臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度建字第36號原 告 中旭營造有限公司法定代理人 詹旭人訴訟代理人 李昶欣律師複 代理人 楊惠雯律師被 告 南華大學法定代理人 林聰明訴訟代理人 劉大新律師複 代理人 柯忠佑上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣7,981,047元，及自民國102年11月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔87%，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣2,660,349元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣7,981,047元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按訴狀送達後，有請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，原告得將原訴變更或追加他訴，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號裁判要旨亦同此見解）。
貳、查原告先依民法第490條第1項規定與如後述之系爭民國100年5月2日決議事項約定，請求被告給付系爭追加、變更工程款共新臺幣（下同）9,213,847元及其法定遲延利息；然系爭會議決議即約定內容之性質在法律上應如何評價，屬法律適用之範圍，本院就原告如後述事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容，並依職權判斷該契約在法律上之性質，核屬第三人利益契約或涉他契約，自不受當事人即原告所陳述前開法律意見之拘束，詳如後述，此尚非屬訴之變更追加。
參、次查原告嗣主張另備位依民法第242條規定代位訴外人進鴻營造有限公司（下稱進鴻公司）請求前開承攬報酬金額，並由原告代位受領；若原告、進鴻公司與被告就系爭變更追加工程並無契約關係，然進鴻公司亦得依民法第179條所規定不當得利返還請求權請求被告給付前開金額，而其怠於行使其權利，原告自得依民法第242條規定代位進鴻公司，請求被告應給付系爭變更追加工程款予進鴻公司，並由原告代位受領。原告復備位主張依不當得利、無因管理法律關係請求被告給付前開金額。然依原告所主張之後述原因事實與攻擊防禦方法、證據資料觀之，原告前開追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，且無害於被告程序權之保障，況有助訴訟經濟，則依前開說明，核屬請求之基礎事實同一，原告前開訴之追加，與法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、進鴻公司於100年1月27日承攬被告之「南華大學二期擴校計畫-風雨球場新建工程」，工程採總價承攬（原證1、工程合約書，本院卷二第227至265頁），工程決標金額為38,000,000元（原證2、決標公告，本院卷二第267頁)，系爭工程依被告所訂於100年11月16日完工驗收（原證3、電子郵件，本院卷二第269頁），且經被告核撥工程款35,720,000元，其餘2,280,000元則為保留款。惟於工程進行中，因進鴻公司財務問題，兩造及進鴻公司遂於100年5月2日達成協議，約定系爭工程契約之權利義務原告仍需負擔、原告應與進鴻公司共同完成系爭工程、系爭變更工項由原告處理、原告應與進鴻公司完成請照作業、原告應負擔後續保固責任，進鴻公司不負擔保固責任、後續工程款由原告領取，與進鴻公司無關等內容（原證4、南華大學風雨球場新建工程會議紀錄，本院卷二第271至272頁）。故依前開約定內容，原告就後續工程直接對被告負上開義務，而被告亦須依前開約定將工程款直接支付予原告。而於工程進行中，另因被告之使用需求，被告要求進鴻公司與原告施作如附表一所列「球場」及「舞台」之變更追加工程（本院卷二第225、226頁），且依進鴻公司與被告間之「投標廠商承諾事項及工程設備使用標準說明」（原證4之1，本院卷一第26至27頁）中「本工程之約定」第3條之規定，進鴻公司應於100年5月15日及100年6月10日前，分別完成「球場」及「舞台」之施作並交付被告使用，而有其急迫性，被告所屬人員遂以口頭要求先為施作，再補列追加項目、金額報請被告付款，前開變更追加工程亦併於100年11月16日完工驗收。
二、但進鴻公司於100年6月10日完成上開工程後，於100年6月28日先行補提上開工程項目中第1~18項之追加工程細目及金額後，被告方以100年8月3日南華總字第1000800887號函（原證5、本院卷一第28頁)回覆進鴻公司稱：「說明：三、另貴公司提報追加項目大多數實為本工程或依據工程慣例所需應做項目，且未做追加減帳及未依據契約單價核算，請貴公司再次詳查後提報本校審查」。進鴻公司乃再以100年9月1日(進)華字第100020043號函（原證6、本院卷一第29、30頁）提出上開工程項目中第1~26項之追加工程細目及金額，並詳列系爭追加工程之單價與加減帳等項目。嗣進鴻公司再以100年12月27日(進)華字第100020055號函（原證7、本院卷一第31頁）通知被告，有關本件工程之「權利義務」依承包商所承包之部分，已依被告100年5月2日之決議，分別讓與原告、台灣泰格開發股份有限公司、志堅工業有限公司（原證
