臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度建字第34號原 告 力向營造有限公司法定代理人 謝素君訴訟代理人 吳麽勳律師被 告 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 蔡宗成訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國104年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣本件被告辦理「莫拉克風災149 甲線50K ＋900 ～53K＋800 等2 處災害修復工程」（下稱系爭工程）採購，經公開招標，由原告以總價新臺幣（下同）2750萬元得標，兩造於99年9 月9 日正式簽訂「工程契約書」（工程編號：99縣養—V —196 號，契約編號：99縣養五工事字第19
6 號，附件1 ），系爭工程主要計價項目有：⑴道路工程。⑵排水工程。⑶擋土及護坡。⑷交通工程。⑸雜項工程。⑹工程品質管制作業費。⑺工地交通維持、安全衛生、環境保護。⑻包商利潤、保險及管理費（上述1 至7 項之
10.5％）及⑼營業稅（上述1 至8 項之10.5％），而本件工程主要工項「擋土及護坡」第13項「自由型框植生」數量6250㎡、單價1404元／㎡、複價8,775,000 元，占系爭工程之直接工程費共22,086,751元（即上述⑴道路工程2,573,023 元、⑵排水工程4,545,002 元、⑶擋土及護坡14,968,726元之總計金額）之比例高達39.73 ％。而系爭工程約定於99年9 月6 日開工，並依系爭工程契約書第7 條第（1 ）款規定「於開工之日起90日曆天竣工」，預計竣工日期為99年12月4 日，而系爭工程契約目的係在阿里山山區修復遭受莫拉克颱風重創之「149 甲線」山區道路，系爭工程採用「自由型框植生」為該受災山區道路修復之擋土護坡基礎，被告必須配合施作地點現場實際狀況為規劃設計，始足達成系爭工程契約目的，惟本件系爭工程開工後，原告於99年10月初發現系爭工程之設計圖說、數量與現場實際狀況有重大不相適合之處，其中⑴系爭工程50
K ＋900 處「自由型框植生」護坡及截水溝，被告僅規劃設計道路以上高程至約20～30公尺，然經實地量測，現場山地邊坡實際狀況多有超出道路以上高程30公尺之高山區邊坡（平均約在道路以上高程110 公尺），基於系爭工程整體性考量必須一併處理擋土邊坡工作，被告設計數量不足、⑵上開50K ＋900 處「擋土牆」之設計長度及深度不夠，被告設計數量不足、⑶50K ＋900 、53K ＋800 處混凝土砌塊石溝施工地點太陡峭，易造成構造物滑落，勢將危害施工人員及機具安全、⑷53K ＋800 處「門架式鋼軌擋土牆」及「石籠擋土牆」之鋼軌配置平面示意圖與設計數量不符，倘僅按照系爭工程設計圖說實在不能達成系爭工程地點道路災害修復之契約目的，原告遂以力向營造有限公司99年10月5 日99力向工字第000000000 號函請被告所屬阿里山工務段辦理必要之契約變更程序，被告接獲函文後乃於99年10月19日辦理會勘，現場會勘結果如下：
1、50K＋900處：
A、上邊坡崩塌面，經刷波危石及枯木後，發現坡面裸露嚴重，初步丈量實際數量約8756㎡，惟考量「自由型框植生」施作整體性，擬需一併辦理整治。
B、50K ＋950 ～51K ＋010 處原設計H ＝2 ～3M懸臂式擋土牆設計60m ，因配合現場路基缺口情形，擬變更調整為H＝3M懸臂式擋土牆設計兩處合計約75m ，並部份彎道路肩不足處基礎加設夯打H ＝6M鋼軌樁，以維行車安全。
C、51K＋039下邊坡原設計混凝土砌塊石溝，因坡度陡峭施工困難且易造成構造物滑落及施工人員機具安全，擬變更為噴凝土溝設施，以符實際。
D、「自由型框植生」施作區前後G —001 、003 兩處集水井原設計3M×3M×4.2M，因該設施無排水箱涵設計，擬依現況實際需要調整縮小設計尺度；另G —200 集水井擬須依現場縱向排水溝調整樁號位置。
E、路側L 型溝臨時擋土樁設施（H ＝6M鋼軌樁）因開挖面積小，擬請刪除契約數量，屆時請承包商再依實際開挖情形投射並依實計價。
2、53K＋800處：
A、工區範圍（53K ＋800 ～54K ＋028 ）起點約53K ＋785附近發現約15m 路基缺口一處，經查為本工程設計時遺漏修復地點，擬請併入本案變更設計辦理，以維道路完整性及行車安全。
B、53K＋900處原設計新增集水井、排水箱涵及混凝土砌塊石溝等排水系統，因下邊坡擋土牆及用地現況完整且種植農作物，經研判應屬私人所有，為避免日後紛爭，擬刪除變更並調整路現縱坡，依原道路線形銜接既有排水系統，以符實際。
C、本工程設計圖石籠及門架式鋼軌擋土牆設計數量與預算書不符，53K＋978～53K＋998路段縱坡設計（21.9％）不合規定，請世曦顧問公司核算修正。
（二）會勘結論為報奉公路總局第五區養護工程處核示後續辦，並口頭表示同意辦理變更設計，原告基於信任政府及被告監造單位之誠信原則，即刻同時趕工，其後被告所屬阿里山工務段於99年11月11日以五工阿字笫0000000000B 號函說明三「綜上，經台灣世曦工程顧問公司提供旨揭案估需增加工作經費約566 萬元…佔原契約金額2750萬元之20.6％。擬請鈞處同意辦理變更設計增減，」函請被告同意辦理變更設計，被告亦於99年11月29日以五工養字第000000
000 號函表示同意辦理變更設計「…二、50K ＋900 處：
（一）50K ＋900 處上邊坡刷坡後丈量結果實際為8756㎡較原設計增加2506㎡，同意變更增加自由型框植生2506㎡。」，依採購契約要項第32點規定、兩造合約一般條款Ｅ. 變更、增減及修改Ｅ４變更價款決定，系爭自由型框植生工項既已較原契約數量增加20.6％，自應變更設計，但被告卻未依約以書面通知原告，藉以規避兩造間系爭合約一般條款「Ｅ. 契約變更…甲方（即被告）對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方接得甲方通知後，須依其辦理。Ｅ. ２、變更指示：工程司變更契約之指示，應以書面通知為之…」、「Ｅ４變更價款…（2 ）如甲方認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，原契約內詳細價目表之單價無法引用時，應由雙方協議新單價」、「Ｈ. 開工、暫停、工期展延及延誤…Ｈ. ６展延工期…（2 ）甲方依Ｅ１『變更契約』而給予之任何變更指示…惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理，得按實際需要予以延展」等約定之適用，甚至被告就應辦理系爭工程契約變更事項遲遲未辦理完成，尤其其中「上邊坡崩塌面，經刷波危石及枯木後，發現坡面裸露嚴重，初步丈量實際數量約8756㎡」乙項擋土護坡工作，被告甚至在系爭工程101 年2 月24日開始驗收手續時仍未完成契約變更程序，不但違約更違反誠信原則。又依民法第491 條第1 項規定，訟爭新增「高山區自由型框植生」乃原告依被告所屬阿里山工務段之指示完成施作，而其報酬既非屬原合約之工項，自得依系爭合約一般條款Ｅ４（2 ）之約定由兩造協議新單價，原告即得依上開約定就新增「高山區自由型框植生」部份為本件請求。
