臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度建字第30號原 告 余承錩即承鈺宅修工程訴訟代理人 邱創典律師複代理人 邱皇錡律師
丁詠純律師被 告 謝志成訴訟代理人 楊勝夫律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴狀聲明之第一項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,761,950 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」嗣於民國105 年5 月27日具狀變更該部分聲明為：「被告應給付原告1,459,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」因變更金額之部分有誤載，隨即於同年5 月31日當庭表示仍以起訴狀所載為主（見本院卷三第10
2 頁、第114 頁），核其變更屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，依上揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告承攬被告位於嘉義市○○街○○○ 巷○○弄○○○○ 號房屋之裝修工程（下稱系爭工程），兩造並於102 年2 月17日簽定裝修工程合約書（第一份裝修工程合約書），約定由原告為被告設計，並施作鷹架搭建、打除、板模、混凝土、鋼筋、泥作、門窗、水電等工程，原工程總價為5,800,000 元（未含稅，以下均同）。原告締約後旋即依約施工，陸續完成各期工程進度，被告亦依約給付工程款，此有各期款項簽收紀錄可明。隨系爭工程之進行，因被告追加房屋2 、3 樓後方等增建工程，乃改變設計與用料，初步雙方口頭同意變更合約，將工程總價追加為6,100,000 元。待變更後之工程細節均告確定後，原告針對上開追加變更部分加以整理變更後之材料細項，另提出修改後之第二份裝修工程合約書面，載明變更後之總價為7,700,000 元，並展延完工日期至102 年9月30日。兩造於102 年6 月下旬即針對該第二份契約內容進行確認，被告當時對於變更後之工程與金額亦表示同意，並要求應於完工日期確實完工，亦均有兩造討論當時之錄音光碟及譯文可資為證，惟被告竟事後反悔，不願於第二份裝修工程合約簽名確認。嗣原告就變更後之工程項目，總計完成打除工程390,000 元、鷹架工程金額合計為110,000 元、板模工程850,000 元、混凝土495,000 元、擋土牆鋼筋工資＋怪手110,000 元、鋼筋材料590,000 元、紮鐵工資180,00 0元、紮鐵工資＋植筋＋魚池119,893 元、壓送車＋工資55,
130 元、土水工程1,34O ,OOO元、水電工程510,000 元、防水工程14O ,OOO元、門窗工程320,000 元、已完成工磁磚材料320,730 元、磁磚代工210,000 元、磁磚黏著劑18,900元、已完成白鐵條42支（每支380 元）15,960元、吊車＋石頭7,000 元、鑿井＋馬達35,000元、土方＋整地33,000元、凱薩小便斗面板9,450 元、頂樓粉光＋怪手29,500元，共計5,889,563 元；加計無法退貨之部分白鐵條46,760元、進瓷磚羅特麗5,187 元、冠軍磁磚117,490 元，共計169,437 元，總計因被告終止契約而生之損害額為6,059,000 元（5,889,
563 ＋169,437）。
㈡、因兩造對於系爭工程之施作、報酬等承攬契約之要素，以及變更工程之部分均已達成合意，且原告亦已依被告要求變更之設計及材料，履行系爭工程之施作，承攬契約顯已成立，依民法第490 條第1 項之規定、最高法院88年度台抗字第71號裁定意旨，兩造間除原裝修工程合約範圍外，對於下列所示追加、變更部分既已達成合意，縱未立書面字據，亦無礙承攬契約之成立：
1.施作鷹架搭建、打除之工程部分：系爭工程原約定施作項目為1 至3 樓外牆四周壁磚打除、1 樓地板磁磚打除、1 至3樓隔間牆打除、1 至3 樓衛浴地壁磚打除、1 至3 樓樓梯打除、1 至3 樓門窗打除、3 樓斜瓦屋頂打除、項目1 至7 廢料清運回填、搭建外牆與擋土牆外鷹架，實際施作項目，則除上開項目及原告要求追加2 、3 樓後方增建，故施作2 、
3 樓後方陽台與牆面打除之工程外，原告亦應被告要求，追加施作2 樓側邊陽台打除、2 、3 樓地磚打除、1 樓牆面壁癌處打至見紅磚、3 樓只留柱體其餘壁面打除、1 至3 樓管路打除、增加廢料清運回填、增加搭建圍牆外側鷹架與房屋後側防護網，原告並先行墊付前揭工人請款款項461,042 元，此有施工項目對照表可佐。而原告施作上開追加項目前，被告均有在場，兩造並有進行討論後方進行施作，此亦有證人即打除工程工人沈家仁之證詞可憑，足徵兩造業就施工項目達成合意。
2.板模、混凝土、鋼筋、泥作之工程部分：系爭工程原定施作項目中之擋土牆應被告要求，下緣後20公分增加為45公分、圍牆厚15公分追加為18公分、1 樓前方樓層板及1 樓後方廚房牆面厚度、3 樓樓層板之尺寸亦均應被告要求而增加，則板模、混凝土、鋼筋、泥作等項目之實際施作數量亦隨施作尺寸之增加而材料數量亦隨之增加，此有施工項目之附表、相片可資為證，且原告亦支出工人請款金額2,006,898 元，亦有請款單據可憑。而上開施作項目之尺寸、數量增加，亦係被告在施工現場當場進行指示，並經與被告確認無誤後方為施作，此亦經證人即板模工程工人蔡永昌、林布之證述明確，足徵被告確有同意原告變更施作項目。