9、債權讓予書與公證人認證資料，本院卷一第72至77頁），而前開追加、變更項目俱為原告所承作，是原告乃本於債權人之地位以102年4月15日(旭)工字第102040001號函（原證8、本院卷一第32頁）促請被告迅予回覆進鴻公司於100年9月1日所發之前開(進)華字第100020043號函，惟均未獲被告置理。爰依民法第490條第1項之規定與系爭100年5月2日決議事項第2點之約定，請求被告給付系爭追加、變更工程款9,213,847元及其法定遲延利息。
（一）被告雖抗辯本件未踐行系爭工程合約書第20條第1項追加變更之書面程序，故不生追加變更工程之效力云云，實不可採。蓋：
1、系爭工程合約書第20條第3項所規定「甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應：：：」等文義，可知兩造成立系爭工程契約後，如有須變更之事項，可由雙方以口頭方式，由原告先行施作，再補辦書面程序，故兩造約定契約變更須以書面程序，係以保全證據為目的，非屬契約成立要件。
2、依系爭「投標廠商承諾事項及工程設備使用標準說明」，進鴻公司應於100年5月15日及100年6月10日前，分別完成「球場」及「舞台」之施作並交付被告使用，而有其急迫性，故被告乃要求進鴻公司先行施作其口頭要求之追加變更部分，而進鴻公司事後亦已踐行追加變更程序，且被告於100年8月3日(見原證6)亦未否認原告可補踐行該書面程序，僅表示「說明：三、另貴公司提報追加項目大多數實為本工程或依據工程慣例所需應做項目，且未做追加減帳及未依據契約單價核算，請貴公司再次詳查後提報本校審查」。而進鴻公司亦於100年9月1日補具被告所要求說明之書面文件(見原證6)。足見，本件被告於訴訟前係認同本件之追加變更工程可於事後補正程序，且進鴻公司亦已應被告之要求補正程序。
3、綜上所述，不論依契約第20條第3項或訴訟前兩造文書往來之內容觀之，事後均得補正變更追加之程序，而系爭追加工程既皆已施作並經被告驗收，被告即應同意本件之變更追加，並給付系爭追加變更之工程款。
4、退言之，縱認兩造約定契約變更須以書面程序，屬契約成立要件，然依最高法院103年度台上字第2404號判決可知，僅生推定之效力，當事人非不得舉反證推翻之。而依系爭工程100年11月16日驗收紀錄表記載「複驗結果：1、複驗結果准予驗收：：：5、變更部分已由總務處承辦單位核准：：：」等語，可知兩造就系爭追加變更工程已於前開時日一併驗收合格；另依證人呂明縉、李永奇之證詞，可知進鴻公司與被告確就系爭變更追加工程達成合意，由進鴻公司先行施作，再補辦書面程序，故系爭變更追加工程契約已成立生效。
（二）對台灣省土木技師工會鑑定報告之意見：
1、對系爭鑑定報告之十五、鑑定結果之內容，除第(五)點之外，均無意見。依該鑑定報告所記載「十三、鑑定經過：…(七)驗收記錄表之結算金額為原工程之合約總價，未列有追加工程之款項」、「十五、鑑定結果：：：(一)中旭營造有限公司確是有施作如附件所示之項目，該項目屬於工程之追加或變更」等內容，足證如附件所示之工程均屬追加或變更之內容，且原告確均有施作，而被告亦未給付系爭追加或變更工程之工程款。
2、至系爭鑑定報告十五、鑑定結果(五)稱無法鑑定原告所施作變更或追加金額之理由有二：(1)無兩造共同簽署之本件鑑定報告「附件8」之「鑑定標的物施工圖」及「附件9」之「鑑定標的物竣工圖」。(2)系爭鑑定報告「附件5」追加工程圖僅是位置圖，並無標注尺寸，故無法估計數量。然：
（1）本件鑑定報告附件8之「鑑定標的物施工圖」及附件9之「鑑定標的物竣工圖」雖無兩造簽署，但確經兩造確認。
（2）又計算本件變更追加工程之基準與「附件8」之「鑑定標的物施工圖」及「附件9」之「鑑定標的物竣工圖」亦無關係。蓋僅須依系爭鑑定報告「附件5：鑑定標的物變更位置示意圖」(系爭鑑定報告第24頁至第29頁)計算即可，此觀系爭「附件5」之內容可知，追加工程圖非僅是位置圖，且均有附記詳細尺寸。台灣省土木技師工會對此實有疏漏。
（三）被告雖否認系爭變更追加工程業經驗收之事實云云。然查依原工程項目（原證12、工程估驗計價總表與估驗明細表，本院卷二第291至300頁）與變更追加項目明細可知，系爭工程於追加前後之施作項目，並非兩種獨立之工程項目，而係替換關係，如附表一變更追加項目明細編號4、5、
19、18所示等項目一旦施作，原工程項目必無法維持，更遑論驗收合格？且被告若否認系爭變更追加工程，為何於驗收時未提出任何異議且驗收合格，足認系爭變更追加工程業經驗收。
（四）依系爭工程合約書第4條約定之反面解釋，可推知系爭變更追加工程非屬原工程之範圍，自不受系爭工程合約書第4條約定之拘束，況系爭變更追加工程業經鑑定係屬變更追加工程，故原告自得另為系爭變更追加工程款之請求。至系爭變更追加工程款係以原合約單價提報，如無合約單價，應採公共工程參考單價計算。
三、依兩造及進鴻公司前開100年5月2日協議，原告與進鴻公司就系爭變更追加工程為共同承攬關係，且依約由原告單獨領取該部分工程款。縱認原告並非共同承攬人，然前開三方既約定由原告單獨領取該變更追加工程之工程款，原告亦得代位進鴻公司領取該變更追加工程款。