（三）再依民法第227 條之2 第1 項規定，本件系爭工程施作，原告雖亦採用「自由型框植生」工法，但因系爭工程施作地點之「高山區邊坡」現場施工作業環境條件由於交通道路中斷不能使用大型吊車等重機械而必須全部使用人工從事危險之高空作業，工率大幅降低，其「高山區邊坡自由型框植生」之實際施作方法及費用成本迥異於原合約「低山區邊坡自由型框植生」施工方法費用成本，新增之「高山區自由型框植生」工項每平方公尺單價分析成本費用為3675元，而關於系爭工程原告完成之自由型框植生數量為8176.7㎡，（計算式：施工面積總計8938.5㎡。上開施工面積內含截水溝長586m、寬1.3m、計761.8 ㎡。自由型框植生面積為8938.5㎡－761.8 ㎡＝8176.7㎡。系爭工程自由型框植生原合約數量為6250㎡，但於原合約植生高程頂端以上增加之高山區自由型框植生數量為8176.7㎡－6250㎡＝1926.7㎡。），被告對於原告完成部份應再給付原告4,375,536 元【1926㎡×（3675元－1404）元，元以下四捨五入】，爰依法聲請鈞院增加給付如本件之請求。另加計原告就系爭工程尚有未支領之末期工程款及工程保留款計2,735,534 元（詳見被告102 年10月4 日五工養字第0000000000號函），被告共應給付原告7,111,070 元。
（四）原告於100年5月20日竣工，並無被告所稱逾期139日曆天完工之情事，亦無被告抗辯主張之逾期違約金4,257,088元可言：
1、兩造系爭工程合約一般條款Ｅ.變更、增減及修改Ｅ.１契約變更第一項約定「甲方（即被告）對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方（即原告）接得甲方通知後，須依其辦理。」；Ｈ. 開工、暫停、工期展延及延誤…Ｈ. ６展延工期…（2 ）甲方依Ｅ１『變更契約』而給予之任何變更指示…惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理，得按實際需要予以延展。…（9 ）依有關政府機關公開發佈之颱風警報而暫停工地工作、（10）非乙方之責任而影響工期者（如…管線遷移等等）…應予以分析核算延長工期。（11）如因天災或意外等因素確實為人力所不可抗拒而影響工期者，甲方得視事實需要酌延工期。（12）契約工期以日曆天計算者，當雨天、強風累計天數異常嚴重影響工程進度時…。」。
2、經查，本件系爭工程固於合約第7 條約定於開工之日起90日曆天竣工，原告於99年9 月6 日開工，原應於99年12月
4 日竣工，然因系爭工程施工地點在阿里山山區，天候多雨，施工期間只要山區降雨超過5mm 之雨天，邊坡施工的坡度含水量增加將造成滑動而無法施工，故契約雖無約定，但依慣例均應與以展期，而依被告101 年11月22日五工養字第0000000000號函示，99年9 月9 ～10日（2 日）莫蘭蒂颱風、99年9 月12日～14日（3 日）149 甲線49K 來吉大橋溪底便道沖毀、99年9 月18～20日（3 日）凡那比颱風、99年9 月21～23日（3 日）149 甲線49K 溪底便道沖毀、99年10月14日（1 日）149 甲線49K 來吉大橋溪底便道沖毀、99年10月21～23日（3 日）梅姬颱風，以上計15日；另依被告所屬阿里山工務段製作之「莫拉克風災14
9 甲線50K ＋900 ～53K ＋800 等2 處災害修復工程因雨天（颱風）無法施工一覽表」所示，99年9 月24日～29日（6 日）53.5K 太和橋封閉，53K ＋800 無法進場施工，以上計6 日；又依原告公司林士傑、被告所屬阿里山工務段吳榮原及台電嘉義區營業處黃新任99年11月26日會勘「
149 甲線53K ＋800 處」之「莫拉克風災149 甲線50K ＋
900 ～53K ＋800 等2 處災害修復工程」上空高壓電線協調會勘紀錄所載：「結論：本工程為莫拉克災後復建列管工程，為能如期完成，關於影響施工之高壓電線部份，請臺灣電力股份有限公司儘速配合辦理改善」云云，原告因而停工配合台電管線遷移作業期間為99年11月26日至99年12月29日，以上計34日，共計55日。
3、再者，被告於行政院公共工程委員會調解時提出之「自由型框植生【計算數量較契約增加】工期分析（機關分析）」記載⑴依據廠商所提施工計畫書P21 「施工預定進度表」規劃「護坡工程50日曆天」、⑵超出設計高程41m 之面積583 ㎡【增1 區】，分析所需工期22日曆天（即50日÷1760㎡×583 ㎡＝16.6日，16.6日×1.33倍＝22日）、⑶原設計高度內增加面積1316㎡【增2 區】，分析所需工期為19日曆天（即50日÷1760㎡×1315㎡＝9.3 日，9.3 日×2 倍＝18.6日＝19日），合計坡面增加1898㎡所需施工天數為41日曆天，惟被告上開【增2 區】之計算有誤，正確計算式應為：50日÷1760㎡×1315㎡＝37.36 日，37.3
6 日×2 倍＝75日，合計上述【增1 區】、【增2 區】坡面增加1898㎡所需工期為97日曆天。綜上，竣工日期應自99年12月4 日展延152 天，為100 年5 月5 日。
4、再參酌被告提出之工程日報表所示（被告答辯六狀附件29），其中99年9 月22日中秋節休息、100 年1 月21日下雨停工、100 年2 月1 日至100 年2 月8 日（計8 日）春節期間停止施工、100 年2 月14日、3 月7 日、3 月27日、
3 月28日皆因雨停工、100 年4 月5 日清明節休假，以上合計15日，足見本件竣工日期應再展延15日，即本件系爭工程竣工日期為100 年5 月20日，原告於100 年5 月20日竣工並無被告所稱逾期139 日曆天之情形，即無被告主張逾期違約金4,257,088 元可言。
5、被告僅核定展延工期共計28日曆天，包括被告徒以其自行結算認定之「發包工作費」增加金額3,126,354 元（計算式：被告結算發包工作費30,626,354元－原契約金額2750萬元）遽逕依系爭工程契約第Ｈ．６條「展延工期」第1項第（2 ）款前段規定「原則上依增加經費比例延長工期」合計給予工期展延10.5日曆天、遭遇莫蘭蒂等颱風展延工期8 日曆天、因天災阻斷交通道路致人員機具無法進場施工展延7 日曆天、原定預定完工日後因雨天影響工程進度展延2.5 日曆天，而應於100 年1 月1 日完工顯然不符合系爭工程契約一般條款第Ｈ．６條「展延工期」第1 項第（2 ）款但書、第（6 ）條及第2 項前段之規定。
（五）系爭工程施作估驗均經被告工程司確實審查後始撥付估驗款，被告於系爭工程驗收合格後始突稱有所謂「誤估超付利息」57,542元，已難採信。縱令有「誤估超付」情事，亦係被告自己所為之誤估超付，依系爭工程契約一般條款第0.11條第1 項規定：「任何誤估而超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應甲方之要求立即歸還，並應以法定利率週年利息百分五計算利息。」，被告應設法先行調整，在無其他調整方法而原告應負返還責任情況下，於被告請求原告立即返還時，始得起算週年利率5 ％之遲延利息，本件被告計算所謂的「誤估超付利息」57,542元係以「付款日」為起算時點，顯與上開約定不符。再者，系爭工程於100 年5 月20日完工後，被告非但遲至101 年2月24日始辦理初驗手續，甚至在原告旋即於101 年3 月2日完成初驗缺失改善無誤後又拖延至101 年8 月23日始辦理驗收合格，尤有甚者，被告於驗收合格後不顧系爭工程之施作實情，於101 年11月28日逕自結算系爭工程認定本件工程「自由型框植生」數量為8036㎡，並於102 年10月
