120日天內全部完工。廠商不得以任何理由，向機關申請免計履約期日，國定假日、星期例假日、民俗節日及其他放假日皆計入履約期日。但春節(含除夕並依人事行政局公布之放假日數為準)、嘉義市國際管樂節踩街當日、天然災害(颱風、地震、水災、豪雨等確實無法施工並經監造單位確認無施工之日數為限)不在此限。同條第三項第(一)款約定，本契約履約期間如有下列情形，確非可歸責於廠商之理由，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。1.發生不可抗力事故。2.因天候影響無法施工。3.機關要求全部或部分停工。4.因辦理變更設計……5.機關應辦事項未及時辦妥。6.由機關自辦或其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響履約進度者。7.其他非機關可歸責於廠商之理由，並經機關認定者。第九條第二十四項，契約所使用之土地，由機關於施工前提供。本件中山路(林森西路至文化路圓環)街道人行環境及景觀改善工程（下稱系爭工程）於訂約後，原告於98年12月26日開工，被告於99年1月17日通知原告自99年2月1日至99年3月7日停工，嗣被告於99年3月4日通知原告自99年3月8日復工，惟其後因臺灣燈會設施未拆，故此另於99年3月8日再發函告知其因燈會設施未拆，故另行通知復工日期。其後被告於99年4月26日通知原告應於99年5月12日復工，故系爭工程停工期間為99年2月1日至99年5月12日。而其後於99年10月21日竣工，並於100年3月2日完成驗收，被告認定違約天數78日曆天，逾期違約金為新臺幣（下同）640,016元，原告不服，就系爭工程之情事變更調整給付及不當得利等請求權提起本件訴訟。依情事變更及不當得利請求64萬16元、依情事變更原則請求38萬2085元。是故本件因情事變更致工期延宕等情，茲分述如下：
1、開工後因農曆春節、2010 台灣燈會致無法工作天數共計
37 天：系爭工程於 98 年 12 月 26 日開工，依施工計畫書中之預定進度表，原告應於開工後第 1 至 37 天(99 年 2 月
1 日以前），施作現有高壓地磚鋪面翻除、白麻花崗石、黑色仿觀音山石、灰黑色仿觀音山石、粉花崗停車格線、A 型路緣石、C 型平底路緣石、210kg/ c㎡預拌混凝土、回填碎石級配、回填沃土等工項。然開工後，適逢農曆春節、2010 台灣燈會，若全面翻除高壓地磚鋪面，會影響中山路商圈形象，顯不利於被告施政形象及市民之交通，故被告於 99 年 1 月 17 日通知原告於 99 年 2 月 1日至 99 年 3 月 7 日停工期間以前，兩造間存在不開挖路面之默契。故自98年12月26日至至同年月31日止6天，及99年1月1日起至同年月31日起31日，合計共37天，因無法為任何施工作為，而系爭工期之工作日並不排除假日，每日均為工作日，故該期間合計共37天應免計工期。
2、停工後之復工遭逢雨季致無法工作天數：
（1）98年12月26日開工日至99年4月24日預定竣工日中之雨天為99月1月8日、2月16日、2月17日、2月19日、3月13日、4月6日、4月8日、4月15日、4月23日計9天，原告自行吸收。然被告通知何工至99年5月12日復工後，99年5月23日、5月28日、5月29日、5月30日、6月11日、6月12日、6月13日、6月14日、6月23日、6月24日、6月25日、6月27日、6月28日、7月12日、7月13日、7月17日、7月21日、7月24日、7月25日、7月26日、7月27日、7月28日、8月1日、8月3日計24天為雨天，此雨天不應由原告吸收，而被告同意7月27日、7月28日不計入施工。故（99年5月12日原告通知復工後之雨天計24天）－（被告同意不計入施工期的7月27日及28日計2天）－（99年4月24日預定竣工日前之雨天9日）＝13日，不應計入原告工期內。
（2）系爭工程之工期依系爭契約第四條雖載明除天然災害(颱風、地震、水災、豪雨等確實無法施工並經監造單位確認無施工之日數為限)外均計入履約期日。然依陳宜君建築師事務所99年10月26日宜建師字第991026號函，系爭工程屬均於底層鋪設襯墊砂上鋪石板之工項，如遇降雨易影響襯墊砂之鋪掃與石板鋪設之平整度。原契約約定工期顯然僅求即時完工，未衡量系爭工程之特性，有窒礙難行、顯失公平之虞。再者，參酌經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項所列之無法施工原因與分析計算原則，一般工程在日降雨量超過5公釐為雨天。
（3）另外99年8月5日、8月16日、8月23日、8月25日、8月28日、8月29日、8月30日、9月1日、9月4日、9月7日、9月12日、9月17日、9月19日、9月20日、9月21日計15日之部分，亦應計入不計算工期之日數。
3、因工程變更設計致影響工期共計33天：
（1）原設計 5 ㎝級配建請更改為 15 ㎝ RC，影響工期依施工慣例自行估算於 99.05.13 至 99.05.17 止共計5 天。（ 99.05.12 原告申請；然被告並未函覆）
（2）斜坡道襯底粗砂，變更改鋪乾式水泥砂漿鋪底，影響工期於 99.07.17 至 99.07.30 止共計 14 天。（99.07.
16 原告申請，99.07.30 被告同意）
(3）排水溝高程相差 6 ㎝，抿石子改為砂漿填補，影響工期於 99.07.21 至 99.07.29 止共計 9 天。（99.07.
20 原告申請，99.07.29 被告同意）
（4) 斜坡道石材改抿石子，機車格寬度改為 60㎝，影響工
期於 99.07.29 至 99.08.02 止共計 5 天。（99.07.
28 原告申請，99.08.13 被告同意）
（5）孔蓋、行人指示燈原石材改用抿石子，影響工期於99.