（一）依證人呂明縉、李永奇、張鐸漢之證詞與100年5月2日會議記錄內容，可知100年5月2日後，系爭變更追加工程已將原告追加為當事人，原告並負有共同承攬責任，且原告得單獨領單獨向被告領取系爭變更追加工程款。
1、自被告100年5月6日南華總字第1000500588號函及被告100年5月2日之風雨球場新建工程會議記錄（原證10，本院卷一第78至81頁)，可知當日與會之人員除被告外，尚有原告之法定代理人詹旭人及進鴻公司之經理李永奇，且兩造與進鴻公司三方於會議當場達成合意，變更本件工程之承攬人為由中旭公司、進鴻公司共同承攬，此觀前開會議記錄七、決議事項:「5.本契約之責任義務，不因進鴻營造有限公司權利義務轉讓而消失，仍須與相關承包商執行本契約之責任義務。」
2、依前開會議記錄七、決議事項:「2.本案每期支付之工程款，依據會議結論由本校開立支票支付，每期工程款分為四張支票，每張支票抬頭仍為『進鴻營造有限公司』；進鴻營造有限公司於領票後，當日將支票拿至彰化銀行-大林分行給付；給付時通知本校出納組將禁止轉讓背書取消，取消後彰化銀行-大林分行將立即以匯款至完成權利義務讓渡完成之各專業承包商帳號。」足證原告雖與進鴻公司共同承攬，但原告就共同承攬後之工程款可單獨向被告請求。
（二）縱認原告並非共同承攬人，然前開三方既約定由原告單獨領取該變更追加工程之工程款，原告亦得依民法第242條規定代位進鴻公司領取該變更追加工程款。
1、若認就系爭工程，係被告與進鴻公司成立承攬契約，原告雖進鴻公司另成立承攬契約，則進鴻公司亦積欠原告系爭變更追加工程款，原告為其債權人。
2、系爭變更追加工程業於100年11月16日完工並經驗收，然迄今，進鴻公司均未向被告起訴請求系爭變更追加工程款，顯係怠於行使其權利。原告自得依民法第242條規定代位進鴻公司，請求被告應給付系爭變更追加工程款予進鴻公司，並由原告代位受領。至進鴻公司雖曾於起訴前要求被告給付本件工程款，但被告均置之不理，而進鴻公司亦未對被告以訴訟求償，是進鴻公司自有怠於行使對被告之權利。
3、若如後述原告、進鴻公司與被告就系爭變更追加工程並無契約關係，然進鴻公司亦得依民法第179條所規定不當得利返還請求權請求被告給付系爭金額，而其怠於行使其權利，原告自得依民法第242條規定代位進鴻公司，請求被告應給付系爭變更追加工程款予進鴻公司，並由原告代位受領。
四、又若認原告、進鴻公司與被告就系爭變更追加工程並無契約關係，然被告就系爭變更追加工程，亦屬無法律上原因而受有利益，原告亦得依無因管理或不當得利之法律關係請求被告給付系爭款項。
（一）縱認系爭變更追加工程未符合被告與進鴻公司之要式約定，且原告所提證據無法證明兩造就系爭變更追加工程有意思表示合致之情形，然系爭變更追加工程經鑑定單位勘驗確認確有施作，被告並於100年11月16日驗收完成，故被告無法律上原因而受有利益。
（二）系爭變更追加工程均為原告所施作，原告因此而受有損害，且與被告受利益間有相當因果關係，原告自得依民法第179條所規定不當得利返還請求權與第176、177條所規定無因管理之法律關係請求被告給付系爭金額。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）被告雖抗辯系爭變更追加工程已罹於消滅時效期間云云。然依系爭契約約定可知，於施工完成後，辦理初驗、正式驗收（即複驗）、並由被告接收後，始得請求給付工程款。系爭變更追加工程係於100年11月10日驗收，故系爭變更追加工程款請求權之消滅時效起算日乃自翌日即100年11月11日起算；而原告於102年10月11日提起本件訴訟，無論以2年或15年之消滅時效期間計算，系爭變更追加工程款請求權均尚未罹於消滅時效期間。況系爭工程屬連工帶料之承攬工程，為買賣與承攬之混合契約，並非一般單純承攬，其消滅時效期間為15年。
（二）證人張鐸漢、簡碩柔之證詞顯不足採。
1、證人張鐸漢、簡碩柔於收受本院傳票後方與被告連繫並由被告提供本件物證供其等觀覽，且其等對於被告100年5月2日決議之內容中對於被告不利之部分均一概否認曾為會議之決議，故其等證詞顯有偏頗，不足採信。
2、當日會議記錄人員即證人呂明縉於觀看當日決議內容後，並未否認系爭會議記錄中之內容；另證人李永奇亦證稱這會議記錄上有記載決議事項五點，均係當時決議之內容。更何況，證人張鐸漢、簡碩柔曾於當日會議記錄上簽名，故其等不利於原告之證詞部分，顯不足採。
六、並聲明：
（一）先位聲明：1、被告應給付原告9,213,847元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、訴訟費用由被告負擔。3、請准供擔保宣告假執行。
（二）備位聲明：1、被告應給付進鴻公司9,213,847元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。2、訴訟費用由被告負擔。3、請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
（壹）原告主張依系爭契約請求系爭工程款部分：
一、否認原告所主張被告與進鴻公司間就系爭工程有口頭約定變更、追加施作項目及金額，與原告施作完畢，並經被告驗收等事實。