4 日始解除原告之系爭工程履約保證金責任，致生損害於原告增加支付銀行履約保證費用13,750元，原告亦得主張用以抵銷被告所謂之「誤估超付利息」。
（六）依系爭工程契約一般條款0.計量計價及估驗0.7 估驗計價申請：「開工後每月5 日及20日各估驗1 次，以每月5 日估驗計價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量（年度結束及春節前得增加估驗1 次）。估驗時應由承包商先提出估驗明細單，經甲方（即被告）核符簽認後，按估驗金額之95％支付承包商，其餘5 ％作為保留款。…」（附件26）之約定，原告於申請期款之估驗計價時，並無需檢附工程日報表，故被告抗辯被證29工程日報表乃原告申請期款估驗時所檢送之文件云云，顯屬無據。而被告所傳證人即被告所屬人員吳榮原於鈞院103 年8月12日證稱：「（為何會看到這些資料即被證29工程日報表）？是廠商申請工程估驗時所檢附參考資料…」等語，亦屬附和被告之證詞，難予採信。又兩造工程契約一般條款Ｋ. 承包商對工程之管理Ｋ. １４保留工作紀錄及電子檔：「承包商在工作過程中，應保留完整之工作紀錄及電子檔以備工程司隨時查核，並應於竣工時裝定成冊，與電子檔一併移交予甲方。工作紀錄例舉如下（但不限於）…（1 ）日報、月報及晴雨表。…」（附件27）及Ｓ. 竣工及驗收Ｓ. ２初驗（1 ）竣工文件：「承包商應在工程竣工之日前，將全部竣工文件彙整整提交工程司審查後，由甲方辦理初驗…」（附件28）等約定，於系爭工程竣工時，原告始需提供裝訂成冊工程日報表與其電子檔，原告就系爭工程之工程日報表於竣工時已依上開約定交付予被告所屬執事人員，此由系爭工程已完成初驗、複驗即足證明，被告辯稱原告未交付及證人吳榮原附和證稱原告未交付云云，亦難遽信。
（七）並聲明：被告應給付原告7,111,070 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告從未要求變更契約、被告亦未曾指示變更，兩造既從未辦理契約變更，則僅係數量增減問題，原告何能以新單價要求增加給付，況原告負有合理勘查義務，於會勘前後均繼續施作「自由型框植生」，亦依原訂契約單價估驗領款，原告請求增加給付「高山區自由型框植生」4,375,53
6 元云云，洵無足採：
1、系爭工程僅有100 年10月12日超估部分工項之數量，故於
1 01年8 月23日再次辨理變更等兩次變更預算，從未變更契約。而所謂變更預算，係行政機關為處理數量增減之問題（經費增減超過10% ）而進行之內部作業，核（估）算工程實際需要之數量金額增減情形，以作為工程經費控管、運用及分期估驗之依據，無須廠商用印，原告稱本件有變更契約但未通知廠商云云，顯係誤解。次按，民法第49
0 條之請求權基礎繫於契約實際如何規定，而系爭工程既然從未變更契約，原告究竟如何請求，不無疑義，況適用民法第491 條之前提在於未定報酬、未定報酬額者可依價目表請求，但本件原告業已就本件增作部分（1,786 平方公尺）依契約價目表之原訂單價每平方公尺1,404 元估驗領迄款項2,507,544 元，既已照表領迄款項，根本不生未定報酬或是未定報酬額者可依價目表請求之問題，原告稱依契約、民法第490 和491 條請求云云，洵無足採。
2、原告從未要求變更契約、被告亦從未曾指示變更，則僅是數量增減問題，原告何能以新單價要求增加給付：
（1）依據系爭工程契約第E .1條「契約變更」第2 項規定：「甲方對工程如有『變更契約』及『增減工程數量』之必要時，乙方接得甲方通知後，須依其辦理。」、第E .2條「變更指示」規定：工程司『變更契約』之指示，應以書面通知為之，承包商在接獲工程司之指示前，不得辦理變更工作、第E .3條「數量增減」第1 項規定：「除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E.2『變更指示』之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實做數量計價給付。」等約定，要求新單價之前提必須辦理變更契約，且須被告給予書面指示，原告未得書面指示，則不得辦理變更工作。另系爭契約之附件設計圖說，其中圖GT01「50k+90 0道路復建設施平面圖」說明第2 點記載「道路復建設施含擋土牆及自由型框護坡等施工範圍得視現場地形、地質及交維需要調整，並經工地工程司同意後依實作數量計價」，圖GT03「53k+800 道路復建設施平面圖」說明第
2 點記載「道路復建設施含擋土牆等施工範圍得視現場地形、地質及交維需要調整，並經工地工程司同意後依實作數量計價」，同時亦稱自由型框護坡植生得依現場狀況增減調整，並依實作數量計價，顯無重定新單價之理。
（2）按「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限」，採購契約要項第32點定有明文，而系爭契約係採實作實算，並非總價給付，並無逾百分之五而須計算變更單價加減帳之適用。
（3）原告99年10月5 日函係稱「施工中發現多處設計圖說、數量與實況不符」，而請被告解說，並未要求變更契約，且原告於99年10月19日會勘前後均繼續施作植生直至完工，顯無要求變更契約之意。至於兩造於99年10月19日會勘發現多處設計圖說、數量與實況不符一案，會勘紀錄僅稱以上勘查結果俟報奉被告核示後續辦等語，而臺灣世曦工程顧問公司評估系爭會勘結果須增加工作經費約566 萬元，經參與會勘之被告阿里山工務段發函被告請求辦理變更設計增減等語，被告於99年11月29日回函同意辦理並請辦理變更預算書報處憑辦等語，均未提及變更契約，可見被告從未以書面通知原告指示變更。
（4）況查，同時期施作「自由型框植生」單價則與系爭工程施作處相距不遠，均位於阿里山山區，與本件相差無幾，且與系爭工程鄰近之其他道路修補工程均已竣工，廠商均依原訂契約單價按數量增減請領完畢，顯示本件僅係數量增減問題。
3、再者，依據系爭契約，原告負有查勘現狀、了解現地狀況之合理勘查義務，系爭契約設計道路以上之高程已經達到41公尺，實地施作最高處亦不過58公尺，其餘多在設計範圍內，原告稱被告有地質調查義務云云、平均高程110 公尺以上云云，洵無足採：