3.磁磚（壁磚）之工程部分：系爭工程原定施作之圍牆壁磚、房屋外牆壁磚等項目，因被告要求變更，且兩造更曾會同至磁磚廠商處挑選磁磚，有證人即磁磚廠商蕭麗寬之證詞、施工項目之附表、相片可資為證，足認被告知悉且同意變更後之磁磚品項。既原告因被告要求變更而向廠商訂購磁磚，並支付費用，現被告貿然要求停工，致原告蒙受無法退貨之磁磚貨款損失等，被告自應賠償。此外，被告雖辯稱與原告配偶討論之項目為裝潢用磁磚，然依證人證述可知，兩造曾至磁磚廠商處挑選磁磚，且所挑選之磁磚並不包含裝潢用磁磚，故被告所辯，實無足採。
4.門窗、欄杆、鐵皮屋、採光罩之工程部分：系爭工程實際施作之門窗品項係依被告指示辦理變更，又實際施作之品項與上述磁磚工程相同，亦為原告偕同被告至門窗廠商處挑選；且原告確實因系爭工程門窗部分，先行支付262,500 元，此有證人即門窗廠商郭建良之證述可憑，足徵被告亦同意變更之門窗工程等項目。既此部分係被告同意辦理變更，則被告自應給付該部分之金額。
5.水電之工程部分：系爭工程水電部分之施工廠商，針對已施工部分已向原告請款448,500 元，有實際施作情形之相片、請款單可資為證，該部分原告既已實際施作，自得向被告請求。
6.排水、整地、回填之工程部分：系爭工程整地、回填土方部分原告固承諾願意免費施作，惟此係因被告將所有工程均交由原告承攬，故原告在考量全體工程利潤下，同意給予被告部分優惠，然系爭工程既因被告要求片面停工，原告顯無從由全部工程價金中平衡該部分工程之利潤，自無再依原條件給予優惠之必要。而該部分施作廠商已向原告請款33,000元，此有實際施作情形之相片、請款資料可資證明，就該金額之部分，被告自有給付之義務。
7.魚池之工程部分：依原契約估價單所示內容，雖魚池之工程部分未列入其中，惟該工程乃被告要求原告追加，原告並已支付施工人員款項35,000元，此有102 年6 月之錄音光碟譯文、估價單等可憑，此部分費用亦應由被告給付。
㈢、既兩造業已就變更追加之工程達成合意，被告亦曾向原告言明同意給付，則原告自得依約請求給付報酬。既原告已依兩造間約定履行承攬工作，並完成定貨、施工，已施作完成之金額達6,059,000 元。而被告僅給付原告4,600,000 元後，即無故要求原告停工並終止系爭工程，尚餘已施作部分之工程款計1,459,000 元仍未給付。則就原告已施作部分，依民法第505 條第2 項、第511 條之規定、最高法院78年度台上字第779 號判決意旨，被告負有依約給付其餘工程款之義務。此外，第一份裝修工程合約書明示工程總價僅為未含稅部分，故就原告已施作部分6,059,000 元之稅金，依加值型及非加值型營業稅法第2 條規定、司法院大法官第688 號解釋理由書之意旨，原告除得向被告請求已施作部分之工程款外，並得就工程款6,059,000 元部分對被告計收5%之營業稅302,950 元（計算式：6,059,000 元營業稅率5%=302,950元）。從而，原告為被告施作系爭工程，依據兩造間之承攬關係及民法第511 條規定，確得向被告請求未給付部分之工程款1,459,000 元及營業稅302,950 元，共計1,761,950 元，爰提起本訴。
㈣、至於系爭工程雖先後經嘉義市建築師公會鑑定、補充鑑定在案，然鑑定報告內容多有缺漏、依據不明，要難逕採為本案認定之基礎。該鑑定報告之缺失如下：
1.就施作工程之部分，原告均有提出相關資料，惟鑑定報告之內容漏算原告施作的項目及數量，尤其以同面圍牆所鋪設磁磚，鋪設之前勢必需先進行粉光打底，鑑定機關與就同一認定之區域數量差了兩倍之多，且補充鑑定之內容也都未加計工資及合理利潤，故鑑定報告之認定有誤。
2.此外，該報告亦存有「估算單項次A 打除工程（含鷹架）部分，鑑定機關漏列原告已實際施作部分，其認定金額顯非可採」、「估算單項次C 板模工程漏未估算數量，且所估算之單價亦與其所引依據不符」、「估算單項次E 怪手部分，鑑定報告未說明慣例為何，且僅計算2 天工期，亦與實際不符」、「估算單項次F 鋼筋部分鑑定報告漏未估算水池及檔土牆部分之鋼筋」、「估算單項次H-1 之魚池水電，亦有施作防水工程，惟鑑定報告漏未估算」、「估算單項次J 土水工程漏未估算數量，且鑑定報告所估算之單價亦與其所引依據不符」、「估算單項次K 水電工程漏未估算化糞池及內部管線，其估算金額顯有疏漏」、「估算單項次L 之防水工程，所估算之單價亦與所引依據不符」、「針對已完工磁磚材料之單價估算，顯與實際不符，亦未敘明理由」、「R 項次吊車- 石頭部分之工程，鑑定機關遽認應為免費施作，亦有未當」、「估算單項次S 項次鑿井＋馬達項目為被告要求追加，除鑑定機關所列9,000 元工資外，馬達部分費用仍應列入計算」、「十T 項次土方＋整地部分，鑑定機關全憑被告承認有施作灣橋工地片面之言，而僅估算該部分之費用」、「
U 項次凱薩小便斗面板部分，鑑定機關顯未細查，又其於補充鑑定時雖予以列計，但認為應以7 折計價之依據又未加以說明」、「估算單項次V 項次頂樓粉光工程，鑑定機關並未估算其數量，然卻逕稱以併入計算，實有違誤」、「第7 頁