（一）兩造於系爭工程合約第20條第5項已明文約定：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」，是原告既主張系爭工程有變更追加，則原告自應先舉證證明系爭工程之變更追加有依上開約定之程序辦理在案，否則即屬「無效」。
（二）系爭工程合約第20條第1-5項乃規範系爭兩造工程契約變更事宜，其中第1-3項規定不論做如何解釋，均須依前開第5項之規定辦理，否則第5項規定將形同具文而不符該項規定之本旨。故原告雖於103年8月25日具狀主張：「系爭工程合約第20條第3項之規範意旨在於甲方若予乙方踐行系爭工程合約書第20條第1項追加變更之書面程序即要求以方先行施作時，於事後亦需補償乙方」云云，但核與系爭工程契約第20條第1、3項之文義不合，已難遽採；退言之，縱認可採，然亦因未踐履前開第5項之規定為無效。至原告所提「原證5」、「原證6」均不足證明被告已依系爭工程契約第20條第5項規定以書面同意契約變更，被告亦否認有同意變更契約之事實。
（三）原告於起訴狀內所表列之變更及追加施作項目，經被告在現場依目測情形整理如附件所示（本院卷一第96頁）。又原告既主張系爭工程有如其所列之變更及追加施作項目，依舉證責任分配原則，自應由原告先舉證證明其主張變更及追加之依據及憑證為何？有無經被告簽認同意？又其計算之單位及數量之依據及憑證各為何？有無經被告簽認同意？況：
1、系爭工程於驗收紀錄表「結算金額」仍為原工程「合約總價」3,800萬元，並未列有追加工程之款項。
2、兩造系爭契約於首頁、第4條第1項、第20條第5項分別載明：「工程總價新台幣：參仟捌佰萬元整」、「本工程為總價承攬」、「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，做成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效」等語；又不論依原告民事準備五狀所提之「附件九」即系爭工程第4次工程估驗計價總表，或依最後1次即第5次工程估驗計價總表關於「承包金額」、「因變更設計增減估驗額」及「原攬約或追加減後總價」等欄之記載各為「38,000,000」、「0」及「38,000,000」(如附件1)；另依複驗驗收紀錄表關於「合約金額」、「增減價額」及「結算總價」等欄亦同記載各為「38,000,000」、「0」、「38,000,000」(如附件2)。
3、系爭驗收紀錄表固載有「變更部分」等語，然參酌被告於100年8月3日函覆進鴻公司稱「貴公司提報追加項目大多數實為本工程或依據工程慣例所需應作項目」等語，復參酌100年10月5日估驗計價總表所載「結算金額」與原工程「合約總價」之3,800萬元，兩相符合，並未增加任何追加工程款項，堪認前開「變更部分」係指原合約範圍所應施作之變更部分，而非原合約範圍外之變更。
4、此外，原告復未能提出關於系爭契約之變更有依系爭契約第20條第5項經甲方及乙方雙方合意，並經簽名或蓋章之書面紀錄以為證，堪認原告主張系爭工程有變更追加、兩造有合意云云，委無可採。
（四）對臺灣省土木技師公會鑑定結果之意見：
1、臺灣省土木技師公會於鑑定結果(五)既謂：「南華大學未提供原合約之施工圖及竣工圖，中旭營造有限公司提供之施工圖及竣工圖均未經雙方簽署，亦無雙方簽署合約之騎縫章，故無法證實是否為雙方簽訂合約之原圖」等語，則本件既無經雙方確認之原合約施工圖及竣工圖，縱原告嗣單方提出所謂追加工程圖，又如何能認定原告所主張之施作項目即屬追加或變更？是鑑定結果(一)所謂：「中旭營造有限公司確是有施作如附件所示之項目，該項目屬於工程之追加或變更」之結論，有論理上之矛盾，應無可採。
2、縱依鑑定結果(一)認定原告確有施作如其鑑定報告附件所示項目，且該項目屬於工程追加或變更，但仍不足為原告有利之認定，對此，鑑定結果(四)亦謂：「中旭營造有限公司未提供申請變更設計之函文、南華大學同意變更設計之函文、雙方變更設計議價書、變更設計數量計算書等有關函文，無法證實該變更追加是否經業主南華大學同意」等語，核與被告前開抗辯所持見解相同。至被告對鑑定結果(二)、(三)則無意見。
二、原告雖提出103年2月5日民事準備(一)狀，更改主張：系爭工程經兩造及進鴻公司三方合意變更系爭工程之承攬人，由被告與進鴻公司共同承攬云云，然：
（一）被告否認原告前開主張之真正。
（二）原告雖依原證10、被告100年5月6日南華總字第1000500588號函之附件即100年5月2日南華大學風雨球場新建工程會議記錄之決議事項第5點記載：「本契約之責任義務，不因進鴻營造有限公司權利義務轉讓而消失，仍須與相關承包商執行本契約之責任義務。」等語，而主張兩造及進鴻公司三方於該次會議當場達成合意，變更本件工程之承攬人為由原告與進鴻公司共同承攬。又依決議事項第2點記載：「本案每期支付之工程款，依據會議結論由本校開立支票支付，每期工程款分為四張支票，每張支票抬頭仍為『進鴻營造有限公司』；進鴻營造有限公司與領票後，當日將支票拿至彰化銀行-大林分行給付；給付時通知本校出納組將禁止轉讓背書取消，取消後彰化銀行-大林分行將立即以匯款至完成權利義務讓渡完成之各專業承包商帳號」等語，主張原告雖與進鴻公司共同承攬，但原告就共同承攬後之工程款可單獨向被告請求云云。惟：