（1）公共工程施工綱要投標須知第9點（工地勘察）規定：「（工程主辦機關，以下簡稱主辦機關）鼓勵投標廠商自行前往工地，勘察四周環境，俾有深切瞭解。所提出之投標書，將視為業已詳細瞭解工地現況及對主辦機關所提供之管線及鑽探資料已確實瞭解，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均已認清，且對可能影響施工之有關天然災害及意外情況已有所認知及準備。投標廠商在投標前，應先瞭解下列情況：(2)現有地面高度及坡度」（附件1）；另按「投標須知第六條規定：『主辦工程機關，……不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽投標文件及工程圖說，如有疑問，得在投標前要求主辦工程機關或其指定之機關說明，事後投標廠商不得異議』等語，上訴人自應於投標前自行勘查工程所在之濁水溪河道情形」，（最高法院88年度台上字第101號民事判決可資參照、附件2 ）；又系爭工程招標文件之設計圖「圖號A02 」一般說明第27項亦載明：「承包商應先切實查勘，充分瞭解現地狀況…並依實際需求提出具體可行之各項施工計畫…. 前述工作所需一切費用已包含於契約總價內」，可見原告依約負有查勘現狀、了解現地狀況之合理勘查義務，與原告所謂地質調查義務云云，迥然有別，至於原告所舉最高法院90年度台上字第1475號等判決，均在闡釋地質鑽探之調查義務，與本件所涉之合理勘查義務，毫無關聯。
（2）系爭契約設計針對植生工法之範圍及全圖，道路以上之高程已經達到41公尺（取905 公尺至945 公尺，上下增減約
1 公尺），而經緯儀測量施工面積外緣5 處折點，所得「高程」依次約在道路以上21.25 公尺、24.50 公尺、14.1
4 公尺、58.40 公尺（施工最高點）、14.73 公尺，實地施作最高處亦不過58公尺，其餘多在設計範圍內，原告所舉附件3 僅為系爭工程某處斷面，高程亦僅不過10幾公尺而已，無法以偏概全，原告執此稱系爭工程設計道路以上高程僅20至30公尺云云，洵無足採。另原告繪製之竣工圖「圖號LS01植生展開圖」，圖上Y 軸「高程」2 字仍係誤植，實際應為「長度」，即道路以上之距離長，合先敘明。該「長度值」由原告執布尺順沿坡面凹凸起伏丈量所得，並經被告複丈檢查合格。由LS01植生竣工展開圖可知施工地點多數在道路以上約17~53 公尺遠，最遠為112 公尺，原告時稱實際高程約有在道路以上30公尺云云，時稱是道路以上110 公尺云云，相去不可以道厘計，亦顯示原告事前根本無查勘現場。
4、末查，原告於會勘前後均繼續施作「自由型框植生」，亦依原訂契約單價估驗領款，原告顯已知悉本件僅係數量增減，並無契約變更問題，原告稱得請求依新單價增加給付「自由型框植生」4,375,536 元云云，洵無足採：
（1）系爭工程自由型框植生「契約單價1404元/m2 」係依：【原告得標金額（即契約金額）÷預算發包工作費×該工項預算單價】計算而得，「預算單價」業已考量工區平均施作單價，系爭契約既未辦理變更，自無從依新單價請求之理。原告最後在製作系爭工程結算書時，仍稱植生總計數量為8,036 公尺，契約單價係1,404 元，工地負責人即原告實際負責人林士傑並在其上核章，而原告就「自由型框植生」增作1,786 平方公尺部分（總計數量8,036 平方公尺），業已依原訂契約單價1,404 元估驗領迄款項，顯示原告當時對於增作數量和契約單價均不爭執，今原告復爭執增作數量應為8,176.7 平方公尺、應訂新單價云云，洵無足採。
（2）另原告99年10月份之工程日報表（被證10）亦登載，10月4~17日期間辦理「自由型框植生- 立體鐵絲網鋪設」、10月18~31 日期間辦理「50K 自由型框植生- 立體鐵絲網、鋼筋鋪設」，顯示原告於會勘前後均繼續施作「自由型框植生」而未間斷。事實上，公路總局第五區養護工程處即被告於99年11月29日回函同意辦理並請辦理變更預算書報處憑辦等語時，被告之監工吳榮原即已以電話撥打原告實際負責人林士傑之手機告知仍照會勘結果繼續施工，此觀原告於會勘前後均繼續施作「自由型框植生」而未間斷可稽，原告稱其在尚未變更契約之情況勉力完成工程云云，反而與常情有違，顯不足採。
5、原告起訴時並未主張擬制報酬或情事變更請求權，現主張追加擬制報酬和情事變更作為請求權基礎，依民事訴訟法第255條第1項規定，被告並不同意。且原告就「自由型框植生」增作1,786 平方公尺部分（總計數量8,036 平方公尺），業已依原訂契約單價1,404 元估驗領訖款項，原告並會同丈量、自行製作施工檢查表和竣工書圖等，（被證
8 、9 、23、24、26號），並有原告、原告負責人謝素君或實際負責人林士傑之簽章，顯就數量和單價表示同意，原告辯稱非其製作或數據非其繕打、又主張增加給付「自由型框植生」4,375,536 元云云，洵無足採。
（二）系爭工程於99年9 月6 日開工，契約工期90日曆天，依契約應於99年12月4 日竣工，惟原告遲於100 年5 月20日始完工，實際施工257 日曆天，扣除其中因工作數量增加、颱風、交通封閉和雨天等因素，被告依原告申請核給展延28日曆天至100 年1 月1 日竣工（被證13），原告仍逾期
139 日曆天，依系爭契約H .10 條約定「總工期有逾期限時，每逾期1 日按契約結算金額之千分之一計算」，以結算金額為30, 626,534 元計算，逾期違約金為4,257,088元（計算式：30,626,534×139 ×1/1, 000=4,257,088，四捨五入），故被告對於原告主張末期工程款和工程保留款合計2,735,534 元部分固不否認，但依約得主張以逾期違約金抵銷之：
1、原告就「自由型框植生」工作數量較契約數量增加，業已於101年2月13日力向工字第0000000000號函提送「廠商申請工期展延及停工詳細說明書」主動申請展延工期11日曆天，經被告於101年11月2日五工養字第0000000000號函「工程期限變更報告：原因2.」，依據工程契約一般條款第
H.6條展延工期第1項第（2）款規定，同意核定工期展延
10.5日曆天在案（結算金額30,626,534元，較原契約增加3,126,534元為+11.37%；契約工期90日×11.37%≒10.5日曆天），至於原告復稱其施作「高山區」「自由型框植生」需展延工期94日云云，其請求展延之依據在於自行製作之單價分析（原告附件7），並無此要求展延之效力，況系爭工程既無新增「高山區自由型框植生」、「變更契約」、「議訂新單價」之情事，原告自無從依新增單價倍數計算需要展延工期94日曆天。
2、被告依原告申請，核給因颱風暫停施工、交通中斷封閉和雨天等因素，分別核給展延8 日曆天、7 日曆天、2.5 日曆天，共核給展延17.5日曆天。原告其餘主張配合台電高壓電線需展延工期19日、道路中斷展延6 日、雨天展延38.5日等，均無足採：
（1）原告雖以101 年6 月15日101 力向工字第0000000000號及
101 年7 月24日力向工字第0000000000號函「廠商申請工程展延及停工詳細說明書」計算第3 項申請「99年11月26日至99年12月14日期間，因配合台電高壓電線遷移，無法施作17日曆天」，主張配合台電高壓電線需展延19日，惟系爭工程竣工圖「圖號GT04－53K+960 、53 K+980標準斷面圖」，依施工順序，必須先完成下部「石籠擋土牆」施工後，方可接續進行上部「門架式9M鋼軌樁擋土牆」施工，而依原告99年12月份工程日報表登載，99年12月5~12日期間進行「53K+800 處石籠基腳製作」、12月17~25 日進行「53K+800 處石籠製作」（被證15-2號），再佐以99年12月7 日、12月24日施工照片（被證15-3號），顯示原告於99年12月25日尚在施作下部「石籠擋土牆工程」，足稽99年11月26日至12月14日台電高壓電線遷移作業期間，並未影響施工進行。