08.14 至 99.08.24 止共計 11 天。（ 99.08.13 原告申請，99.08.24 被告函覆依 99.08.18 現場指示辦理
）而上開（ 2）（ 3）（ 4）影響工期天數扣除重疊天數後，影響工期於 99.07.17 至 99.08.02 止共計 17 天，故因工程變更設計致影響工期合計共 33 天。
（二）依系爭契約第四條履約期限三. 工程延期 (二 )約定，「前目事故之發生，使本契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工或復工，廠商應於七日內向機關提出書面報告」，嗣原告遲誤上開事故消滅後 7 日內通知被告工程延期，則對於請求延展工期是否生失權效果？學說及實務有不同見解；然參酌系爭工程契約第四條履約期限三. 工程延期 (二 )之文字，並無申請延期逾期生失權效果之類似文字，故如採有利於相對人之解釋，應難認本系爭契約條文中有工程延期申請逾期生失權效果之特約。再者，按民法第 227-2 條規定，本件工期延宕歸因於開工後適逢農曆春節、2010 台灣燈會而無法進行工程、且因停工後之復工遭逢雨季無法施工及因工程變更設計而影響工期，均非可歸責於原告，且雙方於開工前均無法預料將受上開因素之阻擾，故自得就工期展延部分請求被告增加給付；詎料被告未增加給付，反擅加違約金共計 640,016 元，故基於情事變更原則，原告主張被告應增加給付並減免 640,016 元之逾期違約金，且主張被告不應基於扣抵逾期違約金而扣抵 640,016 元範圍內之工程款，此係無法律上之原因而受利益，應將該不當得利部分返還予原告。
（三）又本系爭工程之材料本預計由出賣人運送至工地現場後即可施工，因農曆春節、2010 台灣燈會，自 99 年 2 月 1日至 99 年 5 月 12 日停工期間，因材料無法進場，須先存放於暫時場所，其係不可歸責於原告之情事變更致生材料保管費用、二次搬運費用之損失，該損失顯為契約成立後，因情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，原告自得請求被告給付共計 382,085 元之費用，分別臚列如下：
1、材料保管費用之損失：2 個月場地租借費共計 80,000 元。
2、二次搬運所生之費用：共計 302,085 元。有 99年 4 月
6 日至 99 年 10 月間之發票可證。綜上述，被告自應賠償原告 1,022,101 元。（計算式：
640,016元＋ 382,085元 ＝1,022,101元 ）
(四) 對被告抗辯之陳述：
1、按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第 128條定有明文。又「民法第二百五十二條規定之違約金核減權，係屬法院職權，該條規定並未賦與當事人以形成權，債務人自不得提起形成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減。」（最高法院 85 年度台上字第
2995 號裁判意旨參照）、「當事人依民法第二百二十七條之二規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之果」，請求法院增加給付者，為形成之訴，應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原意。若一方當事人於法院為增加給付判決確定前，對他方當事人為增加給付之請求，經他方當事人同意者，乃雙方合意變更契約之權利義務關係；如他方當事人不同意者，請求之一方當事人仍須待法院為增加給付（形成）判決確定後，其請求權始確定發生。在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使而起算請求權之消滅時效問題。」（最高法院 97 年度台上字第 1547 號裁判意旨參照）、「次按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。」（最高法院 102年度台上字第1330號裁判意旨參照）。本件係請求被告返還不當扣抵違約金之不當得利及情事變更後增加之給付，依前揭說明請求權應由法院行使核減權違約金及情事變更酌增給付時起算之。是以，原告所請求之時效並非自本件工程款請求時起算。民法第 227 條之2 第 1 項規定係立法者賦予法院於個案審理時，於上開情事變更之事由發生時，得以法院之形成判決突破「私法自治原則」、「契約自由原則」而具有變更原來約定法律效果之裁量權限，性質上為專屬於法院之裁量權。依目前實務上依情事變更請求增加或酌減給付者，均於同一訴訟中請求給付金額，未見有等待情事變更部份確定後再行請求，故被告之抗辯並無理由。
2、依陳宜君建築師事務所於 99 年 9 月 30 日發函予被告之函件中敘明：「說明：…二、本工程屬於 95 ％以上揭以天然石材鋪設及施作，材料未進場則無法施作，工料實屬特殊個案；故本工程自 98 年 12 月 26 日開工至 99年 2 月 1 日貴府為考量農曆春節前施工會影響中山路商圈形象及便利故通知承商辦理停工；期間承商無法施工。…三、有關工期部份本所建請貴府同意於 98 年 12 月
26 日至 99 年 2 月 1 日，99 年 5 月 12 日至 99 年
6 月 25 日無法施作天數免計工期。」；另監造單位之承辦人員林群鎮於前案（ 101 年建字第 3 號） 101 年 7月 19 日證述：「系爭工程於 98 年 12 月 26 日開工後到 99 年 2 月 1 日間有無發生何種事由導致原告無法施工？印象中是燈會前春節期間若原告開工沒有做一個段落會影響到商家，我沒有直接參與是我有聽到原承辦人員。」，故原告主張 98 年 12 月 26 日開工至 99 年 1 月
31 日存有停工默契，並非無稽，亦非原告主觀認知，說明如下：
⑴陳宜君建築師 99 年 9 月 30 日函明確載明：「主旨：有關承商嘉俊營造有限公陳情『中山路（林森西路至文化路圓環）街道人行環境及景觀改善工程』所提工期計算及材料保管費疑義乙案本所提出說明，詳說明。說明：…
二、本工程屬於 95 ％以上皆以天然石材鋪設及施作，材料未進場則無法施作，工料實屬特殊個案；故本工程自
98 年 12 月 26 日開工至 99 年 2 月 1 日貴府為考量農曆春節前施工會影響中山路商圈形象及便利故通知承商辦理停工；期間承商無法施工。」，經本院去函詢問該函承辦人員，陳宜君建築師事務所回函表示：「1. 宜建字第 0000000 號壹文由當時專業經理羅福進所書寫經本所確認後發出。」，可知確實有原告主張 99 年12 月 26日至 99 年 2 月 1 日因農曆春節前後停止施工之情事，經監造單位陳宜君建築師事務所確定無誤，非僅原告主觀認知。
⑵又監造單位之承辦人員林群鎮於前案即101 年建第 3號 101 年 7 月 19 日證述：「系爭工程於 98 年 12 月
26 日開工後到 99 年 2 月 1 日間有無發生何種事由導致原告無法施工？印象中是燈會前春節期間若原告開工沒有做一個段落會影響到商家，我沒有直接參與是我有聽到原承辦人員。」，故原告主張 98 年 12月 26 日開工至