1、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）；次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條訂有明文；且解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義(最高法院19年度上字第28號判例、96年度台上字第286號判決意旨參照)。
2、依證人呂明縉(原名：呂亮廷)、張鐸瀚、簡碩柔、李永奇等證詞，可知堪認系爭工程於100年5月2日會議時並未有如原告所主張兩造與進鴻公司三方合意將承攬人由進鴻公司變更由進鴻公司與原告共同承攬之情事。
3、復由證人張鐸瀚、簡碩柔、李永奇等證詞，可知100年5月2日會議並未提到「債權讓與」情事，更遑論被告有同意債權讓與之情形【且按系爭工程合約已於第20條(六)明文約定：「乙方不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人】。
4、至證人呂明縉雖證稱100年5月2日的會議記錄中『請進鴻公司於會後，以函文補述本案權利義務轉讓』，該權利義務是由進鴻公司轉讓給下包；債權轉讓資料後來均有陳報，債權轉讓資料即本院卷第72-77頁之債權讓與證明等語。證人李永奇證稱第3項決議，是指要把債權讓與給廠商，並且在讓與書上記載讓與的金額；第4項決議，是指如果有債權讓與三家廠商以外的廠商，南華大學都不承認；第5項決議是指雖有債權讓與，但因工程已進行一定程度，所以要求其等還是要負管理、協調，還有一起完成的責任等語。但被告否認證人呂明縉、李永奇關於此部分證詞之真正。因：
（1）蓋如100年5月2日會議，三方有提到、甚或被告有同意進鴻公司得將系爭工程債權讓與原告等公司之決議，則被告依此決議即得逕行付款予系爭工程債權之受讓人即原告，何須另做成如決議事項第2點所示之迂迴方式監督付款而徒增程序煩瑣及不便？是證人呂明縉、李永奇證稱就會議記錄所載「權利義務轉讓」一語係指「債權轉讓」云云，並非事實，自不可採。
（2）況縱會議記錄所載「權利義務轉讓」一語，是指「債權讓與」，亦與本件原告主張「共同承攬」之法律關係兩不相同。
三、原告於起訴狀內既自認所謂系爭工程變更、追加部分乃進鴻公司委由其承攬施作，則依債權之相對性，原告亦僅得於前開工作完成後向其定作人即進鴻公司請求給付報酬，要與被告全然無關。故原告依民法第490條所規定承攬法律關係，請求被告給付系爭報酬即工程款，顯無理由，應予駁回。
四、原告所主張100年11月16日之驗收日期係原工程驗收日期，並不包括系爭變更追加工程部分，故原告縱於100年6月10日完成系爭變更追加工程，然其遲至102年10月11日始提起本件訴訟，亦已罹於民法第127條第9款所規定之2年消滅時效期間。
（貳）原告主張代位進鴻公司請求系爭給付部分：
一、否認原告所主張兩造與進鴻公司三方約定由原告單獨領取系爭變更追加工程款等事實。系爭100年5月2日會議並未論及系爭工程有變更追加事宜，更遑論有討論變更追加金額、請領對象與方式等。
二、進鴻公司最終於系爭工程估驗計價總表所載「結算金額」與原工程「合約總價」之3,800萬元，兩相符合，並未增加工程款項。除此之外，進鴻公司對被告並無其他任何債權。況進鴻公司於系爭工程驗收結算後，未再向被告請求，或係已無債權或已為債權讓與或有其他原因，非必出於怠於行使權利。是原告主張代位進鴻公司請求系爭給付，亦無理由。
（參）原告主張依不當得利、無因管理法律關係請求系爭給付部分：
一、原告縱因系爭變更追加工程而支出金錢、時間、勞力，然此係原告與進鴻公司內部契約關係而來，原告僅得依該契約請求進鴻公司給付，此與被告無涉。
二、本件既無經雙方確認之原合約施工圖及竣工圖，縱原告嗣單方提出所謂追加工程圖，又如何能認定原告所主張之施作項目即屬追加或變更？是鑑定結果(一)所謂：「中旭營造有限公司確是有施作如附件所示之項目，該項目屬於工程之追加或變更」之結論，有論理上之矛盾，應無可採，亦如前述等語，資為抗辯。
（肆）並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證之理由
一、按承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第490條第1項、第153條分別著有規定。故關於承攬契約之成立，民法未設特別規定，依債編通則之規定，自須當事人雙方就承攬必要之點，即「完成一定之工作」與「給付報酬」兩項要素（原素），意思表示一致，始能成立；亦即，契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一致（客觀上一致），契約始能成立。次按以契約訂定向第三人為給付者，即所謂第三人利益契約或涉他契約，其第三人因契約之有效成立而取得對債務人直接請求給付之權利。此項權利，因第三人表示享受其利益之意思而確定，亦即一經第三人表示享受其利益之意思，當事人即不得變更其契約或撤銷之；第三人未為此表示前，當事人得變更其契約或撤銷之，此觀民法第269條第1項及第2項規定自明（最高法院83年度台上字第1407號裁判要旨同此見解）。第按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判要旨同此見解）。查：