2.⑶所載與原契約施作有差異，如總尺寸19.105m ，現場20.105m ，二差差異達10公尺，板模、泥作、鋼筋都有所影響，鑑定機關以尺寸誤差一語帶過，洵有失當」、「系爭工程有追加變更工程項目，實非以『總價承攬』一語可簡要略過，然鑑定機關逕為認定，並以此為由為依鑑定意旨計算各工程項目之工程費用，顯有僭越職權之不當」等缺失，足認該鑑定報告不可採。
3.又鑑定報告以總價承攬一語帶過，而未計算施工項目及數量金額，然本件從原契約估價單所示，「未列明於估價單項目即不包含於工程」加上本件事實上除了兩造所不爭執之6,100,000 元以外，在施作工程中又有不斷變更追加，此亦經證人到庭證述綦詳，故鑑定機關以此為由漏算施作項目之金額亦有不當。況系爭工程究竟是否係「總價承攬」尚存有爭議，鑑定機關針對填土、整地等部分所為之補充鑑定內容，逕為認定屬「總價承攬」，進而拒絕依原告所提出之填土施作尺寸範圍計算施工項目之工程費用，顯已僭越囑託鑑定之範圍與鑑定機關之職權，洵非允當等語。
㈤、並聲明：
1.被告應給付原告1,761,950 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、本件兩造就被告坐落嘉義市○○街○○○ 巷○○弄○○○○ 號原有房屋，先由被告委託設計師設計建築圖說，交由原告依圖說至現場估價後，由原告承攬裝修。兩造原定承攬契約總工程款為5,800,000 元，其後同意再追加部分工程總價金變為6,100,000 元，惟原告施工一再延宕，原告見無法在約定期限完工，即再三要求追加變更，總工程款從6,100,000 元追加為7,700,000 元，屢經一再協商最後並未同意變更追加，因此並未簽署第二份契約。則原告提出第二份契約為據，主張與原訂契約內容有所變更增加，依第二份契約以施作工程要求計付工程款，被告既未同意將第一份承攬契約施作項目、規格、尺寸、單價為追加或變更，原告竟以第二份無效之契約請求，自屬無據。
㈡、復原告依原合約及施工圖說僅完成系爭工程部分，竟然主張完成之部分工程款達6,059,000 元，與原約定工程總價6,100,000 元僅有41,000元之差額，若未完工部分如再繼續施工所費將超過原工程總價金6,100,000 元甚鉅，顯非41,000元所能完成，實屬不當。惟本件工程係總價承攬，被告因原告索求無度，乃依民法第506 條規定，於102 年7 月2 日、16日及29日去函催告原告應於102 年8 月3 日應按原合約內容限期完成施工，逾期即解除承攬合約，嗣因原告拒絕而契約解除，此亦有各該函件可證。
㈢、又原告承攬之裝修工程自應依契約及圖說約定之項目、金額如期施工完成，原告如有自行變更施工圖說之樣式、規格、尺寸，若非被告同意變更，該等部分由施工人員請領工程款若干，應由原告自行負擔，與被告無涉。而原告所列各項完成、未完成之施作項目表及工班請款金額，經比對後與原契約約定之各項金額明顯不符，列舉如下：
1.原合約所列打除、鷹架工程金額合計為390,000 元，而原告所列此部份價金為500,000 元，浮報金額110,000 元。
2.原合約P2板模、混凝土、鋼筋、泥作部份總工程款為2,167,
500 元，加上P7追加工程300,000 元扣除水電部分48,800元（12.2坪4000元）為251,200 元，合計工程款2,418,700元，原告所列金額為板模工程850,000 元、混凝土495,000元、擋土牆鋼筋工資＋怪手110,000 元、鋼筋材料590,000元、紮鐵工資180,000 元、紮鐵工資＋植筋＋魚池119,893元、壓送車＋工資55,130元、土水工程1,34O ,OOO元、防水工程14O ,OOO元合計3,879,113 元，浮報1,460,413 元。且有關魚池部分原告原承諾係免費施工，此由原合約此項工程總價金為0 即可證明，原告竟違約向被告所取費用，有違誠信原則。
3.原合約門窗等工程總價為1,382,500 元，原告起訴請款金額320,000 元，惟原告完成者僅為門框及窗框之安裝，估算其完成部分工程款僅為135,000 元，此部分浮報工程款為185,
000 元。
4.原合約內外牆壁磚、地磚部分工程總價1,410,180 元，原告起訴請求549,630 元，惟查原告此部分完成之磁磚，經實際估算僅431,996元，浮報117,634元。
5.原告主張已完工白鐵條42支，每支單價380 元，要求給付總價 15,960元，惟查實際施工安裝為34支，浮報3,040元。
6.原告主張吊車石頭鑿井＋馬達、土方＋整地，為景觀之用，原合約並無此項工程，係原告承諾免費施工，且亦僅完成鑿井部分，馬達亦未安裝，鑿井部分9,000 元、土方6,000 元、山貓部分3,000 元、小便斗2,000 元被告願給付，其餘55,000 元不應列入本件工程。
7.另白鐵條不在原合約施工項目，原告此部分主張應由被告負擔，顯無理由。而所謂進瓷磚羅特麗，此係室內裝潢用，本件裝修工程並未包括室內裝潢，此部分5,187 元不應由原告負擔；又無法退貨進口瓷磚169,430 元，經與冠軍磁磚連絡，原告所訂購者非全部為本件工程之用，無法退貨與被告無關。
8.以上總計，除無法退貨部分169,437 元與被告無關外，其餘部分之工程款原告請求5,889,563 元，惟前開原告浮報部分之工程款計為1,931,087 元，經扣除後為3,958,476 元。則被告已給付工程款總數為4,600,000 元，超過641,529 元。