99 年 2 月 1 日停工默契存在，並非無稽。⑶復被告辦理「 2009 嘉義市國際管樂節暨跨年晚會」跨局處協調會議配合事項意見表載：「活動期間 12 月25日至 99 年 1 月 3 日…工務處：1. 協助轉知所屬工程單位於踩街活動期間（ 12 月 26 日）在活動範圍內（中山路、體育場、中正公園、文化局）及踩街沿線附近路段避免施工。」即可知被告確實要求於管樂節活動期間勿施工。被告雖抗辯此僅為內部協調會議記錄，但已有內部協調會議記錄，承辦人員怎可不依會議記錄辦理；又依據契約第四條第一項：「廠商不得以任何理由，向機關申請免計履約期日，國定假日、星期假日、民俗節日及其他放假日皆計入履約期日。但春節（含除夕並依人事行政局公布之放假日數為準）、嘉義市國際管樂節踩街當日、天然災害（颱風、地震、水災、豪雨等確實無法施工並經監造單位確認無施工之日數為限）不在此限。」，依據兩造契約第四條第一項嘉義市國際管樂節踩街當日即 99 年 12 月
26 日免計入工期，該日自不得加入工期內計算違約金。⑷退步言，依契約第四條二（二）：「一、本契約廠商應於（機關通知日）起十日內開工，…。二、工期計算基準…（二）廠商因開工、停工、復工、竣工向機關提出書面通知，機關應在七天內核復廠商。」，被告於 98 年12
月 17 日發函通知原告於發文日起十日向被告申報開工（原告 98 年 12 月 18 日接獲），原告即於 98 年12月 21 日向被告申報開工，然至 99 年 1 月 4 日才接獲被告同意核備開工之文（該文原告業已遺失，如被告否認於被告於上開日期接獲被告同意核備開工之函文，則請求被告提出該函文及回執），被告准於核備前原告根本不能有進場施作之行為，故開工日應以 99 年 1 月 4 日為起算日，至少 98 年 12 月 26 日至 99 年 1 月 3 日計 9天應不能計入工期。再者，系爭契約中並無約定須以書面通知始可停工，該契約文義係指若廠商向機關要求，須提出書面為之，但本件是機關要求廠商停工，依契約文義亦未規定須以書面通知，廠商方可辦理。
3、依被告之工程結算驗收證明書，預定竣工日期為99年4月2
4 日，不計工期天數為 102 日曆天，故被告認定工期應於 99 年 8 月 4 日完工（即 99 年 4 月 24 日再加計1
02 天，即為 99 年 8 月 4 日），然如被告通知停工至
99 年 5 月 12 日復工後，期間雨天則有 5 月 23 日、5月 28 日、5 月 29 日、5 月 30 日、6 月 11 日、6 月
12 日、6 月 13 日、6 月 14 日、6 月 23 日、6 月24日、6 月 25 日、6 月 27 日、6 月 28 日、7 月12 日、7 月 13 日、7 月 17 日、7 月 21 日、7 月 24日、
7 月 25 日、7 月 26 日、7 月 27 日、7 月 28 日、8月1日、8月3日，計24天，有2010年嘉義氣象站逐日雨量資料表可稽，扣除被告已核准7月27、28日二天，計為22天。(不含遲延至實際完工日間之8月5日、8月16日、8月23日、8月25日、8月28日、8月29日、8月30日、9月1日、9月4日、9月7日、9月12日、9月17日、9月19日、9月20日、9月21日，該期間如遇有展延時仍應部分計入，此部分仍屬請求範圍)。故上開22天扣除依原定工期98年12月26日開工至99年4月24日完工，其間雨天計有1月8日、2月16日、2月17日、2月19日、3月13日、4月6日、4月8日、4月15日、4月23日，共計9天，為原定工期中原告應負擔之雨天日數共計13日，應係不可歸責於原告之情事變更，應准予展延，不計入逾期天數。
4、被告爰引最高法院 102 年度台再字第 18 號判決抗辯原告不得依情事變更請求給付退還所扣違約金，此有誤解之情。蓋訴之類型有確認之訴、形成之訴及給付之訴，其訴訟類型應視訴之聲明觀之，而非形成之訴不得與給付之訴合併提起，且亦非請求法院行使形成權不得以給付之訴類型為之，核先敘明被告不可將形成之訴與形成權混為一談。又該判決乃再審原告以原先所提起為形成之訴，在形成之訴為確定前，難以請求給付等為由，主張情事變更時效尚未消滅，該部份經再審判決認為該案再審原告先前所提出之訴訟類型為給付之訴，是以認定「且其應受刑事項之聲明亦無關於調整、補償或增加等字樣，無非請求原有之系爭已設計未施作部分服務費，應屬給付之訴，再審原告要未合併提起形成之訴與給付之訴，自亦難謂一併求為形成判決，則於法院為調整增加給付之判決前，即難據以請求再審被告如數給付所增加之服務費，倘逕請求給付增加之服務費，則因增加給付之服務費究為若干，未經確定，自屬無從准許。」前揭文字係駁斥再審原告以所提起為形成之訴，在增加給付之服務費為確定前無法請求之主張，而非認為情事變更不得以給付之訴方式提起，被告有所誤引，此應究明。再論述「又民法就個別形成權設有存續期間（除斥期間）者，諸如第七十四條、第九十條、第九十三條及第三百六十五條等規定，其期間多較消滅時效為短，以早日確定當事人之法律關係。鑑於情事變更原則為例外救濟之制度，形成權之行使具有變更原秩序之本質，民法第二百二十七條之二第一項規定未設除斥期間之限制，致令契約當事人長久處於可能遭受法院判命增減給付之不確定狀態，顯非所宜，參諸誠信原則，斟酌本條項旨為衡平而設之立法目的，於因承攬契約所發生之債，解釋上當非不得類推適用民法第一百二十七條第七款關於原來給付短期時效之規定，以原來給付罹於時效時，自原來給付罹於時效後再起算二年資為除斥期間。」，是以，前揭判決揭示情事變更自原告給付罹於時效後再起算 2 年為除斥期間。
5、原告雖未具體以「變更設計」為由申請展延工期，但因本工程因諸多因素如燈會、春節、雨天、施工方法變更等導致工期延宕，被告曾應允妥善處理，雙方並開協調會，於變更設計期間雙方仍不斷就工期進行協調與溝通如下，因此原告認為向被告請求工期協調部份已包含變更設計部份：查於變更設計期間，原告曾於 99 年 7 月 29 日發函於被告：「說明：一、依據市府 99 年 4 月 26 日發文字號府工土字第 0000000000 號函辦理。二、本工程舖工、裁切工，均須技術專業人員，並無法如貴府設定時間如期開工。三、本工程工期一再延後，其責任歸屬是在貴府，請貴府能准予開工日為 99 年 6 月 25 日，以利工程進行。」經陳宜君建築師事務所 99 年 8 月 2 日宜建師字第 000000-0 號函表示: 「說明：1、依據 99 年 7 月
29 日 (99) 民自字第 072901 號函辨里。2、承商所提石材鋪設及裁切工均屬技術工，由於貴府之復工日期遙遙無期致使廠商無法立即調度乙項，實屬合理，建請貴府召開協調會以釐清工期疑慮，以利工進與完善。」被告無任何消息情況下，原告再於 99 年 8 月 19 日以【 99 】民自字第081901 號函於監造單位及被告表示：「主旨：有關本公司承包貴府中山路 (林森西路至文化路圓環街道人行環境及景觀改善工程）即日起報請停工，詳如說明，請查照。說明：一、工期的確定。二、停工期間材料保管費事宜。三、斜坡高地之確定。四、以上三點敬請確定後再行開工經被告 99 年 8 月 24 日府工土字第 0000000000號函覆：「說明：... 貴公司所提本工程履約疑義事項將請監造單位釐清後回復，惟停工應符合契約規定方可不計工期，貴公司所陳履約疑義將請監造單位確認有無影響工程要徑。」原告再以99年 8 月 24 日【 99 】民自第 082401號函請求被告儘速辦理工期之確定等事項，陳宜君建築師於 99 年 8 月26 日宜建師字第 990826 號回函：「