（一）原告主張進鴻公司於100年1月27日承攬被告之「南華大學二期擴校計畫-風雨球場新建工程」，工程採總價承攬，工程決標金額為38,000,000元，系爭工程依被告所訂於100年11月16日完工驗收，且經被告核撥工程款35,720,000元，其餘2,280,000元則為保留款等事實，為被告所不爭（見本卷二第158頁反面），復有工程合約書在卷可證，自堪信為真實。對原告所主張如附表一所列變更及追加項目（本院卷二第28頁），均由其承攬施作部分，被告則抗辯項次「20、21、23」部分屬隱藏部分，有無施作，無法查證；「25」部分因現場已無鷹架，究竟有無施作或已拆除無法得知；其他部分均由原告施作完畢之事實則不爭執（見本院卷二第158頁反面）。另參酌台灣省土木技師公會鑑定結果認，前開附表一項次3、13、19部分，並未經確認為原告所施作；項次20、21、23均為隱蔽部分，無施作之事證；項次22部分，清水模變更為普通模，係因清水模無法供貨所致，並非被告應負之責任，故項次24新增舞台粉光部分，應由原告自行吸收；項次25於竣工時已拆除，其餘則均為原告所施作，亦有台灣省土木技師公會之鑑定報告書在卷可證；且原告對前開鑑定結果無意見，對前開項次3、13、19並非原告施作之事實亦不爭執（見本院卷二第159頁）。更參酌證人洪培恩結證稱台灣省土木技師公會鑑定結果中所示如附件之項目，是屬於變更追加工程無誤，並非原來其所屬公司設計之範圍，前開變更追加工程確屬原告所施作無誤，因其要到現場監造，所以清楚；前開鑑定結果（二）所示之隱蔽部分工程亦有施作，且係由原告所施作，且此部分亦屬追加變更之工程；系爭追加變更工程，是經被告同意後才施作，因設計單位一定要接到被告通知後再做工程調整，日後才能申請使用執照；變更項目位置示意圖，亦由其所繪製，被告之營繕組長有告知要變更後，其等始繪製前開變更項目位置示意圖；其有參與100年11月16日之驗收，當時雙方有提出竣工圖作為驗收參考文件，驗收時所提出之竣工圖即為前開鑑定報告書附件九之竣工圖等語（見本院卷二第311至312頁），故由前開事證相互參酌以觀，如附表一所列變更及追加項目，除項次3、13、19並非原告所施作外，項次22部分並非被告應負之責任，項次24新增舞台粉光部分，應由原告自行吸收；項次25無法證明為原告所施作外，其餘均為原告所施作；且系爭變更追加工程亦經被告驗收完成，均可認定。
（二）兩造人員與進鴻公司、下游公司人員因進鴻公司財務問題影響系爭工程進度，而於100年5月2日召開會議討論，嗣並決議「1、進鴻公司於會後，以函文補述本案權利義務轉讓原委說明提校備查。2、本案每期支付之工程款，依據會議結論由本校開立支票支付，每期工程款分為4張支票，每張支票抬頭仍為『進鴻營造有限公司』；進鴻公司於領票後，當日將支票拿至彰化銀行-大林分行給付；給付時通知本校出納組將禁止轉讓背書取消，取消後彰化銀行-大林分行將立即以匯款至完成權利義務讓渡完成之各專業承包商帳號，以達監督付款精神。3、本案提報之3家相關專業承包商權利義務轉讓，請進鴻公司於100年5月5日前將經過法律程序完備之權利義務讓渡書正本及專（應為轉之誤）讓之專業承包商匯款帳號提報學校備查。4、每期匯款之廠商僅限於本校核備之權利義務轉讓專業承包商，日後如有其他廠商要求，概由進鴻公司負責，本校概不負責；如有衍生之相關法律問題，與本校無關，其未核備之廠商亦不得要求本校支付及賠償。5、本契約之責任義務，不因進鴻公司權利義務轉讓而消失，仍須與相關承包商執行本契約之責任義務」等，有南華大學風雨球場新建工程會議紀錄在卷可證（見本院卷三第271至272頁），自堪信為真實。嗣進鴻公司於100年5月3日將其對被告之系爭工程款債權其中1,171萬元讓與志堅工業有限公司（下稱志堅公司），其中819萬元讓與臺灣泰格開發股份有限公司（下稱泰格公司），其中1,960萬元讓與原告，並均經民間公證人認證；與被告於100年5月6日以南華總字第1000500588號函檢送前開會議紀錄，通知進鴻公司、志堅公司、泰格公司與本件原告將前開會議決議所需資料提交該校核備並依會議決議事項辦理相關後續工作等事實，亦有債權讓予書、認證書節影本、南華大學100年5月6日南華總字第1000500588號函與所附風雨球場新建工程會議紀錄簽名表、風雨球場新建工程會議紀錄等在卷可證（見本院卷一第72至81頁），亦均堪信為真實。而證人呂明縉結證稱其為被告學校之營繕組組長，有參加系爭100年5月2日工程會議；當日並未提及要將下包提升為系爭工程之工程承攬人；追加變更部分應由廠商提出追加變更資料，由學校審查，再通知他們追加變更，本件有先請廠商追加變更，因使用單位（體育組）要求變更追加；進鴻公司送來請求追加工程款時，其有發文要求將工程細項、追加項目、施工位置提供說明等語（見本院卷一第119至121頁）。證人張鐸瀚結證稱因進鴻公司可能出現財務問題，學校希望把工程款直接給參加會議的那些人，因進鴻公司可能會被假扣押，所以原本給進鴻公司的工程款項，都有禁止背書轉讓，在付款時學校可把付款的票上禁止背書轉讓記載取消，然後把票直接給那些人，但被告是直接付款給進鴻公司，只是協助把禁止背書轉讓記載取消；系爭會議並未決定要讓來參加會議的那些人取代進鴻公司當系爭工程承攬人，並未提及讓他們也加入來當承攬人等語（見本院卷一第121反面至122頁）。