㈣、就本件系爭工程已完成之項目，業經社團法人嘉義市建築師公會，數度會同兩造至現場履勘，由建築師公會先後於104年3 月19日、7 月1 日提出鑑定報告書、補充鑑定報告書各一份。原告按照契約內容已經按照工程部分總價若干扣除被告已經給付資工程款，是否能再向被告請求，應由專業鑑定來判斷，本件既已委由嘉義市建築師公會作鑑定，應以該鑑定結果作為本案判斷之標準。依該鑑定報告書逐項鑑定彙整後，原告依兩造所簽訂契約約定工項已施作（非完工）部分之合理工程費用為3,261,772 元，對此部分之鑑定結果，被告並無意見。惟該鑑定報告提及已施作不屬於原契約之工程項目，合理之工程費用為892,224 元，此部分兩造並未合意變更工程項目，而係原告違約自行施作，既與原約定工程契約及工程圖說有違，原告尚得就該部份依原工程契約回復原狀，該部份鑑定報告就已施作非屬原契約約定之工程項目，鑑定合理之工程款為892,224 元，自不能向被告請求。
㈤、而被告就本件知房屋整修工程已支付原告4,600,000 元，依前開鑑定報告鑑定結果，原告依原契約約定已施作工程項目部份之合理工程款包含利潤及管理費，為3,261,772 元，原告尚應退還被告1,338,228 元，還得就自行施作非屬原契約約定之工程項目負回復原狀之責。原告片面停工延誤房屋整修之完工日期，不自行檢討反竟訴請判令被告除已支付之4,600,000 元外，尚須給付1,761,950 元，其請求顯無理由等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於102 年2 月17日簽訂系爭承攬合約書，被告委由原告進行房屋裝修工程，約定總工程款為5,800,000 元，原告應依系爭承攬合約檢附之施工圖面、估價明細單所列項目內容施工，並於102 年6 月30日完工。其後兩造同意追加部分工程，工程總價金變為6,100,000 元。
㈡、被告已付原告4,600,000元工程款。
㈢、系爭工程尚未完工。
四、爭執事項：
㈠、本件是否總價承攬？兩造就總工程款從6,100,000 元追加為7,700,000 元之第二份契約是否有同意？
㈡、嘉義市建築師公會鑑定報告之結果是否有缺失？得否採為本案認定之基礎？原告所列各項完成、未完成之施作項目及工班請款金額，是否如實？
五、原告主張：依系爭承攬合約，被告應給付原告已完工及增改項目之工程款（扣除被告已付款之部分）1,459,000 元、營業稅302,950 元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
㈠、本件是否總價承攬？兩造就總工程款從6,100,000 元追加為7,700,000 元之第二份契約是否有同意？
1、系爭承攬合約第5 條約定：「系爭工程總價伍佰捌拾萬元整。（未含稅）」；系爭工程估價單備註欄記載: 「…未列於估價單項目不包含於本工程。」是依此約定，系爭工程雖為總額給付，但僅止於估價單所約定之項目，如非估價單所約定之項目，仍得由雙方同意增減項目、金額。
2、查，原告主張其於102 年2 月間承攬系爭工程，原估價工程款為580 萬元，嗣因工程有追加，工程款陸續更改為610 萬元、770 萬元，被告已於102 年2 月18日、同年4 月8 日、同年4 月26日、同年5 月15日、同年6 月7 日、同年6 月18日依序以匯款之方式給付原告58萬元、60萬元、38萬元、10
0 萬元、1,040,000 元、100 萬元，尚欠1,459,000 元等事實，業據原告提出102 年2 月17日工程合約書、工程估價單、變更前、後設計圖面、102 年6 月22日工程合約書、102年6 月錄音光碟及譯文（見本院卷一第7 至第24頁）、原告配偶與被告配偶Line對話紀錄、錄音光碟譯文、打除、鷹架工程請款單、小便斗請款單、泥做工程請款單、門窗工程請款單等件（見本院卷一第74至第93頁）為證，被告不否認有收到上開書證及各於上開時日匯款及錄音光碟內容與譯文之事實，雖以兩造並未訂立102 年6 月22日之第二份書面之工程承攬合約書，亦未就工程款之變更及變更後之總額達成共識云云為辯；惟查，承攬契約並非要式契約，不以訂立書面為必要，且由當事人之行為足認其有默示承諾者，亦發生意思表示合致之效力。經查，本件兩造於承攬系爭工程之初，固已訂有書面合約書，然系爭工程施作期間，陸續有工程變更之情事，且為被告所知悉，原告已依被告之指示訂購材料並至現場施作工程等情，分別業據證人沈家仁到庭證述: 「你有無到系爭工程施工？（提示本院卷第141 頁以下照片予證人）有。（你負責何部分工程？）打除工程。（那打除哪些地方？）整棟外牆及裡面，如照片編號2 、編號4 、編號
8 、編號10、編號12、編號14、編號17都是我打除的。（有無看過在場被告？）有，那是屋主。（被告是否有看到你在施作打除工程？）有，被告來就看到了。（有無指示你如何施作？）被告在那裡看。（你有無在現場看到原告的太太？）有，她有去現場。（有無在現場看到被告的太太？）有。（打除工程的施工期間，原告、被告兩個人有沒有對於打除工程問題相互討論？）有，沒有討論也不知道如何施作。（他們為何會去討論這個打除工程？有無指示？）討論工程如何施作，其餘我不清楚。（你的打除工程有無增加？增加什麼範圍？）有，我增加部分是在圍牆那裡有植筋。（為何會增加？）我不清楚。（增加的範圍雙方有無在現場討論過？）我在植筋時沒有，我沒有看到，我沒有在現場。（為何你會知道有增加？）原本沒有說要植筋，本來要圍圍牆，後來說要植筋。（你不是打除？為何會植筋？）那也是在我的工程裡面。（你還包括植筋部分？）