三、有關承包商之履約疑義事項，因牽涉工程工期之認定較重要，建請貴府盡速召開協調會協調之，以免影響工程要徑，以利工進。查原告主觀上認為已向因燈會春節停工、雨天、變更設計等等不可歸責於原告因素而致工期延宕，故如上述一再請求就工期復工日進行協調，並認被告會妥善處理，如能工期協調能有結果，當不至於發生逾期問題，故原告才未為一一針對各項變更設計單獨申請展延，此應不可歸責於原告，且原告於承攬該契約時，並無法預料施作上會產生諸多問題需要多項變更設計，且因此造成工期增加，故依據原契約計算工期顯失公平，自應適用情事變更原則酌增工予原告方屬公允。
6、被告主張原告未依契約第四條三項向機關辦理工程展延，故不再依該理由請求依情事變更而准予展延等，此涉及前開展延約定是否會產生失權效果，如未產生失權效果，自不得以逾期即認原告不得再請求，說明如下：
⑴學者姚志明教授於其所撰寫「公共工程契約履行之爭議（上）」一文明白闡述：「（二）民法第二二七條之二情事變更之適用？依政府採購法第七條第三項及第十七條第五款所舉之工期得展延之事由觀之，多屬於不可抗力事件（如戰爭、封鎖、革命、叛亂、內亂、暴動或動員；山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡裂天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害；墬機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封等）。本文認為，縱使契約已明定為工期展延事由，然不宜解釋為契約已預見事項，承包商不得主張情事變更。因此承包商於此等情形，應得主張民法第二二七條之二情事變更，請求定作人支付因而增加之費用。」⑵又按最高法院 101 年度台上字第 438 號民事判決：「系爭契約第八條第五項第一款明定契約履約期間，有該款所列情形，確非可歸責於廠商，而需要展延工期者，得申請展延工期，不計算逾期違約金；則倘若確有非可歸責於上訴人之事由而需展延工期，被上訴人就其申請，似不得任意拒絕。」次按「次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第二百二十七條之二第一項規定甚明。大棟公司於第二分項工程施工期間，因故無法施工而陸續停工，其中海象惡劣停工七八‧五日、九二一地震停電停工七‧二五天，為原判決確定之事實。果爾，衡諸台灣屬亞熱帶海島型氣候，因天候不佳致海象惡劣而無法施工者，縱事所恆見，但因此停工長達七八‧五日之停工日數，是否仍屬兩造於訂約時可預見之常態範圍？又供電正常不斷電，原為民生經濟現狀之常態，而九二一地震屬罕見天災，兩造於締約之初可否預見其災情及因此停電停工之損害？依系爭契約原有約定解釋該停工效果是否顯失公平？均非無疑。原審未察上述天候不佳是否為反常狀況？及九二一地震之罕見天災，所致第二分項原排定時程施工之影響，究明天候及九二一地震後續停電停工日數是否屬於締約當時合理預見之範疇？逕以天候屬不可抗力，為大棟公司所預見；停電停工乃九二一地震所致，不可歸責於台電公司等詞，認各該因素之停工，非屬情事變更，而為不利於大棟公司之認定，是否符合論理及經驗法則？」（最高法院 96 台上字第 216 號判決意旨參照）⑶「果爾，工程於進行中為變更設計，並非屬罕有。且衡諸台灣地處北太平洋西岸，每年於夏季常受颱風侵襲，亦事所恆見。倘因此需展延工期三十一日及九十六日，合計達系爭工程之預訂竣工期（原訂三百六十日曆天，加計水工處准予展延之十日）四成有餘。似此情形，是否仍屬兩造於訂約時可預見之常態範圍，且依原有效果無顯失公平之情？均有待進一步釐清。原審未遑詳予調查審認，徒以：中興公司就系爭契約成立後，其成立當時之環境或基礎有何變動，並未具體陳述或舉證，無情事變更原則之適用等情詞，即認中興公司依民法第二百二十七條之二規定，請求水工處增加給付展延工期增加費用（三百九十七萬九千一百十七元），及加計百分之九‧九四之「工安環保利潤及品管費」，暨百分之五營業稅，不應准許，而為中興公司不利之判決，殊屬速斷，且難昭折服。中興公司上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由」（最高法院100年度台上字第214號判決意旨參照）⑷綜上述，上開學者及最高法院見解，即或契約就特定情事已有約定，仍應衡酌契約成立後條件之變更，對於相對人是否有顯失公平之狀況，不能因此排除民法 227 條之
2 情事變更之適用；且所謂是否有預見，應從「具體的展延事由」觀之，而非以契約就抽象的約定作為是否可約定之判斷標準。又最高法院 91 年度台上字第 1952 號判決雖曾採逾契約約定期間申請展延有失權效果之見解，但前提要件為契約『逾期甲方則不受理』之約定，如契約未有該特約，自不得擴張解釋作對契約相對人不利之認定。經查系爭契約第四條履約期限三、工程延期 (二 )之文字，並無申請延期逾期生失權效果之類似文字，自應採有利於契約相對人即原告解釋，應難認契約條文有申請延期逾期生失權效果之特約，故被告自不得以原告未於七日內提出申請而認為產生失權效果，而認原告不能再以民法第 227條之 2 情事變更請求法院審酌展延工期。
⑸再者，原告雖未於 99 年 2 月 1 日停工原因消滅七日內請求工程延期，但原告於 99 年 3 月 31 日發函予被告，請求就停工部份召開協調會，被告並於 99 年 4 月1
5 日召開停工協調會後又於 99 年 7 月 29 日發函於嘉義市政府：「說明：一、依據市府 99 年 4 月 26 日發文字號府工土字第 0000000000 號函辦理。二、本工程舖工、裁切工，均須技術專業人員，並無法如貴府設定時間如期開工。三、本工程工期一再延後，其責任歸屬是在貴府，請貴府能准予開工日為 99 年 6 月 25日，以利工程進行。」經陳宜君建築師事務所 99 年 8 月 2 日宜建師字第 000000-0 號函表示：「說明：1. 依據 99 年 7 月
29 日（ 99）民自字第 072901 號函辦理。2. 承商所提石材鋪設及裁切工均屬技術工，由於貴府之復工日期遙遙無期致使廠商無法立即調度乙項實屬合理，建請貴府召開協調會以釐清工期疑慮，以利工進與完善。」被告無任何消息情況下，原告再於 99 年 8 月 19 日以【 99 】民自字第 081901 號函於監造單位及被告表示：「主旨：有關本公司承包貴府『中山路（林森西路至文化路圓環街道人行環境及景觀改善工程）』即日起報請停工，詳如說明，請查照。說明：一、工期的確定。二、停工期間材料保管費事宜。三、斜坡高地之確定。四、以上三點敬請確定後再行開工。」，經被告 99 年 8 月 24 日府工土字第0000000000 號函覆後，原告再以 99 年 8 月 24 日【