證人簡碩柔結證稱系爭會議是因承包商有財務問題，所以要求被告召開，承包商說他有些下游廠商，為讓工程順利進行，所以要求在工程款上做協助，如果工程款付給承包商怕沒辦法把錢給下游廠商，所以學校（即被告）如開票給進鴻公司，希望學校在支票取消禁止背書轉讓，直接轉到三家下游廠商；除此以外，未做其他決定；會議時並未無決定要由下游廠商來取代進鴻公司為系爭工程之承攬人或加入為承攬人等語（見本院卷一第123頁）。證人李永奇即進鴻公司專案經理結證稱係業主提出要追加變更，當時系爭工程有統包工程圖說訂在契約裡，經業主指示要改跟原來圖說不一樣，這些不一樣的地方有尺寸變更、材料變更、工法變更，依照工程慣例與契約不一樣，所以應該是變更；對系爭追加變更，其等在現場有要求用文件指示，其等用文件回覆，但業主指示因要在六月辦畢業典禮，公文往返來不及，故要求其等先行施作；進鴻公司後來有提出系爭追加變更項目以發文方式給業主，業主有回覆，要求提出相關計算式再行送辦。其有參加系爭100年5月2日會議，該會議是因進鴻公司跳票，為使工程順利完成而召開，其等提出債權讓與給原施作廠商，讓他們接續完成後續工作，後來決議由進鴻公司接續管理責任，原施作廠商繼續施作，業主表示以後付款抬頭仍然還是進鴻公司，但業主出納要一起去銀行把支票金額當場轉給施作廠商；系爭會議決議並未提及由這些廠商加入或取代進鴻公司當系爭工程之承攬人，業主僅表示共同一起把這工程完成，後續請照部分如進鴻公司有問題，再由其等一起把使用執照請出來，進鴻公司的人負現場管理之責任；系爭會議記錄決議事項共五點，均為當時決議內容。系爭債權讓予書之權利義務轉讓標的，即風雨球場協力廠商各自施作部分之工程款就歸該施作協力廠商，不用再透過進鴻公司；系爭會議後至工程結束，付工程款之方式均係先將支票存到進鴻公司帳戶，然後馬上轉匯給協力廠商等語（見本院卷一第124至126頁）。則由前開事證相互參酌以觀，原告並未加入或取代進鴻公司而為系爭工程之承攬人；且被告與進鴻公司係約定系爭工程之工程款由被告向第三人即本件原告給付，而原告因前開契約之有效成立而取得對債務人即被告直接請求給付之權利，故系爭會議決議之約定核屬第三人利益契約或涉他契約，應可認定。是不論被告與進鴻公司間之補償關係為何，即進鴻公司就系爭變更追加工程款得基於系爭工程承攬契約或無因管理、不當得利等法律關係請求被告給付，原告均得依前開第三人利益契約請求被告給付。至系爭會議決議給付工程款之方式，僅係因進鴻公司跳票，為使工程順利完成，且由實際施作廠商接續完成後續工作，所為給付方式之細節約定，核與前開第三人利益契約或涉他契約之性質即原告得依前開第三人利益契約請求被告給付之結論無礙。且系爭會議決議之前開約定內容等事實，業據原告為前開主張，是依前開說明，系爭會議決議約定內容之性質在法律上應如何評價，屬法律適用之範圍，本院就原告前開事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容，並依職權判斷該契約在法律上之性質，核屬第三人利益契約或涉他契約，自不受當事人即原告所陳述共同承攬人等前開法律意見之拘束，合先敘明。從而，如附表一所列變更及追加項目，除項次3、13、19、22、24、25外，其餘項次既均為原告所施作，若無債務債礙或消滅等事由，原告自得基於前開第三人利益契約或涉他契約，直接請求被告給付該部分之工程款，亦可認定。
（三）且證人呂明縉結證稱本件有先請廠商追加變更，因使用單位（體育組）要求變更追加等語。證人李永奇結證稱係業主提出要追加變更，業主（即被告）指示因要在六月辦畢業典禮，公文往返來不及，故要求其等先行施作；進鴻公司後來有提出系爭追加變更項目以發文方式給業主。證人洪培恩結證稱系爭追加變更工程，是經被告同意後才施作等語，均如前述。且證人洪培恩亦結證稱其知悉系爭工程各工程款當初如何定出來的，規劃設計時，其公司會提供各項工程數量給進鴻公司，進鴻公司再依工程單價核算出總工程款，單價是由進鴻公司依照市場行情跟公共工程委員會網站上之工程造價參考單價，用這種方式決定單價，因符合合約所約定之總工程款與設計內容，即可由進鴻公司決定單價，再提報給被告，經被告同意後再訂立合約等語（見本院卷二第313頁）。是由前開事證相互參酌以觀，進鴻公司與被告間，就系爭變更追加工程承攬必要之點，即「完成一定之工作」業已意思表示合致，但就「給付報酬」要素（原素），意思表示尚未一致，則依前開說明，進鴻公司與被告間，就系爭變更追加工程之承攬契約並未成立。從而，進鴻公司僅得依不當得利或無因管理等法律關係請求被告給付系爭變更追加工程款。又證人洪培恩結證稱依原告所提原告施作之系爭工程變更及追加項目明細表即附表一（本院卷二第223至226頁）及原告所提原證15之相關交易價格文書（本院卷三第187至220頁），與台灣省土木技師公會鑑定報告書，所核算之數量是正確的，因數量係其所核算，而單價計算方式合理，因其審核依據乃公共工程慣例及公共工程發布之物價報告，前開原證15即為公共工程發布之物價報告；計算前開數量乃針對會勘結果及合約圖及竣工圖面計算出前開數量，上開會勘結果及合約圖及竣工圖面，在會勘時，被告之總務長、營繕組長呂先生、其他三位老師、體育組人員共同簽署會勘之簽名單，會勘完成圖面，並以正式公文提報給被告等語明確（見本院卷三第226至228頁）。是系爭變更追加工程款既無法經鑑定獲得其正確數額，則依證人洪培恩前開證詞可知，附表一所示之各項金額，符合公共工程慣例及公共工程發布之物價報告，自屬可採。故原告所請求如附表一所列變更及追加項目之各項金額合計9,213,847元，除項次3、13、19、22等原告已自行剔除外，項次24、25合計1,232,800元（計算方式：1,180,800元＋52,000元＝1,232,800元）亦應剔除，剔除後，原告得基於前開第三人利益契約或涉他契約，請求被告給付7,981,047元（計算方式：9,213,847元－1,232,800元＝7,981,047元）。至被告與進鴻公司間之補償關係為承攬契約或無因管理、不當得利，均無礙於前開結論，亦如前述。