是，我除了打除工程外還有植筋。（後面再追加植筋部分？）是。（就是外面圍牆那裡？）是。（植筋是你施作的？）是。（植筋的工程是原告或被告指示你？）原告。（你打除時被告有無指示你要打除什麼項目？）沒有。（被告有沒有針對打除的部分向證人問過價錢或要求提供估價單？）被告打電話問我，我說30幾萬元。（誰打電話給你？）被告。（何時打電話給你？）被告在打除完畢後打電話問我多少錢，我告訴他30幾萬元。（有無包括植筋部分？）有，總共30幾萬元。（你施作部分30幾萬元？）是。（你施作項目為打除跟植筋？）是。（打除工程時被告夫妻有無常常去工地？）我時常看到他們。（一星期看過幾次？）一星期有時兩、三次，有時候一星期都沒有來，我的工程不到一個月。（照片編號16至18號、編號20、編號21，打除工程是何人指示你要把它打除的？）原告叫我打除。（你在施作時被告有無在現場？）有，被告有在現場。（你打除時被告在現場有無反對？）沒有。（是誰僱請你來施作這件工程的？）原告。（是否原告叫你打除什麼你就打除什麼？）是。（被告在現場沒有說什麼，只是看一看而已？）是，被告在現場沒有說什麼。（你有開收據？）忘記了。（你收多少錢？）大約30幾萬元。（有無收據？）我沒有帶來。（你有無打除舊管路？）有，那是追加的。（舊管路在那裡？）編號38。（2 樓、3 樓地磚3 樓柱體以外地面，還有牆面壁癌打除等你有無施作？）有。（這些是追加的？）這些本來就有的，舊管路及植筋部分是追加的部分。（這張是你施工的範圍？）（提示本院卷第136 頁及反面予證人）是。（項次9 以後都是追加？）是。（本院卷第136 頁及反面都是你施作的部分？）我施作編號1 到編號9 是我承攬的，編號10至編號14是用點工，點工是臨時叫來的，其餘都不是我施作的。編號16、編號15是點工及廢棄物清除，不是承攬。（編號1 到編號16都是你施作的？）是。（植筋部分是否你施作？）（提示本院卷第138 頁予證人）是。（編號44是你施作的？）是，綁鐵不是我施作的，我負責編號44的植筋部分。（綁鐵多少錢？）不記得了。（編號1 到編號16，有無追加不追加或你都聽原告說要作就作？）有的知道，有的不知道。點工就是所謂的追加，沒有在30幾萬元裡面，編號10到編號16是點工部分。」（見本院卷一第153 至第
157 頁）；證人蔡永昌到庭證述: 「（你施作那個部分工程？）板模。（施作板模是何人指示你如何施作？）原告。（是否有看過被告夫妻來現場？）有看過。（被告有無跟你說如何施作？）我都聽原告指示的。（你有無處理照片編號23到編號45部分？）（提示本院卷第141 頁以下照片予證人）編號23是擋土牆、編號24樓梯、編號25也是擋土牆、編號30的天花板是計算坪數，編號31是擋土牆、編號40工程在進行期間，編號23、編號24、編號25、編號30、編號31、編號40編號44都是我施作。（這些板模工程是否你親自去施作？）我有請工人在那裡施作，我有時候沒有在那裡。（實際工地由何人在那裡工作？）由林布施作。（施作工程時業主有無時常去？）工人有看到，我有時候沒有在那裡，我有看到被告。（被告有無常常去？）如果我有去三、四天會遇到一次，有時候我沒有在那裡。（編號25圍牆板模是何人施作？）那是我幾個人師傅施作，我不常在那裡。（是否知道編號25原本是要施作15公分厚，後來變更為18公分厚，你是否知道？）我有聽到原告說要作大一點。（為何要作大一點？）我不知道。（師傅是否知道？）我沒有在那裡，由林布處理。（是你請款的？）是。（本來多少錢，後來再追加？）我與原告接觸時，圍牆沒有很高，說圍起來就好，後來圍牆就一直圍高，我都是聽原告指示施作的。」（見本院卷一第157至第158 頁）；證人林布到庭證述: 「（施作何種工程？）板模，蔡永昌僱用我。（你施作部分，被告有無說如何施作？）我都聽原告指示施作，至於兩造的細節我不用瞭解這麼多。（是否知道原告與被告如何接觸？）他們如何接觸我不知道。（編號25這個圍牆施作在那裡？）（提示本院卷第
141 頁以下照片予證人）在樹那邊。（板模是否你施作的？）是。（是否知道原來圍牆要作多寬？）我不知道，原告說作多少我就作多少。（圍牆的寬度？）作十倍。（為何作十倍？）我不知道。（圍牆施作18公分是否經他們兩個同意？）他們有同意，我們才施作18公分，我都聽他們的。（為何知道被告有同意？）當然他們有同意我們才能施作18公分，否則我們不能施作，他們怎麼說我們就怎麼作。（你在施作圍牆時被告有在現場？）有。（有無問你為何施作18公分？）我聽被告說15公分比較會裂，18公分比較不會裂，我是聽原告的指示，我們同意施作18公分。（照片編號39你施作時是什麼時候開線？）我不知道。（你如何知道編號38之前要施作什麼工作？）我們老闆沒有來，我們就聽原告指示。（你施作編號39時被告有無在現場？）有。（你在現場有無看到被告與原告兩個人討論寬度及尺寸？）那是他們兩個人的事情，我不知道。（圍牆的厚度18公分是聽原告指示施作？）是。（是否知道圍牆18公分部分兩造有無討論過？）我不知道。（你在那裡有聽被告說18公分圍牆比較不會裂，被告是何時說的？）原告告訴我施作18公分，在施作時我有聽被告講說18公分比較不會裂。（被告為何知道圍牆厚度18公分？）因兩個板模中間有一個固定的檔仔（台語），所以被告應該知道是18公分。（有無說要15公分不要18公分？）我不知道，我聽原告說18公分，我就依照原告所說施作18公分。
（你施作的部分為何項目？）（提示本院卷第137 頁到第