99 】民自第第 082401 號函請求被告儘速辦理工期之確定等事項，陳宜君建築師於 99 年 8 月 26 日宜建師字第 990826 號回函：「三、有關承包商之履約疑義事項，因牽涉工程工期之認定較重要，建請貴府盡速召開協調會協調之，以免影響工程要徑，以利工進。」由上開數函文往返內容可知，原告已於履約期間多次請求被告展延工期，足證原告並無放棄請求，是以自不應契約第四條載有申請展延期間，即認為逾期申請為原告放棄權利或不得依民法第 227 條之 2 情事變更請求之。
（五）聲明：1、被告應給付原告 1,022,101 元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）本件依工程結算驗收證明書記載驗收完畢 / 驗收合格日期為 100 年 3 月 2 日，則原告就本件承攬報酬之請求權時效應自該日起算，至 102 年 3 月 1 日已屆滿 2年，依民法第 127 條第 7 款、第 128 條、第 131 條規定，時效已消滅。縱原告前曾於 101 年 1 月 9 日就同一事實提起訴訟（ 101 年建字第 3 號），而生中斷時效之效力，惟原告於 102 年 1 月 3 日業經撤回該訴訟在案，依前揭規定可知，時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，時效視為不中斷。故原告之價金請求權應認於
102 年 3 月 1 日屆滿 2 年時即已罹於時效。再者，關於逾期違約金之扣抵，依本採購契約第十七條規定，「機關得自應付價金中逕為扣抵」，是原告之主張無理由。依系爭契約第四條第一項規定，「本契約廠商應於機關通知日起十日內開工，並於開工之日起 120 日曆天內全部完工。廠商不得以任何理由，向機關申請免計履約期日，國定假日、星期例假日、民俗節日及其他放假日皆計入履約期日。但春節 (含除夕並依人事行政局公布之放假日數為準 )不在此限」。本件逾期違約金之計算：工程預定竣工日期為 99 年 4 月 24 日，實際竣工日期為 99 年 10 月 21 日，履約期限為 120 天，逾期天數 180 天，扣除不計工期天數共計 102 天（ 99.2.1至99.3.7共35天；99.3.8至99.5.11共65天；99.7.27、
99.7.28共2天），故逾期78天。依契約書第十七條第一項規定，逾期違約金，按逾期日數，每日依本契約價金結算總額千分之一計算：8,205,326元×1/1000×78天＝640,016元。
（二）關於原告主張本件因情事變更致工期延宕等情，茲分別說明如下：
1、關於原告聲稱開工後因農曆春節、2010 台灣燈會致無法工作天數共計 37 天部分：
⑴適逢農曆春節、2010 台灣燈會，99 年 2 月 1 日至 99
年 3 月 7 日停止施工期間不予計入工期共計 35 天；
99 年 3 月 8 日至 99 年 5 月 11 日不予計入工期共計 65 天。
⑵原告所提 98 年 12 月 26 日至 99 年 1 月 31 日施工
會影響中山路商圈及市民交通，遂由監造單位於 99 年
9 月 30 日具函建請免計工期，然被告並無同意監造單位所請，縱無具體答覆亦無明示或默示之意思表示，而停工與否並非原告片面即可決定或僅以監造單位提出之建議即認為雙方已達停工之默契，故此僅係原告事後片面推責之詞，亦無兩造間已存在不開挖路面之默契。且被告方通知原告開工日期，怎可能復決定自開工日起旋即開始停工？倘如原告所言自開工日起至 99 年 2 月
1 日止雙方即有停工默契存在，則被告大可不同意該等開工日期，延後至春節、燈會舉行後始核定開工日；而被告於 99 年1 月 19 日具函通知原告因應農曆春節、2010 台灣燈會，遂自 2 月 1 日起至 3 月 7 日止停止施工，就時間點上與常理並無不符。綜上述，98 年 12月 26 日至99 年 2 月 1 日無原告所謂兩造間已存在不開挖路面之默契，故原告之主張顯係單方臆測之辭，且與經驗法則相違。依契約第四條第一項第三款工期延期之㈡其停工，廠商應於七日內向機關提出書面報告，若原告針對施工內容有所疑慮，應於期限內提出書面報告，俾供被告審核，然原告並未依契約規定辦理。
2、關於原告聲稱停工後之復工遭逢雨季致無法工作天數共計 13 天部分：
依契約第四條第一項規定，天然災害（颱風、地震、水災、豪雨等確實無法施工並經監造單位確認無施工之日數為限）不在此限。則依中央氣象局逐時氣象資料判讀
99 年 7 月 27 日、99 年 7月 28 日已達豪雨標準，故依上開契約規定，不予計入工期共計 2 天，其餘降雨量均未達契約規定之豪雨標準。
3、關於原告聲稱因工程變更設計致影響工期共計 33 天部分：
依契約第四條第一項第三款工期延期之（一）規定，「廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。」。因原告於工程期間均未依契約規定提出書面報告，俾供被告審核。且被告已正式公文函知變更設計結果，均未提及展延工期一事，原告亦未提出異議，足示兩造業依契約第四條第一項第二款㈢規定，工期由兩造雙方議定不予增減。
（三）關於原告主張因停工而生 382,085 元之損失費用部分顯無理由，因依契約第八條第一款規定，「本契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備。」、「前款工作場地設備，指廠商為本契約履約之場地或履約地點以外專為本契約材料加工之場所之設備，包括施工管理、工人住宿、材料儲放等房舍及其附屬設施。」。因此，原告應依契約規定辦理材料管理及存放。
（四）按形成之訴，係原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係之訴，其訴訟標的為須經法院以判決宣告始生權利變動之形成權；給付之訴，乃原告要求法院以判決命被告為一定行為之訴，其訴訟標的皆為私法上之請求權，並限於原告所為請求（應受判決事項之聲明）範圍以內。如依情事變更原則請求法院核定增加給付數額，其訴之性質為形成之訴；至若請求給付新增數額，其訴之性質係給付之訴，為達訴訟經濟之目的，當事人固非不得同時提起上開形成之訴及給付之訴，然必先經法院核定新增數額後，始得據以請求他造如數給付。原告於「事實及理由」部分主張情事變更原則為訴訟標的乙節，惟其應受判決事項之聲明亦無關於調整、補償或增加等字樣，原告訴之聲明性質上應僅屬給付之訴，原告未合併提起形成之訴與給付之訴，自亦難謂一併求為形成判決，則於法院為調整增加給付之判決前，即難據以請求被告如數給付，倘逕請求給付增加金額，則因增加給付之金額究為若干，未經確定，自屬無從准許。（最高法院 102 年台再字第 18 號判決意旨參照）惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。本件原告主張開工後因農曆春節、2010台灣燈會及適逢雨季、工程變更設計等因素而主張有情事變更原則之適用，惟查春節本為國定假期，當非原告所不能預料者，而燈會屬全國性活動，性質上亦為原告契約成立前即可得而知之事，原告嗣後始主張此屬情事變更，除與該原則之意涵不符外，且該等事由並非當事人難以預料者，原告對此顯有誤解，況須經法院確定判決給付後始有給付請求權存在，法院尚未確定判決以前係無此請求權存在；再者，雨季等天候緣由或工程變更設計等情事均已於契約中明訂為展延工期之事由，原告本得於有該事故發生後向被告申請展延，況本件自驗收完畢至今已時隔 2 年餘復提起本件訴訟，然情事變更原則為誠信原則之下位概念，性質上為例外之救濟制度，係旨在調整雙方當事人不可預見之損失，而形成權之行使具有變更原來法秩序之本質，民法第 227 條之 2 第