（2）原告另主張道路中斷需展延工期6 日，查系爭工程有149甲線50K+900 、53K+800 附近共計2 處路基缺口需進行修復施工，其修復金額比例分別佔70% 、30% ，而原告於14
9 甲線46K 處設置有「施工工務所」（下稱工務所），供施工人員住宿及施工設備存放。原告主張通往工區必經之
149 甲線「49K 來吉大橋溪底便道」與「53.5K 太和橋」，與50.9K 、53.8K 兩工區沿149 甲線道路由46K 工務所順樁號而行依序為：「46K 工務所─49K 來吉大橋溪底便道─50.9K 工區─53.5K 太和橋─53.8K 工區」，施工期間「49K 來吉大橋溪底便道」沖毀，導致施工人員與機具無法由149 甲線「46K 工務所」由149 甲線主路線進入兩工區施工，酌若採繞行其他道路需耗費約3~5 小時方得抵達工區，耗時耗力，亦不合情理，被告業於101 年11月2日五工養字第0000000000號函，同意展延工期7 日，至於原告主張「99年9 月24日-29 日」期間，通往本工程所必經之149 甲線「53.5K 太和橋」橋台遭山洪淘空封閉，致施工人員機具無法進入工區施工云云，惟施工人員機具由
149 甲線進入工區之路途為「46K 工務所─49K 來吉大橋溪底便道─50.9K 工區─53. 5K太和橋─53.8K 工區」，
53.5K 太和橋交通封閉，僅阻礙施工人員機具由149 甲線46K 工務所進入53.8K 工區，原告仍可順利抵達50.9K 工區施工（50.9K 工區施工金額佔契約70% ），再者，99年
9 月24至29日太和橋交通封閉期間，原告99年9 月28日工程日報表仍登載施做50.9K 「自由型框植生- 坡面整理」，顯示50.9K 主工區施作未完，且仍得進場施作。
（3）系爭工程契約施工補充條款第二條規定「施工時間為90日曆天（含預估雨天15日）」，被告101年11月2日五工養字第0000000000號函同意展延工期28日曆天，展延至100年1月1日工竣工，並於101年11月22日五工養字第0000000000號函覆原告展延原因、依據契約條款及同意展延日數，認於99年12月5日至9月30日上午展延工期間，因99年12月7日上午、12月15日上午、12月16日、12月26日上午因山區降雨無法施工計2.5日曆天，依據工程契約一般條款H.6（12），同意再展延工期2.5日曆天，至100年1月1日完工在案，此展延之標準係依據雨天是否影響施工，並非依據降雨量是否超過5mm來判斷，而依原告提供之工程施工日報表（被證29）、施工期間阿里山氣象站逐時氣象資料（被證30）、施工照片（被證31）、試驗報告乙份（被證32），顯示原告主張雨天展延之部分日期當中，原告仍有進場施作之情形，原告主張雨天展延與自己提供之施工報表不相符合，並無理由。原告公司人員的尹國徽於估驗時提供原告工程施工日報表予被告監工吳榮原係以紙本面交，電子檔則以隨身碟傳輸至吳榮原辦公室電腦，尹國徽亦稱於估驗時分次交付工程日報表給吳榮原等語，並稱列印出來的工程日報表只有一份蓋章及簽名就是交給被告的、原告僅留電子檔等語（見尹國徽103年9月16日筆錄），詎原告又提出李政德和尹國徽簽名之工程日報表兩份並主張對於自己有利之工程記載云云，顯為事後倒填製作，不足採信。
（4）至於原告主張施作期間99.9.6-100.5.18 共計38.5日曆天（經被告核算實際為37.5日曆天）降雨逾過5mm 不能施工、應另予工期展延云云。惟其中①99年9 月6 日-99 年12月4 日契約工期90日曆天期間：原告主張「99年9 月6 、
8 、11日」、「99年10月2~3 、6~7 、13~14 、16日」、「99年11月4~5 、13日」，合計13日曆天降雨超過5mm 不能施工，惟本工程契約施工補充條款第二條所規定之施工時間90日曆天已含預估雨天15日，前述原告主張降雨超過5mm 無法施工13日曆天，尚在契約預估雨天15日曆天內，故原告之主張為不符合雙方契約約定，無法同意展延。②99年12月5 日-100年1 月1 日核准展延28日曆天期間：原告主張「99年12月26日下午」降雨超過5mm 不能施工云云。惟查，當日工區鄰近之中央氣象局「阿里山氣象站」、「奮起湖氣象站」逐時氣象資料99年12月26日下午均無降雨紀錄，故不同意予以展延。③核准展延之竣工日100 年
1 月1 日以後：原告主張「100 年1 月6~7 、11~12 、20~21 、29~30 日」、「100 年2 月13~15 」、「100 年3月7 、18、27~28 日」、「100 年4 月17~18 、23日」、「100 年5 月12~14 日、16~18 日」，合計24日曆天降雨逾過5mm 無法施工。惟查，上開日期均超出核准展延之竣工日100 年1 月1 日，因原告工期延誤所造成之氣候風險應由原告自行承擔，無法給予展延工期。
3、原告對於所主張展延之日期，原告先主張99年9 月21日至
2 3 日149 甲線49k 來吉大橋溪底便道沖毀應展延、後又主張99年9 月22日中秋節應展延，已有重複計算之違誤，另原告先主張99年11月26至99年12月14日間受台電管線遷移工程影響，應展延工期19日云云，但期間台電並未遷移管線，原告嗣又主張99年11月26至99年12月29日受影響共計34日，前後兩歧，亦無足採，甚至原告原主張數量增加應展延94日、後又主張數量增加應展延97日，原告原主張系爭工程應展延工期175 日（包含數量增加展延94日、配合台電高壓電線需展延19日、交通中斷再展延6 日、雨天再展延38.5日，加計被告核定因颱風、交通中斷及雨天展延之17.5日共175 日），應至100 年5 月28日始竣工，其並未逾期、後主張系爭工程應展延工期167 日（包含因颱風交通中斷15日、因雨天無法進場施工6 日、配合台電遷移34日、工程數量變更97日、其他因節日休息及雨天停工共15日，合計共167 ），應至100 年5 月20日始竣工，其並未逾期云云，顯為湊合之數，並不可採。況原告於同時間施作同路段47L ＋400 ～48K ＋100 處之工程，亦逾期共計45天，顯示原告係因控管人力及執行不力而遲延，其再申請展延，並無理由，
（三）系爭工程契約第O .11 條第1 款規定：「任何誤估而超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應甲方之要求立即歸還，並應以法定利率周年利率為百分之五計算利息」，又契約一般條款第O .7條規定「估驗時應由承包廠先提出估驗明細表」。準此，原告須提出估驗明細表，若金額有超付情事，原告即需返還，而系爭工程各分期工程估驗均為原告核章後計算申報，估驗表雖經本處審核，惟原告估驗申報者，應仍不可免除其誤估之責任，故被告依契約收取「誤估超付利息」57,542元並主張抵銷，並無不合理，況系爭契約工程詳細價目表第五.1項已編列「竣工書圖製作費（含光碟）1 式：15,632元」，依約原告負有提供竣工書圖和結算書並提送被告以作為工程驗收之依據之義務，惟原告遲至101 年1 月20日力向工字第0000000000號函始提送監造單位阿里山段完整之竣工圖及結算書，嗣經監造工程司審查後，被告於101 年2 月24日辦理現場驗收，驗收意見：「1.缺失部分限期改善。2.俟缺失改善完成後，檢附相關資料另擇期派員複驗」，原告復遲至於101年5 月9 日力向工字第0000000000號函提送修正後竣工圖及結算明細表資料，經監造單位複核後，始於101 年6 月