139 頁予證人）我看不懂，因我不太識字。（你如何聽到被告如何講說18公分的事情？）他們兩個所講的事情，我不知道，圖面說15公分，他說要18公分，15公分比較會裂，18公分比較不會裂。被告有當面跟我說15公分比較會裂，18公分比較不會裂，我聽原告說要作18公分，我就施作18公分。（當初施作板模二、三樓主體要增建時，要先量尺寸要開線，原告跟被告還有師傅在場討論後才施工的嗎？）有。他們說好我們才開線。（有無領到工資？）有。我有請領部分，有部分沒有領，我領了60幾萬元。」（見本院卷第159 至第
161 頁）；證人張添福到庭證述: 「（施作那個部分？）粉光。（有無看到兩造在現場？）有。（粉光部分有說要改，追加多少？）我去時結構體都好了，我看到要粉光部分就粉光，我還有砌紅磚，舊有的窗戶不要了我就用磚塊補平。（照片編號6 有一個窗戶是否你封起來？）（提示本院卷第
141 頁以下照片予證人）那可能比較早，不是我施作。（編號20是否你封起來？）編號20是我封起來的。（編號34是否你施作？）磚塊我有施作。（有無其他部分是你施作？）粉光是我處理的，我粉光後他們才貼磁磚。（外面的磁磚是否你貼的？）不是，我沒有附帶磁磚部分。（你施作時有無時常看到被告夫妻在現場？）我在施作時有時候會看到。（被告夫妻有無指示你工作如何施作？）被告沒有指示我如何施作，我作到他們滿意。（你施作時他們有無討論牆壁如何施作？工程如何作？）我去時因結構體已經施作做好，我是將粉光部分處理好。（被告有無叫你如何施作？）沒有。（被告有無跟你反應你的施工項目是什麼？）施工是我的專業，如果有瑕疵部分被告跟我講，我會改善。（被告有無跟你問工程多少錢？或跟你要估價單？）我都跟原告接觸，被告有到工地所以我才認識被告的。價錢是我跟原告說的，他們有糾紛時我有去量總數，我有將數量提供給被告，數量我量時我有減少，沒有增加。（工程停工後被告有無要求你去作未完成部分？）被告有說以後如果處理好了，請我去施作。（是否停工後他們才跟你說的？）是，他們停工後，我才去量數量時說的。（你施作時被告有無跟你說要如何施作？）沒有。我施作時我都聽原告說如何施作，我施作完後就走了，被告也有在現場看。（那個部分是你施作？）（本院卷137頁到138 頁反面予證人）我施作粉光部分而已。編號34、編號35、編號36、編號37、編號38、編號49、編號51部分是我施作的，防水不是我施作的。（有無請領錢？）總共110 萬元。（有無拿到錢？）有，我施作總額為110 萬元，我也領到110 萬元，我有少拿一些錢。（編號32、編號33也是你施作的？）是，我有施作。（是否知道有無追加工程？）我不知道。」（見本院卷一第161 至第163 頁）；證人王福興到庭證述: 「（你施作那個部分？）磁磚。（照片中那個部分是你施作？）（提示本院卷第141 頁以下照片予證人）編號
46、編號47、編號48、編號50是我施作的。（你施作時兩造都有在現場？你有無看到？）有，我都聽原告所說施作，我沒有聽被告說如何施作。我有聽過兩造商量如何施作，但我都聽原告的指示施作。（你聽到兩造商量如何施作是什麼部分？）編號50長廊部分他們商量如何貼，但那裡到現在沒有貼磁磚。（證人於本院卷第149 頁編號50部分圈註所指位置）（有無聽到他們在商量其他的部分？）沒有。（有無說原來如何貼，後來再改變貼法的情形？）我印象中沒有。（編號51是否原來設計就有了？）圖面本來就有了，我是依照圖面施作。（是否是這種圖面？）（提示本院卷第16頁反面到19頁予證人）對。（你所說白鐵在那裡？）外表貼起來的形狀，有直的及有橫的，看起來有隔離的意思。施工圖面是用畫的，在圖面就有了。（貼磁磚之前有沒有事先貼一塊當樣本？）沒有，本來就有圖給我們看。（貼磁磚時被告有無在現場跟你們反應什麼？）被告沒有什麼意見，被告只有說貼磁磚要貼漂亮。（照片編號51的白鐵條是不是你們請款的48支？）對。（有無印象白鐵條貼幾條？）我沒有數。（到現場測量是否知道幾條？）知道，但浪費掉部分就不知道。（材料是誰買的？）原告買的，所以我也不知道多少條。（貼磁磚是原告僱請，原來貼磁磚有無施工圖？）有。（你貼磁磚依照施工圖施作時，有無變更貼法、規格或品牌？）沒有。（這些磁磚是原告買給你貼的，你沒有去買？）是。（是否知道貼什麼磁磚？）羅特麗及冠軍磁磚。（現場有無剩？剩下多少？）現場剩下很多，剩下的原告有叫人拿回去。（是否可退貨？）據我所知有的可以，有的不可以，比較好進口的沒有辦法退，叫多少就是多少，沒有辦法退貨。（本院卷第138 頁反面的項目是否你施作？）（提示本院卷第138頁反面予證人）我施作的項目為編號54、編號55、編號63。
（有無請領工資？）有，我請領15萬多元，總共要向原告請款17萬多元，我有兩萬多元尚未跟原告請領。（原告請領工程項目中那一個是你的？）（提示本院卷第29頁予證人）我看不懂，我只知道我的工錢而已。（你是不是「磁磚代工」？）是。」（見本院卷第163 至第165 頁）；證人蕭麗寬到庭證述: 「（妳施作那一個部分？）我是賣磁磚給原告。（原告向妳叫什麼材料？）進口磁磚與國產磁磚，外牆到浴室都有叫。（品牌？）國產是冠軍及進口義大利品牌的磁磚。（數量？）之前看到的磁磚就有保留外牆部分，還有浴室裡面的部分。外牆先貼，然後要貼浴室裡面的，浴室部分磁磚有送進去，但還沒有貼。（牆的部分已經貼了？）是。外牆與圍牆部分已經貼了。（貼了冠軍磁磚？）對。（你們有無接受退貨？）國產冠軍部分可以，但義大利進口磁磚及馬賽克一律不退貨。（馬賽克？）