1 項雖未設除斥期間之限制，致契約當事人將長久處於可能遭受法院判命增、減給付之不確定狀態，故原告於該部份之主張無理由。另，兩造雙方間承攬契約並無解除，仍有效存在，並非無法律上原因，故無不當得利，故原告主張不當得利請求權請求返還係無理由。
（五）關於本院函囑就陳宜君建築師事務所103年2月5日宜建師字第 0000000 號函表示意見乙節，前揭函文僅陳明當初係由何人所撰寫及今知悉函文者為何人，惟查原告主張宜建師字第 0000000 號函文說明二略以，「... 自 98年 12 月 26 日本工程開工至 99 年 2 月 1 日貴府為考量農曆春節前施工會影響中山路形象商圈之形象及便利故通知承商辦理停工；... 」然被告從未通知或同意原告於上開期間停工，原告擅自片面推斷，倘於農曆春節及臺灣燈會期間挖掘施工，將影響中山路商圈，而逕認兩造間業已存在不開挖路面之默契，且依本工程契約第四條二（二）廠商因停工向機關提出的書面通知，機關應在七天內核覆廠商。本案廠商倘認有停工或展延事由亦應依約以書面通知被告，但原告從未就該期間提出停工之任何書面申請，而被告亦未同意原告於前揭期間停工，何來文中所提被告曾通知原告停工之情？上揭函文主觀認知顯與契約規定及實情不符，縱監造單位認該期間有停工或展延之情事發生，亦須依契約規定由原告提出申請，並經被告機關同意始符停工之程序，而非一再以雙方存在之默契作為停工正當化之理由，被告既無明示或默示之意思表示，原告豈能擅指被告與其有停工之默契？再者，依系爭契約第四條三（一） 3、機關要求全部或部分停工。若有該等情事原告即應以書面向被告申請展延工期，因此，倘被告要求停工，原告亦應依契約規定申請展延，而非事後爭執雙方有停工默契存在，即得主張停工，而不遵照契約所定程序提出申請。
（六）依系爭契約第四絛三（一）「本契約履約期間，如有下列情形，卻非可歸責於廠商之理由，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。...2.因天候影響無法施工。...4.因辦理變更設計或工程數量或項目增加」可知，依系爭契約原告如有法定事由發生，經其評估足以影響既訂工期者，原告即應於事故發生時或消失後，檢具相關事證，向被告申請展延工期，否則，縱認有法定事由發生，原告若不主動提出申請，被告於結算時僅得依據契約原訂工期據以核算是否逾期履約，故展延工期之規定，實賦予原告因法定事由之發生，得依其能力評估是否足以依照原訂工期履行契約，倘經其評估後顯然無從依約履行時，則得利用該等制度以避免踰越原訂工期，而產生逾期違約金之情事；反之，若原告縱有法定事由發生，惟經其風險預測後認為足以於契約所定工期內完工，毋庸申請工期展延，亦得選擇不行使該等權利。因此，該等展延工期之權利，本屬原告可自由評估選擇之契約上約定，倘原告認為法定事由之發生，將造成工期有延長之虞，即應向被告提出展延之申請，而非於工程驗收完畢後，再擅予以主張有該等法定事由而影響工期，請求以情事變更原則酌增工期，且情事變更原則屬誠信原則之下位概念，性質上為例外之救濟制度旨在於調整雙方當事人不可預見之損失，原告所主張之事由均已明文規定於兩造之契約中，並非客觀上發生不可預見之事由，原告實應於契約履行期間具體提出該等法定事由俾以申請工期展延，而非於驗收完畢後屢次就同一事實提出訴訟，否則該等工期展延之規定豈非形同具文？
（七）原告自承未具體以「變更設計」為由申請展延工期，並主觀上認為因燈會、春節、雨天、變更設計等因素而延宕工期，且認被告就工期部分之協調會妥善處理，當不致發生逾期之問題，故未一一針對各項變更設計單獨申請展延乙節。惟查，系爭工程理應回歸兩造訂定之工程契約書，原告認為有申請工期展延之事由發生，依前揭契約條文規定本應檢具事證於事故發生或消失後儘速以書面向被告申請展延，且申請展延與否端視原告主動之提出，揆諸卷證資料，原告於契約有效期間從未就工期展延部分，提出具體法定事由向被告申請展延，復依原告訴狀所請求之工項排水溝變更為砂漿填補、斜坡道襯底粗砂改鋪水泥砂漿之部分，被告分別以函文 99 年 7月 29 日府工土字第 0000000000 號函及 99 年 7 月
30 日府工土字第 0000000000 號函通知變更在案，原告若認該等變更足以影響工期之完成，理應依本契約具體主張法定事由以申請工期展延，而非主觀片面即認定無須就法定展延事由主動、具體檢具事證提出申請，況原告所提出之兩造來往書函，並無原告就具體法定事由提出工期展延之書面內容，充其量僅能表示工程進行中兩造就施工細節、工期或復工期日之協調過程，並無從證明原告有就系爭工程申請展延之任何表徵，今原告本應主動依契約之約定申請工期展延，而非於驗收完成後，反認被告未主動協調始發生原告逾期之情，實則，原告若認該等變更或氣候足以導致工期嚴重逾期，依契約規定原應立刻向被告提出事證申請展延，且依被告 99 年
8 月 24 日府工土字第0000000000 號函略以「... 惟停工應符合契約規定方可不計工期，貴公司所陳履約疑義將請監造單位確認有無影響工程要徑。」足證被告認為停工亦須符合契約規定，並無同意原告任意停工之實，原告不依契約規定申請工期展延，致工程逾期，而生逾期違約金之情事，顯係原告未能依約申請工期展延所致，豈可將責任反歸責於被告？
（八）又原告主張開工後因農曆春節、2010 台灣燈會及適逢雨季、工程變更計等原因而造成工期增加，主張有情事變更原則之適用，惟查被告考量春節及 2010 年臺灣燈會，自
99 年 2 月 1 日至 3 月 7 日不予計算工期，被告就該部分業已不計算工期，且本契約第四條一、有關履約期限之規定已將春節排除，不予計算工期，故原告就此部份提出情事變更應屬無理由。而雨季等天候因素或工程變更設計等情事均已於契約中明訂為展延工期之事由，且就工程變更設計其變更後之價金調整部分，本契約書第五條亦明確載明調整之相關規定，原告能否謂該等事由為其於訂約時客觀上所不能預知之情事？況兩造於締約時既已明定若有該等事由原告本得依契約規定向被告申請工期展延，原告於承欖系爭工程時應知之甚稔，退萬步言，縱系爭工程有變更部分施工方式或材料，亦經雙方同意，兩造並無任何異議，且該等變更若造成原告工期可能發生延後之虞時，原告並非無從於契約有效期間內申請工期展延，可見兩造就工期展延之規定甚為明確，而原告於締約時應明知或可得而知系爭契約訂有該等約定，但原告於當時卻不行使，反而於工程驗收完成後，再以民法情事變更原則請求裁判加以調整給付，可知契約有效期間即展延之法定事由，原告豈能稱其諉為不知？反認該等法定事由係屬不可預料者，而向被告主張有情事變更之適用？因此，原告之主張顯與情事變更原則之法定要件不符，應無理由。
（九）聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於98年12月15日訂立系爭契約，由原告承攬被告系爭工程。（本院卷第12頁）