4 日辦理現場複驗合格，致本件驗收延宕，自不得再以增加給付銀行履約保證費用13,750元用以抵銷「誤估超付利息」。
（四）至於原告聲請鑑定現地實際完成植生與圖說數量差距為何，然系爭工地自100年5月20日完工迄今已將近3年，現場早已雜草叢生，是否能夠再測量確切之數量，不無疑義，況本件施作過程中，均由原告會同被告機關人員一同測量數量，確認檢查數量為8,036平方公尺（計算式：3,486.34+4,549.72＝8,036.06）無誤，原告自行製作之竣工圖亦稱「自由型框植生」之施作面積為8036平方公尺，且亦將截水溝寬度1.54公尺扣除後計算之，並依原契約單價估驗領迄款項在案，被告就原告施作「自由型框植生」當中之截水溝皆以溝內寬度1.54公尺計價，「自由型框植生」自應以1.54公尺扣除，原告復行爭執施作面積，稱截水溝部份應僅扣除直徑1.3 公尺即可，而聲請鑑定現地實際完成植生與圖說數量差距為何云云，顯無足採，且被告對於原告主張施工面積總計8938.5平方公尺、截水溝長度586 公尺乙節並無爭執，就截水溝寬度究應以原告主張1.3 公尺或被告主張之1.54公尺計算，並非鑑定機關所能認定，原告又未舉證有所謂「高山區自由型框植生」，僅以自製圖表為例，稱契約高程以上之數量即為「高山區自由型框植生」，其再以自行計算之植生面積請求鑑定云云，亦不足採。此外，原告從未要求變更契約、被告亦未曾指示變更，兩造既從未辦理變更契約，則無可能依新單價給付，況同時期施作「自由型框植生」單價則與本件相差無幾，且工程均已竣工，廠商均依原訂契約單價按數量增減請領完畢，顯示本件僅係數量增減問題。
（五）並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告承攬被告辦理採購之「莫拉克風災149甲線50K＋900～53K＋800等2處災害修復工程」。
（二）系爭工程於99年9月6日開工，依工程契約書第7條第（1）款約定，於開工之日起90日曆天竣工，即預計竣工日期為99年12月4日。嗣系爭工程於100年5月20日申報完工，於101年8月23日驗收合格。
（三）原告就系爭工程尚有末期工程款1,264,761元及工程保留款1,470,773元，合計2,735,534元未領取。
四、原告主張被告應給付增加之「高山區自由型框植生」工程款4,375,536 元及末期工程款及工程保留款共2,735,534 元等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即為：（一）原告可否請求增加給付「高山區自由型框植生」4,375,536 元? （二）本件工程原告逾期幾日? （三）末期工程款及工程保留款共2,735,534 元被告可否主張以逾期扣款4,257,088 元及超付57,542元抵銷? 茲分述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例意旨參照）。本件原告主張依系爭合約一般條款Ｅ４（2 ）之約定由兩造協議新單價，原告即得依上開約定就新增「高山區自由型框植生」部份為本件請求4,375,53
6 元，為被告所否認，則自應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責任。末按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決參照）。
（二）原告不可請求增加給付「高山區自由型框植生」4,375,53
6 元
1 、系爭工程決標總價為27,500,000元，而系爭工程契約之契
約書主文、工程詳細價目表、施工補充條款、投標須知等均為系爭契約之文件，系爭契約主文第4 條、第5 條分別定有明文（卷一第15頁）。而系爭「自由型框植生」原契約明定之數量為6250平方公尺，單價為1404元，複價為8,775,000 元，此亦有詳細價目表在卷可參（卷一第20頁）。再者，系爭契約第E .1條「契約變更」第2 項規定：「甲方（即被告）對工程如有『變更契約』及『增減工程數量』之必要時，乙方（即原告）接得甲方通知後，須依其辦理。」、第E .2條「變更指示」規定：「工程司『變更契約』之指示，應以書面通知為之，承包商在接獲工程司之指示前，不得辦理變更工作」、第E .3條「數量增減」第1 項規定：「除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E .2『變更指示』之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實作數量計價給付。」等約定（卷一第23頁）。
2、原告主張系爭工程有變更契約，為被告否認。查原告以發現多處設計圖說、數量與實況不符，函請被告所屬阿里山工務段解說，此有原告99年10月5 日99力向工字第000000
000 號函在卷參（卷一第28頁之1 ）。又被告所屬阿里山工務段與原告於99年10月19日辦理現場會勘，請原告依會勘結論辦理，此亦有被告所屬阿里山工務段99年11月11日五工阿字第0000000000A 號函在卷可稽（卷一第30頁）。
足證原告99年10月5 日之函文並非請求被告變更契約，而被告99年11月11日之函文亦請原告依會勘結論辦理，揆之前揭說明，系爭工程並未變更契約，是原告之主張委不足採。
3、原告主張系爭工程有兩次變更契約云云，為被告所否認。經查，被告分別於100 年10月12日以五工養字第0000000000號函及101 年8 月23日以五工養字第0000000000號函通知原告變更預算書，其中第一次有關「自由型框植生」部分變更面積為8939平方公尺，並載明為數量變更，而第二次變更預算書，則以實際現場施作數量變更減少，此亦有變更預算書二份在卷可參（卷一第164 頁至第182 頁）。
是該二次變更預算，顯係被告就工程數量增減所作之預算變更，並非變更契約，原告主張亦不可取。
4、系爭工程於100 年5 月20日竣工，兩造於101 年2 月24日驗收，其中「自由型框植生」面積為8036平方公尺，原告、原告之法定代理人及原告技師劉家雄均蓋章、簽名於其上，此有工程驗收紀錄一份在卷可證（卷一第34頁）。足證兩造於驗收時對於「自由型框植生」部分之面積為8036平方公尺並無異議，原告空言「自由型框植生」之施作面積共8176.7平方公尺云云，委不足取。
5、又兩造就增加「自由型框植生」面積既未變更契約，依首揭說明，被告依該工作數量之增加，按本契約詳細價目表所列單價按實做數量計價給付，核屬有據。且系爭工程結算總價為30,626,534元，亦有工程結算驗收證明書影本在卷可參（卷一第35頁），而原告100 年10月21日製作工程估驗款計價表第6 期估驗所附之工程估驗計價明細表工程項目第13頁「自由型框植生」部分，已完成之部分為8036平方公尺，此亦有計價表及明細表在卷可證。（卷一第10