馬賽克是我們冠軍代理的，馬賽克是我們進口進來，臺灣沒有玻璃馬賽克。（無法退貨的磁磚與冠軍磁磚跟你們買的？）是。（多少磁磚不能退？妳有無資料？）我大概知道11萬元左右，他們有跟我們預定了不能退。（磁磚會出嗎？）磁磚有出到現場，但不能退錢。（貨有無交給人家？）有，交給原告。（他們又退還給妳？）我們幫他們保留住，先放在倉庫，那是他們的東西我們都沒有動。（總共11萬多元，你們有相關資料可提供？）我們有退貨明細給原告。（那些不能退貨？）對。（被告有無到你們店裡面挑選磁磚？）有（你有無告訴被告有些磁磚不能退貨？）原則上我們在現場稍微會提到選到進口磁磚是不能退貨。（被告到你們店裡面挑選磁磚有無跟原告去？）有。（去幾次？）應該有兩次以上。（被告挑選完磁磚後，後來有無再變更？）他陸陸續續來好幾次，最後那次就沒有再變更了。（以前？）以前就還沒有確定定案，有來好幾次。第
一、二次來挑選沒有定案，最後一次定案後我們才有跟原告報價下訂單。（被告有沒有向你們要求磁磚的報價？）看磁磚時沒有要求。（有無表示要跟你們定磁磚的數量？）沒有。（6 、7 月被告有無到冠軍門市跟你們要報價單？）我們沒有給。（有無表示說要把訂購下來的磁磚買下來？）他們糾紛發生後被告有來說要買，停工後被告有來說他要買。（已經訂購的被告要買下來？）有。（什麼時候說？）他們停工後。停工後我們把磁磚收回，那時工程還沒有完工，被告要買繼續完工。（妳締約的對象是誰？）原告。被告是說要買原告訂的那些回去貼，因為還沒有作完。（是在事情發生以後？）是。（事情發生以前？買賣已經都成立？）對。事情發生以前就跟原告間已經成立買賣磁磚合約，數量也確定了。（被告有到你們那邊挑好磁磚，數量有無講清楚？）數量是後來原告算給我們的。當場沒有說數量，當場只有挑樣式。（事情發生以後你們收磁磚回去？）對。（磁磚收回去被告有跟妳說還沒有作完要繼續用？）對。（是冠軍磁磚的部分而已嗎？）是。（是第29頁「無法退貨進口磁磚- 冠軍」這個品項？）（提示本院卷第29頁予證人）是，羅特麗不是我們的。（價錢部分要看你們的買賣契約來決定？）是。（7 月份時我跟原告有糾紛時，我有向妳詢問牆面那塊黑色磁磚，妳有無告訴我那塊磁磚是庫存磚，全省已經停產買不到了？）那塊黑色磁磚目前是沒有貨，已經沒有再生產。（無法退貨的磁磚中有無包含到裝潢用的磁磚？）這11萬多元已經計算在買賣價金裡面並沒有包含裝潢用的磁磚，因為還沒有用，也還沒有進到工地，因從日本進口要一個半月時間，裝潢用的磁磚並沒有算在進口磁磚裡面。（現在計算浴室及外牆部分磁磚的錢，沒有包含裝潢用的磁磚？）對。（那一個部分是你們家的磁磚？）（提示本院卷第141 頁以下照片予證人）編號13、編號22、編號25、編號27、編號30、編號46、編號47、編號48、編號50、編號51及編號52。」（見本院卷一第165 至第168 頁）；證人郭建良到庭證述: 「（你施作部分？）一、二、三樓的門窗。（有無聽到他們在協商那裡要封起來，哪裡要作門？）我不知道，我聽原告說要施作那裡我就作哪裡。（有無聽被告說如何施作，而你照被告所述去施作？）沒有，我都聽原告說。（被告有無帶你去挑選門窗？）兩造都有。（請款部分是不是已經施作好？）我作到那裡請款到那裡。（他們糾紛後你就停工？）是。（停工後被告有無跟你聯絡？）有。（聯絡的內容為何？）被告說他們停工了，要跟我們拿估價單。（停工後尚未施作的門窗工程有無請你再施作？）被告有說糾紛處理好，想再叫我回去作。（這部分是你施作？）（提示本院卷第139 頁予證人）編號64、編號65是我施作的部分，編號69只有施作固定腳而已就停工了。（你請款多少金額？）20幾萬元。（有無別家的師傅來施作系爭門窗工程？）無。（哪些是你施作？）（提示本院卷第141 頁以下照片予證人）編號37、編號
38、編號41、編號42及編號45都是我施作的門、窗。（收到多少錢？）大約27萬多元。」（見本院卷一第169 至第170頁）。上開證詞顯示，系爭工程施工期間，被告經常出入系爭工地，觀看現場施作之內容，系爭工程陸續有變更原訂契約內容，且被告知悉系爭工程所訂購之進口磁磚無法退貨。
3、被告陸續於102 年2 月18日、同年4 月8 日、同年4 月26日、同年5 月15日、同年6 月7 日、同年6 月18日以匯款之方式給付原告58萬元、60萬元、38萬元、100 萬元、104 萬元、100 萬元，而對系爭工程未作任何保留亦無任何異議之事實既為兩造所不爭執，且觀之上開102 年6 月之錄音譯文（原證五，本院卷一第23頁）所示，被告非但知悉工程之追加，且同意給付追加之款項，並同意以追加後款項為770 萬元之價格予原告承作。由此可見，被告關於系爭工程之追加承攬項目、計價方式及總額有同意之意思表示。否則，在原告施作期間，被告豈有不表異議復一再付款之理？被告上開抗辯，自無足為取。
㈡、嘉義市建築師公會鑑定報告之結果是否有缺失？得否採為本案認定之基礎？原告所列各項完成、未完成之施作項目及工班請款金額，是否如實？