（二）系爭工程於98年12月26日開工，實際竣工日為99年10月21日，開始驗收日期為100年2月15日，驗收完畢日期為100年3月2日（本院卷第29頁）。
（三）99年2月1日至99年3月7日，被告同意原告停工35日曆天。（本院卷1第25頁）
（四）99年3月8日起至99年5月11日止，被告同意原告停工65日曆天。（本院卷1第26、27、28頁）
（五）99年7月27日及同年月28日被告同意依系爭契約第4條第1項之規定不予計算工期（本院卷1第88頁）。
（六）被告認定原告履約逾期總天數為78日曆天，逾期違約金為64萬16元。（本院卷第29頁）
五、得心證之理由：
（一）按民法第227條之2規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，此所謂情事變更，係契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，且非當事人於立約當時所得預料者，始足當之。亦即民法第227條之2第1項之規定，須對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件之基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，而發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院始得依該項情事變更原則加以公平裁量，以合理分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係。
（二）有關依情事變更免計工期並依不當得利請求返還遭扣抵逾期違約金64萬16元部分：
1、查依兩造所訂系爭契約第四條履約期限一、約定：「本契約廠商（即原告）應於機關（即被告）通知日起10日內開工，並於開工之日起120日曆天內全部完工。廠商不得以任何理由，向機關申請免計履約期日，國定假日、星期例假日、民俗節日及其他放假日皆計入履約期日。但春節（含除夕並依人事行政局公布之放假日數為準）、嘉義市國際管樂節踩街當日、天然災害（颱風、地震、水災、豪雨等確實無法施工並經監造單位確認無施工之日數為限）不在此限。」；第四條履約期限四、約定：「履約期間自開工之日起算，並將當日算入。」，而系爭工程由原告簽約承攬後，於98年12月26日開工，為兩造所不爭執，是98年12月26日列入工期，並無不合。
2、另系爭契約第四條「履約期限」三、工程延期（一）約定：「本契約履約期間，如有下列情形，確非可歸責於廠商之理由，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。1、發生不可抗力之事故。2、因天候影響無法施工。3、機關要求全部或部分停工。4、因辦理變更設計或工程數量或項目增加。5、機關應辦事項未及時辦妥。6、由機關自辦或其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響履約進度者。7、其他非機關可歸責於廠商之理由，並經機關認定者。」；同條三、（二）約定：「前目事故之發生，使本契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工或復工，廠商應於七日內向機關提出書面報告。」；同條三、（三）約定：「對第一目停工之展延工期，除另有規定外，機關得依據廠商報經機關核備之工程預定進度表之要徑核定之。」，依上開約定可知，兩造間之契約就展延工期之原因、程序均已約定於系爭契約內，倘原告可依系爭契約主張展延而不主張，自難於事後以情事變更為由請求展延，否則即喪失兩造訂立契約之實益，而與契約之精神相違。
3、原告主張98年12月26日至99年2月1日中，98年12月26日至98年12月31日計6日，及99年1月1日至99年1月31日計31日，合計共37日應不計入工期部分：
（1）原告主張98年12月26日開工後，農曆春節及西元2010年台灣燈會前，如施工將全面翻除高壓地磚鋪面，則影響被告及嘉義市○○路商圈之形象及交通，兩造有不開挖路面之默契，並舉陳宜君建築師事務所99年9月30日宜建師字第0000000號函（本院卷1第65頁）及嘉義市政府0000000000號公文（本院卷1第155頁以下）為證，然為被告所否認。
（2）經查：陳宜君建築師事務所99年9月30日宜建師字第0000000號函說明二、確有「…；故本工程自98年12月26日開工至99年2月1日貴府為考量農曆春節前施工會影響中山路商圈形象及便利故通知承商辦理停工；…。」之記載（本院卷1第65頁），惟同函文說三、亦載有「有關工期部分本所建請貴府同意於98年12月26日至99年2月1日、99年5月12日至99年6月25日無法施作天數免計工期。」等文字。倘被告已「通知」原告於98年12月26日至99年2月1日停工，則該等日期自無由計入工期，更無由建築師「建請」免計工期之必要，是上開函文前後文義矛盾，自難單憑該函文認被告與原告間有就98年12月26日至99年2月1日不施工之默契。況經本院函詢陳宜君建築師事務所上開99年9月30日宜建師字第0000000號函內容係由何人形成，經其函覆「1.…由當時專案經理羅福進所書寫並經本所確認後發出。2.由於專案經理羅福進已離職，因此本所目前對當時文中內容所悉人員為林群鎮先生。」有陳宜君建築師事務所103年2月5日宜建師字第0000000號函（本院卷1第207頁）一紙在卷可證。而林群鎮於本院101建字第3號民事案件作證時證陳：「（問：你與系爭工程之關係為何？）我任職於陳宜君建築師事務所，擔任裡面的設計師，這個工程是由陳宜君事務所設計監造，事務所裡面原本承辦本件系爭工程的人蔡鎮陽已離職，因為我比較資深所以系爭工程前後都有從旁協助，後面收尾的工作由我來處理。」（本院101年建字第3號卷（一）第170頁第13行以下）、「（問：系爭工程於98年12月26日開工後到99年2月1日間有無發生何事由導致原告無法施工？）印象中是燈會前春節期間若原告開工沒有做一個段落會影響到商家，我沒有直接參與但我有聽原承辦人員蔡鎮陽說，細節我不清楚。」（本院101年度建字第3號卷（一）第171頁倒數第12行以下）等語，有本院101年度建字第3號事件101年7月19日言詞辯論筆錄可證，並經本院依職權調取該案卷宗核閱無誤，是依證人林群鎮之證述，無法證明兩造間就98年12月26日至99年2月1日有停止施工之默契。
（3）另嘉義市政府於99年1月25日召開「2009嘉義市國際管樂節暨跨年晚會」活動檢討會議所附嘉義市政府辦理「2009嘉義市國際管樂節暨跨年晚會」跨局處協調會議配合事項意見表中「工務局」雖有「協助轉知所屬工務單位於踩街活動期間（12月26日）在活動範圍內（中山路、體育場、中正公園、文化局）及踩街沿線附近路段避免施工」（本院卷1第160頁）之記載，惟「局處意見或建議」欄中，工務局就該項「協助轉知」內容之答覆未明，且亦無證據證明「工務局」有轉知原告避免施工。且該公文中「活動期間」係自12月25日至99年1月3日，而非如原告主張之98年12月26日至99年2月1日。是尚難單憑該公文認兩造就98年12月26日至99年2月1日有停止施工之默契。