4 、105 頁）益證，原告於第6 期工程估驗時，對於「自由型框植生」已完成施作之部分為8036平方公尺之事實不爭執，方於上開計價表及明細表載明無誤。本件原告主張「自由型框植生」原合約數量為6250㎡，但於原合約植生高程頂端以上增加之「高山區自由型框植生」數量為8176.7㎡－6250㎡＝1926.7㎡。），顯與原告自行製作之計價表及明細表不符，應非真實。而原告又主張增加之「高山區自由型框植生」工程，每平方公尺單價為3675元，然未舉證證明，難認為真實，是原告主張完成「自由型框植生」部分為8176.7㎡，而增加部分應再給付原告4,375,536元云云，均不可採。
6、按契約文件包括「投標須知」，系爭契約第5 條定有明文，又投標須知第9 條規定「工地勘察：鼓勵投標廠商自行前往工地，勘察四周環境，俾有深切瞭解。所提出之投標書，將視為業已詳細瞭解工地現況及對主辦機關所提供之管線及鑽探資料已確實瞭解，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均已認清，且對可能影響施工之有關天然災害及意外情況已有所認知及準備。投標廠商在投標前，應先瞭解下列情況：．．．（2 ）現有地面高度及坡度．．．」，另第10條亦規定「疑義之解釋：投標期間，若投標廠商對投標文件之任何部份有疑義時，應於投標截止日之前５日以書面函請主辦機關解釋，主辦機關將以書面答覆或公告之」。（卷一第74頁至第76頁）查原告投標時，既未就植生工法範圍圖、補充規範、招標文件提出異議，足證原告對於「自由型框植生」之數量及單價並無異議，而原告既未舉證證明系爭工程有何情事變更，實難認定本件工程有何情事變更之情況，是原告主張依民法第491條請求另以新單價議價云云，亦不可取。
7、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項固定有明文。惟所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93年臺上字第2503號、95年臺上字第2143號判決參照）。且情事變更，純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例（民法第227 條之2 第1 項增訂理由參照）。是如於契約成立時，即得以預見情事將可能變更，或情事變更係由於當事人自身主觀事由所致，自無該條規定之適用。況情事變更原則之適用，將變更經當事人意思表示合致之法律效果，係屬私法自治原則之例外，自應採取從嚴之標準認定。原告主張系爭「自由型框植生」工程得適用情事變更原則云云，惟查，原告為具有專業能力及相當經驗之營建廠商，對於「自由型框植生」工程工法能否適應施工地點之地質等條件，應有相當之認識或得以預料，原告於99年10月5 日函文內容顯非契約成立後施工現場之地理環境始發生遽變致須變更工法，而係因原告以設計圖說、數量及實況不符，請被告解說，自與前揭情事變更原則迥然有別。是原告殊不能僅因其事先未完整評估原已客觀存在之各項因素，再於事後主張有情事變更原則之適用，據以主張應變更契約並依新單價計價。
8、從而，原告主張系爭工程有契約變更及情事變更等情形，被告應依系爭工程契約及民法第491 條、第227 條之2 、擬制變更原則，給付4,375,536 元，尚乏依據。
（三）系爭工程逾期139日
1、廠商應於決標日起7 日內開工，並於開工之日起90日曆天竣工，若有施工說明書一般條款H .6展延工程之各項情事，依該規定辦理。又承包商竣工後應向主辦機關提報竣工，由主辦機關及有關單位辦理驗收。系爭工程契約書第7條、第9 條分別定有明文。又契約文件內訂定之全部竣工日期及部分竣工日期，應予遵守，除非所定之日期或工程按H ．6 「展延工期」所規定辦理修訂，並經甲方（即被告）及承包商雙方達成協議，不得更改。又承包商為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：．．．②甲方依Ｅ．１「契約變更」而給予任何變更指示，或變更所致之數量增加致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。．．．⑨依有關政府機關公開發佚之颱風警報而暫停工地工作。．．．⑪如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方得視事實需要酌延工期。⑫契約工期以日曆天計算者，當雨天、強風累計天數異常嚴重影響工程進度時。系爭工程H ．
5 、H ．6 分別定有明文。（卷一第25至26頁）
2、證人即被告系爭工程之監工吳榮原到庭證稱，系爭工程施工日報表是原告製作提供給伊，這些日報表都是由廠商自己製作，事先並無經由雙方核對。日報表的內容如果有誤或是被告不認同，會跟廠商說，並要廠商做修正，原告製作施工日報表在最後驗收時還會再提出一次，被告所提出被證二十九的資料（即工程施工日報表）確實是包商所提供的資料。施工日報表如果有誤的話，是以現場施作的數量及情況為準，被證29並無退回去給廠商做修正，且伊有到現場核對施工日報表，被證29施工日報表沒有原告簽名是因為當時日報表僅是作為估驗的參考資料。是在101 年11月29日召開工期協調會議，才請廠商於施工後提供有簽名的施工日報表，之前的施工日報表原告均沒有簽名。伊沒有每張核對包商施工紀錄，但大部分有核對（見本院10
3 年8 月12日言詞辯論筆錄）。而證人即原告工地主任李政德，證人即原告之員工尹國徽雖證稱，被證29（即施工日報表）不是原告提出給證人吳榮原。然證人李政德證稱，工程日報表是伊製作的，製作完後把電子檔交給尹國徽後，尹國徽如何處理伊就不知道，工程日報表是隨著工程的進度每天製作的。（見本院103 年9 月16言詞辯論筆錄）。證人尹國徽則證稱，伊拿到資料後用隨身碟複製出來拿到工務段交給吳榮原，吳榮原會在電腦裡面查看，如有問題會修改，修改完畢後再列印出來伊再蓋章，是蓋公司的大小章及簽伊的名字。伊所列印出來的工程日報表只有一份蓋章及簽名就是交給被告的，工程日報表不需要公司的負責人事先看過確認，因為工程日報表僅是工地的主任才看得懂，比較瞭解。等吳榮原確認沒有問題之後伊再帶回公司給李政德簽名，等到全部處理完之後伊於隔日再拿到工務段交給吳榮原。李政德的工程日報表是隨著工程的進度每天製作的。（見本院103 年9 月16日言詞辯論筆錄）足證，工程日報表確實係證人即原告之工地主任李政德每日按工程之進度製作，將電子檔交予證人尹國徽，由尹國徽將電子檔送交證人吳榮原，如無誤則由尹國徽列印後蓋公司大小章及伊本人簽名交被告無誤，是電子檔內之簽名欄應係空白無誤。又施工日報表即為原告之工地主任逐日確實記載，再提出電子檔供被告監工吳榮原查核，衡情，證人李政德及尹國徽均為原告之員工，當不至於偽造或記錄不利於原告之日報表，是被告提出之施工日報表之記載，堪認為真實。
3、系爭工程於99年9 月6 日開工，於開工之日起90日曆天竣工，即預計竣工日期為99年12月4 日。嗣系爭工程於100年5 月20日完工，於101 年8 月23日驗收合格等情，為兩造所不爭執。惟被告主張系爭工程展期28天，原告逾期13
9 天，為原告所否認，辯稱系爭工程應展期167 天，原告沒有逾期，退萬步，縱有逾期，僅38天等語。原告於101年7 月24日申請展延工期166 天，其中99年9 月6 日至99年12月5 日，因雨無法施作41天，99年12月6 日至100 年
5 月20日，因雨無法施作43天，99年11月26日至99年12月14日，因配合台電高壓電線遷移，無法施作17天，100 年
2 月1 日至100 年2 月8 日春節假期，共8 天，99年12月