1、系爭工程既然尚未全部完工，有如前述，則被告僅須給付已完工部分之承攬報酬及已訂購無法退貨之材料費用予原告即可。經查，原告雖提出施工明細表（被證一卷一第29頁）主張已完成之工程款及已訂購無法退貨之貨品共為6,059,000元，被告已給付之工程款為4,600,000 元，被告應再給付1,459,000 元（加稅金302,950 等於1,761,950 元）等語，被告對此金額加以爭執。因而，本院為求正確認定已完工工程之金額，乃經兩造之同意後，囑託嘉義市建築師公會指派建築師進行系爭工程之鑑定。該鑑定結果認定: 原告已完成之工程①已施作屬於原契約之工程項目，合理之工程費用為3,261,772 元，②已施作而不屬於原契約之工程項目，合理之工程費用為892,224 元。另補充鑑定報告認定: 水電工程已施作部分上應加計7,500 元及10,600元；小便斗面板尚未完工，故以7 折計價，為6,312 元。以上總計完成之工程總價為4,178,408 元。此有嘉義市建築師公會之鑑定報告書2冊在卷足憑。又觀之上開證人所述，進口瓷磚為被告所挑選，且明知為不可退貨之商品，是姑不論該等商品是否已施作於系爭工程，該部分之款項已由原告代墊之部分，亦應由被告負責，是被告尚應給付無法退貨之進口磁磚貨款117,490元。是足證原告已完工之承攬報酬加計被告應負責之訂貨款總計為4,295,898 元，姑不論是否應加計原告所謂之營業稅，被告既已給付原告4,600,000 元之承攬報酬，則原告已無承攬報酬或終止契約後未受付款之承攬報酬損害可以請求自明。
2、原告雖主張鑑定報告有所疏漏，鑑定人逕自將系爭工程認定為總額給付，故而多所漏列云云。①就原告所指「系爭工程有追加變更工程項目，實非以『總價承攬』一語可簡要略過，然鑑定機關逕為認定，並以此為由為依鑑定意旨計算各工程項目之工程費用，顯有僭越職權之不當」之缺失部分，因系爭之工程契約原以文字明載為「總價承攬」，有卷附之工程合約可憑；且本件無雙方認可之「點工數表」可供計算「實作實算」之基礎，本件以「總價承攬」之精神鑑定，難認有何違誤；況報告中亦有針對完工及未完工之部分各別說明、詳列數量及價格，尚無失當之處。②原告復舉鑑定報告有「估算單項次A 打除工程（含鷹架）部分，鑑定機關漏列原告已實際施作部分，其認定金額顯非可採」、「估算單項次
C 板模工程漏未估算數量，且所估算之單價亦與其所引依據不符」、「估算單項次F 鋼筋部分鑑定報告漏未估算水池及檔土牆部分之鋼筋」、「估算單項次J 土水工程漏未估算數量，且鑑定報告所估算之單價亦與其所引依據不符」、「估算單項次K 水電工程漏未估算化糞池及內部管線，其估算金額顯有疏漏」、「估算單項次L 之防水工程，所估算之單價亦與所引依據不符」、「針對已完工磁磚材料之單價估算，顯與實際不符，亦未敘明理由」、「估算單項次S 項次鑿井＋馬達項目為被告要求追加，除鑑定機關所列9,000 元工資外，馬達部分費用仍應列入計算」、「第7 頁2.⑶所載與原契約施作有差異，如總尺寸19.1 05m，現場20. 105m，二差差異達10公尺，板模、泥作、鋼筋都有所影響，鑑定機關以尺寸誤差一語帶過，洵有失當」等缺失部分，因鑑定報告純以數據釐清事實，數量由來在報告中皆有說明或用圖表表示，而材料價格鑑定人除向廠商詢價外，亦透過經銷商查訪價格得出，應為可採。③原告並舉「估算單項次H-1 之魚池水電，亦有施作防水工程，惟鑑定報告漏未估算」、「R 項次吊車－石頭部分之工程，鑑定機關遽認應為免費施作，亦有未當」、「T 項次土方＋整地部分，鑑定機關全憑被告承認有施作灣橋工地片面之言，而僅估算該部分之費用」等缺失部分，因前揭工程非原合約施作範圍，並無資料可供估算，鑑定人僅能憑被告單方陳述，惟觀鑑定之內容並無悖於常情，尚稱合理。④至於原告所舉「估算單項次E 怪手部分，鑑定報告未說明慣例為何，且僅計算2 天工期，亦與實際不符」、「U 項次凱薩小便斗面板部分，鑑定機關顯未細查，又其於補充鑑定時雖予以列計，但認為應以7 折計價之依據又未加以說明」、「估算單項次V 項次頂樓粉光工程，鑑定機關並未估算其數量，然卻逕稱以併入計算，實有違誤」之缺失部分，因本件系爭工程尚未施工完竣，就已施作之部分依施作材料及現場工法估算價格；至於未施作完成之部分，鑑定人則按一般建築常規作估算，計量上自有不同，此點亦無礙於鑑定之可信性。況查原告對於上開鑑定報告、補充鑑定報告究竟如何不妥，真相究竟為何？原告僅舉例泛稱：鑑定報告漏列、漏算，然就其所謂鑑定機關漏列、漏算之部分，鑑定機關要求應給付鑑定費，而原告遲遲未繳，本院詢原告是否願意付費請鑑定機關就其所謂漏列、漏算之部分鑑定，原告亦不同意支付鑑定費用，按諸最高法院70年台抗字第15
0 號民事判例意旨，本件自無由將原告所謂鑑定機關漏列、漏算之部分送鑑定。
3、兩造就系爭工程、追加工程之承攬報酬有所約定，已如前述，然苟原告所施作之工程項目及數量有所不足，當然即不得按原約定之金額請求定作人即被告給付，其理甚明。本件被告對原告主張其已完成之工項及數量有所質疑，經兩造同意後本院乃委託具專業能力之嘉義市建築師公會鑑定系爭工程完工之工項及數量，上開鑑定係經鑑定人委由建築師現場勘查測量所得，該建築師與兩造亦無親屬故舊關係，當無迴護任一方之理，其鑑定之結果自屬公平合理，而應加採信。而迄至本院言詞辯論終結前，原告亦未就其所謂鑑定機關漏列、漏算及鑑定機關所漏列、漏算之工程款究竟為何，舉證以實其說，自難逕信為真。
㈢、從而，原告本於承攬之法律關係，請求被告應給付承攬報酬、損害1,761,950 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於法無據，為無理由，應予駁回。
㈣、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
民事第二庭 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
書記官 高文靜