二、被告雖抗辯原告縱於100年6月10日完成系爭變更追加工程，然其遲至102年10月11日始提起本件訴訟，系爭變更追加工程款亦已罹於民法第127條第9款所規定之2年消滅時效期間云云。然：
（一）按前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。與承攬人之報酬請求權因2年間不行使而消滅，民法第270條、第127條第9款固分別著有規定。
（二）查原告係基於前開第三人利益契約，請求被告給付前開7,981,047元；本件被告雖得依前開民法第270條之規定以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之本件原告，惟進鴻公司與被告間就「給付報酬」要素（原素）之意思表示尚未一致，就系爭變更追加工程並不成立承攬契約，進鴻公司僅得依不當得利或無因管理等法律關係請求被告給付系爭變更追加工程款，業如前述。而前開不當得利或無因管理等請求權消滅時效期間均為15年，均無前開短期消滅時效期間之適用，故被告自無從以進鴻公司對被告之前開請求權已罹於消滅時效期間對抗本件原告。是被告前開抗辯，自不可採。
三、綜上所述，原告依前開第三人利益契約，請求被告給付7,981,047元及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則為無理由，應予駁回。
四、再按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判；如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。查：
（一）就前開原告先位之訴勝訴部分，依前開說明，本院無庸就備位之訴為裁判。
（二）就原告前開先位之訴敗訴部分，本院縱應就原告所主張備位之訴為裁判，然：
1、原告主張代位進鴻公司請求系爭金額部分：原告雖主張得依民法第242條規定代位進鴻公司，請求被告給付系爭變更追加工程款，並由原告代位受領；若原告、進鴻公司與被告就系爭變更追加工程並無契約關係，然進鴻公司亦得依民法第179條所規定不當得利返還請求權請求被告給付系爭金額，而其怠於行使其權利，原告自得依民法第242條規定代位進鴻公司，請求被告應給付系爭變更追加工程款予進鴻公司，並由原告代位受領云云。惟：
（1）債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年度台上字第175號判例要旨參照）。
（2）查進鴻公司與被告間就系爭變更追加工程並不成立承攬契約，進鴻公司僅得依不當得利或無因管理等法律關係請求被告給付系爭變更追加工程款，業如前述。則原告之債務人進鴻公司就系爭變更追加工程對被告既無承攬報酬請求權，依前開說明，為債權人之原告自無代位行使之可言。
（3）次查縱進鴻公司就系爭變更追加工程得依民法第179條所規定不當得利返還請求權請求被告給付，但因前開先位之訴遭剔除部分之金額（即原告先位之訴敗訴部分），因被告未受利益、進鴻公司未受損害，故進鴻公司亦不得依不當得利返還請求權請求被告給付，為債權人之原告自亦無代位行使之可言；故原告就此部分之請求為無理由，應予駁回。。
2、原告主張依不當得利、無因管理法律關係請求系爭給付部分：因前開剔除部分之金額（即原告先位之訴敗訴部分），或因未施作致被告未受利益、原告亦未受損害，或因原告係基於與進鴻公司間之承攬契約與前開第三人利益契約而施作系爭變更追加工程，並非無法律上原因，亦非為管理被告之事務，核與不當得利、無因管理之要件不符，原告前開主張，亦無理由，應予駁回。
五、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。查本院既為兩造前開各一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌前開勝訴與敗訴之比例，因認本件訴訟費用依前開規定應命由被告負擔87%，餘由原告負擔。
六、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、第392條第2項分別著有規定。又依民事訴訟法第389條第2項規定觀之，對於客觀訴之合併，法院所命給付金額合併計算已逾新臺幣50萬元者，法院對所命給付金額未逾新臺幣50萬元部分，亦不得依職權宣告假執行。查本件原告前開勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，應予駁回，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
民三庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 王博昭