6 日至100 年5 月20日，因變更設計尚未通過，圖說延遲，無法施作57天，共計166 天，此有原告101 年7 月24日
101 力向工字第0000000000號函在卷可參（卷一第137 頁），為被告所不同意，被告先於101 年11月2 日以五工養字第0000000000號函知原告同意展期28天，至100 年1 月
1 日竣工（卷一第134 頁），復於101 年11月22日再次通知原告展延工期共28日，其中結算金額00000000元超過契約金額2750萬元，同意展延工期10.5天，因颱風展延工期
8 天，因來吉大橋溪底便道沖毀，施工人員機具無法進入工區施工，同意展延7 天。又因99年12月7 日上午、12月15日上午、12月16日、12月26日上午因山區降雨無法施工計2.5 天，系爭工程預定之完工日期為100 年1 月1 日，有被告101 年11月22日五工養字第0000000000號函在卷可參。（卷一第48頁）茲就兩造爭執點分述如下：
⑴「自由型框植生」部分原告主張需展期94天云云，然查，
原告曾因結算金額增加，請求依據契約一般條款H .6辦理展期，依結算金額30,741,057元，增加3,241,057 ，為依增加經費比例延長工期為11日，此有原告101 年2 月13日力向工字第0000000000號函在卷可參。（卷一第133 頁）被告以結算金額30,626,534元，較原契約增加3,126,534元，為增加11.37%，依90×11.37%約為10.5天，並於101年11月2 日函知原告，核屬有據，原告空言就「自由型框植生」部分需展期94天，不可採信。
⑵原告先主張配合台電高壓電線遷移，於99年11月26至12月
14日無法施工共19日云云，嗣又改稱因而停工配合台電管線遷移作業期間為99年11月26日至99年12月29日，以上計34日云云，前後不一，其真實性已非無疑。又查原告於上開期間，均進場施工，有工程日報表在卷可參（卷二第85頁反面至第94頁）並有現場照片影本二張在卷可證（卷一第148 頁）。足證，原告於上開期間，並非無法進場施工，其主張不足採認。且台灣電力公司嘉義區營業處於系爭工程電桿來吉2 號與來吉3 號之間增加1 桿新電桿，期間為99年12月15日至99年12月29日，共15日，此亦有上開公司103 年6 月24日嘉義字第0000000000號函在卷可參（卷三第1 頁），亦與原告主張之展期期間明顯不符，是原告之主張顯非真實。
⑶原告主張因來吉大橋溪底便道沖毀，施工人員機具無法進
入工區施工，除被告同意展延7 天，另需加99年9 月24日至同年月29日因太和橋淘空封閉6 天云云。然上開期間原告仍進場施作自由型框植生- 坡面整理，此亦有工程日報表在卷可參。（卷二第53頁至第55頁反面）原告之主張不足採信。
⑷原告主張因雨無法施工，除被告同意之2.5天 ，尚需展期
38.5天云云，為被告所否認，而原告亦自承下雨超過5MM就不能施工是比照被告先前同意原告展期之下雨量，至於5MM 並無契約規定，是依照慣例等語（見本院104 年1 月22日言詞辯論筆錄）是原告主張下雨超過5MM 就不能施工，顯係原告自行揣度之詞，不足採信。
4、綜上所述，系爭工程展期28天，工程竣工日期應為100 年
1 月1 日，惟原告於100 年5 月20日始竣工，顯逾期139天無訛。
（四）被告可主張以逾期扣款4,257,088 元及超付57,542元抵銷末期工程款及工程保留款2,735,534 元
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1 項本文定有明文。又被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。（最高法院67年臺上字第1647號判例意旨參照）
2、依系爭工程契約H .10 條裁明「總工期有逾期限時，每逾期1 日按契約結算金額之千分之一計算」。系爭工程原告逾期139 天，已如前述，則以結算金額為30,626,534元計算，逾期違約金為4,257,088 元（30,626,534×139 ×1/1, 000=4,257,088，元以下四捨五入），故被告對於原告主張末期工程款和工程保留共2,735,534 元，被告主張以逾期違約金4,257,088 元抵銷，核屬有理。
3、又系爭工程契約O .11 條第1 款亦載明「任何誤估而超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應甲方之要求立即歸還，並應以法定利率周年利率為百分之五計算利息」。又系爭工程契約O .7條亦載明「估驗時應由承包廠先提出估驗明細表」。準此，原告須提出估驗明細表，由被告審核，而系爭工程第2 至6 期估驗，被告超估繳款57,543元，此有被告扣款通知單及明細表在卷可參（卷一第154頁、第155 頁）。是被告主張以該超估繳款57,543元抵銷，亦屬可採。
4、原告又主張，系爭工程於100 年5 月20日完工，被告遲至
101 年2 月24日始辦理初驗手續，迨101 年8 月23日始辦理驗收合格，於102 年10月4 日始解除原告之系爭工程履約保證金責任，致生損害於原告增加支付銀行履約保證費用13,750元，原告亦得主張用以抵銷被告所謂之「誤估超付利息」云云，為被告所否認，辯稱係原告遲未提供竣工圖、結算書，非被告遲延驗收等語。經查，承包商竣工後應向主辦機關提報竣工，由主辦機關及有關單位辦理驗收，系爭契約第9 條定有明文。而原告於101 年1 月20日提出竣工圖及結算書，又於101 年5 月9 日提出修正後竣工圖及結算明細表，此有原告101 年1 月20日力向工字第0000000000號函及101 年5 月9 日力向工字第00000000000號函影本在卷可證（卷一第156 頁、第158 頁）被告先於
101 年2 月24驗收，惟因工程部分缺失未改善，驗收意見：「1.缺失部分限期改善。2.俟缺失改善完成後，檢附相關資料另擇期派員複驗」，亦有工程驗收紀錄在卷可參（卷一第157 頁），是系爭工程原告於101 年1 月20日請求被告驗收，確實因部分工程缺失所致，原告空言被告遲延驗收，增加給付銀行履約保證費用13,750元云云，委不足取，是原告請求用以抵銷被告「誤估超付利息」，亦不可採。
（五）原告雖請求鑑定系爭工程「自由型框植生」之面積，然查系爭工程施工時兩造會同測量施工數量，有照片在卷可參（卷一第221 頁），且有原告自行製作之竣工圖在卷可參（卷一第237 頁），而系爭工程自100 年5 月20日完工迄今已3 年8 月餘，已無法明確界定原告施作「自由型框植生」之範圍，並有被告提出之現場照片在卷可參（卷一第98至第102 頁），是原告主張重行鑑定「自由型框植生」面積，核無必要，附此敘明。
（六）綜上所述，原告既不得依民法第491 、227 之1 條及系爭工程契約之規定，訴請增加給付「自由型框植生」4,375,
536 元給付，又原告主張被告應給付末期工程款及工程保留款2,735,534 元，經被告主張以逾期扣款4,257, 088元及超付57,542元抵銷，從而，原告訴請被告給付原告7,111,070 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
書記官 劉美娟