（4）99年2月1日未計入工期一事，為兩造所不爭執，並有被告99年1月19日府工土字第0000000000號（本院卷1第25頁）1紙在卷可佐，99年2月1日確未計入系爭工程之工期，自可認定。倘兩造有98年12月26日至99年2月1日不施工之默契，被告即無庸以上開函文通知原告停工之日期自99年2月1日起迄99年3月7日之必要，是原告主張兩造有自98年12月26日至99年2月1日不施工之默契，顯無理由，並不可採。
（5）兩造既無自98年12月26日至99年2月1日不施工之默契，原告若認有開工後，適逢農曆春節、西元2010年台灣燈會，若全面翻除高壓地磚鋪面，會影響中山路商圈形象，不利於被告施政政形象及市民之交通等施工之障礙，僅生原告應依契約所定之程序，申請展延工期，非屬民法第227條之2所謂情事變更，自無該條規定之適用。是原告主張本於上開規定，請求98年12月26日至99年1月31日不計入工計，並無理由。
4、原告主張雨天不計入工期內：查依兩造所訂系爭契約第四條履約期限一、及同條三、工程延期（一）均已就雨天可否及如何申請展延工期加以約定，而系爭工程之施工方式及材料為何，原告於承攬系爭工程時應已知悉或可得預料，並得自行風險評估以作為是否締約及其給付材料、價金等內容之考量，與上開民法第227條之2所謂情事變更原則之構成要件不符，自不得據以主張免計工期。
5、原告主張變更設計，請求給予工期33日部分：
（1）原設計5公分級配，被告並未同意更改設計，原告自行認定應更改為15公分，而認有影響工期，係可歸責於原告之事由，原告自不得主張民法第227條之2條情事變更。
（2）原告於99年7月16日發函予陳宜君建築師事務所表示斜坡道襯底建請修改為舖乾式水泥砂漿舖底，並副知被告，經陳宜君建築師事務所於99年7月22日函知被告同意原告之建議，並經被告於99年7月30日函覆陳宜君建築師事務所，並副知原告；原告於99年7月20日發函陳宜君建築師事務所及被告，表示排水溝高程建議由抿石子填補改為砂漿填補，經陳宜君建築師事務所於99年7月22日函知原告及被告，表示同意採納原告建議，並經被告於99年7月29日發函陳宜君建築師事務所及原告同意變更設計如原告所述；原告於99年7月28日發函陳宜君建築師事務所及被告，表示斜坡道及機車格變更施工方法，經陳宜君建築師事務所於99年8月2日發函通知兩造同意建請被告採納原告建議，後經被告於99年8月13日發函原告及陳宜君建築師事務所同意如原告所建議，變更施工方法；原告於99年8月13日發函陳宜君建築師事務所及被告表示前後斜坡道，建請修改抿石子，經被告於99年8月24日回函表示請原告依99年8月18日現場指示辦理，配合調整人行斜坡道出入口路緣石與AC高程齊平，並於竣工圖面上予以修正等情，有原告99年7月16日【99】民自字第071601號函、99年7月20日
【99】民自字第072001號函、99年7月28日【99】民自字第072801號函、99年8月13日【99】民自字第081301號函；陳宜君建築師事務99年7月22日宜建師字第0000000-0號函、99年7月22日宜建師字第0000000-0號函、99年8月2日宜建師字第0000000號函、99年8月26日宜建師字第990826號函；被告99年7月30日府工土字第0000000000號函、99年7月29日府工土字第0000000000號函、99年8月13日府工土字第0000000000號函、99年8月24日府工土字第0000000000號函等在卷可證（本院卷1第90至101頁），是被告確有同意原告變更上開設計，惟系爭契約第四條履約期限三、工程延期（一）4、「因辦理變更設計或工程數量或項目增加」可依系爭契約所定程序申請展延工期，原告捨而不用，難謂係不可歸責於原告之事由造成之結果，揆諸前揭說明，原告主張本於民法第227條之2情事變更，請求給予工期，為無理由。
6、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。原告主張上開事由依民法第227條之2情事變更，應不計入工期，並不可採，已陳述如前。是被告就系爭工程計算不（免）計入工期天數為102日曆天即非無據，則被告依系爭契約計算逾期違約金為64萬16元即非無法律上原因，原告主張依不當得利請求64萬16元，並無理由，應予駁回。
（三）原告依民法第227條之2情事變更，請求被告給付38萬2085元部分：
1、原告主張因農曆春節、西元2010年燈會，自99年2月1日至99年5月12日停工期間，材料無法進場，須存放於暫時場所支出租金8萬元，二次搬運費用30萬2085元，並提出統一發票收據及統一發票（本院卷1第102頁至106頁）供核。
2、經查：被告分別於99年1月19日、99年3月4日、99年3月8日及99年4月26日發函原告表示：「為配合農曆春節及2010台灣燈會的舉辦，中山路（林森西路至文化路圓環）街道人行環境及景觀改善工程自99年2月1日至99年3月7日止停止施工不予計算工期，…。」、「…因燈會至3月7日，請貴公司3月8日再行復工。」、「本工程原訂99年3月8日復工，但因台灣燈會活動剛結束，架設在人行動上的燈會設施尚未撤除，恐影響本工程施工，本府將另行函文通知復工的日期，惠請貴公司配合辦理。」、「有關『中山路（林森西路至文化路圓環）街道人行環境及景觀改善工程』訂於99年5月12日復工，惠請貴公司派員進場施作，請查照。」，有被告府工土字第0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號函在卷可考，是原告因農曆春節及2010台灣燈會，經被告通知自99年2月1日至99年5月11日停止，嗣99年5月12日始行復工等情，應可認定。
3、惟查：「一、本契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備。二、前款工作場地設備，指廠商為本契約履約之場地或履約地點以外專為本契約材料加工之場所之設備，包括施工管理、工人住宿、材料儲放等房舍及其附屬設施。該等房舍設施，應具備滿足生活與工作環境所必要的條件。」系爭契約第八條材料機具及設備訂有明文。顯見兩造於締約時已預見有材料儲放之必要，為預先安排此種危險之負擔而約定由原告自行負責，則原告準備材料置放處所，並將材料運送至儲放處所或工作處所所生之費用，自應由原告自行負擔，並排除民法第227條之2適用。而原告於訂約時，對本條約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力，其同意此條款並簽訂系爭契約，自應受該條款之限制，不得再依民法第227條之2情事變更原則為調整之請求，是原告主張本於上開規定，請求被告給付38萬2085元，為無理由。
六、綜上所述，原告請求被告給付102萬2101元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息為無理由。
七、本件事證已臻明確，原告其餘主張、陳述及所提之證據，核於本件判決結果無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第一庭法 官 邱美英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書記官 陳喬琳