臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度建字第4號原 告即反訴被告 芊卉國際園藝股份有限公司法定代理人 景文德訴訟代理人 張智學律師被 告即反訴原告 奇圃園藝設計有限公司法定代理人 蘇芳億訴訟代理人 古富祺律師複 代理 人 陳中為律師
葉東龍律師上列當事人間請求返還溢領款等事件，經本院於民國104年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦定有明文。經查，原告起訴時原聲明請求：「1.被告應給付原告新臺幣（下同） 1,000萬元；2.被告應修補如起訴狀附表一所示之工程瑕疵，及自民國101年8月20日起至修補完成日止，給付原告按工程合約總金額千分之一計算之逾期違約金」等語，嗣本件經臺灣雲林地方法院移轉本院管轄後，原告乃於103 年12月31日具狀更正並擴張聲明為：「1.被告應給付原告1,000萬元及自101年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應依書狀附表一所示之方式給付附表一所示之給付，並應依附表二所示之方式修補附表二所示之瑕疵，並應給付原告22,848,000元違約金」，有原告提出民事陳述意見狀在卷可佐（本院卷貳第53頁），核原告上開所為，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260條第1、2 項分別定有明文。經查，被告於 102年5月9具狀對原告提起反訴（本院卷一第69-72 頁），請求原告給付工程尾款4,239,836 元，本院審酌本訴及反訴訴訟標的均為同一工程契約，所涉爭點事項均為兩造所約定之工程是否全部驗收完工等等，足認本件被告所提反訴，與本訴訴訟標的在法律上或事實上均關係密切，審判資料有共通性，且均行通常審判程序，自符合民事訴訟法第259條及第260條反訴規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：
（一）被告於101年1月21日向原告借款1,000 萬元，原告並於同日將1,000萬元交付予被告，被告表明於101 年1月21日收訖無誤，有借款契約書影本一件，原告曾經以漢口郵局第610號存證信函，請求被告於文到七日清償1,000萬元借款，該存證信函於101年8月13日已合法送達予被告，被告迄今未償還該借款。被告向承攬迷你型蘭花型蘭花生產專區溫室新建工程，並於99年間簽訂工程合約書，總工程款為125,538,820元，工程期限約定應於99年12月15日完成（下稱系爭工程）。依照系爭工程合約書第十條第二款前段約定，被告於工程完工時，應通知原告，如有不合格時，被告應即在十天期限內無償修理完成。經查被告所施作之工程存有諸多瑕疵，經過原告以漢口郵局第610 號存證信函，定七日期限催告被告補瑕疵，被告迄今尚未修補瑕疵，原告援依契約第十條、第十三條之約定及民法承攬之法律關係，請求被告修補瑕疵。
（二）參照工程合約書第十四條前段約定，被告每超過壹日應罰本工程合約總金額千分之一。被告經過原告以存證信函定七天期限催告修補瑕疵，該存證信函於101年8月13日已合法送達予被告，期限屆滿後，被告迄今尚未修復瑕疵，依照工程合約第十四條約定，逾期部分，被告應自期限屆滿後至修復驗收合格之日，按日賠償原告工程合約總金額千分之一。兩造間於100年6 月2日，就系爭工程簽訂工程追減合約書，追減原始合約中加溫及降溫系統，追加及追減後工程總價為114,390,320 元，被告已經有溢領本件工程之款項，原告爰依不當得利之法律關係，請求返還溢領款。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1.被告工程未全部完成，1,000 萬元尚屬於借款性質，不應列尾款折抵，被告所附簽收單據微小部分修改，整體工程並未完工，尤其是本件關鍵工作「淹灌板」項目並無完成，淹灌板有約定限制以PP材料施作，並要設置導流槽及水平，才能夠維持淹蓋板所預定達成之品質，避免植株基部腐爛。如以PEP 膜施作品質不佳，由於PP設計有導流槽及水平問題，PE膜則會讓植株基部浸在水中，導致植株腐爛影響生長，無法達到設置淹蓋板之預定達成之功效。兩造約定就淹灌板應該施作之材料為 PP，而非PEP，更不是PE。
2.100年1月11日、100年8月19日工程驗收單是配合銀行貸款，所出具的工程驗收單，實際上並無完成工程之驗收。借款契約書所記載1,000萬元於101 年1月21日收訖無誤，即是當時已經交付1,000萬元支票3紙，並沒有另外的借款約定，既未完成全部工程驗收，1,000 萬元並無折抵工程尾款，被告應返還該1,000 萬元與原告。
3.原告仍請求被告為完全之給付行為，請求修復全部瑕疵，沒有變更主張為請求損害賠償。被告公司所提出之給付，確實存有瑕疵。另本件工程合約書第三條對於系爭工程總價是約定「總價」承攬，並約定雙方不得藉故增減，當時原告並不關心各項工作單價，雙方約定是以總價承攬方式處理系爭工程價金，是以被告應完成全部適合之淹灌板，重新施作費用為12,155,010元。
（四）訴之聲明：
1.被告應給付原告1,000萬元及自101年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.被告應依附表一所示之方式給付附表一所示之給付，並應依附表二所示之方式修補附表二所示之瑕疵，並應給付原告22,848,000元違約金。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明： 1、原告之訴及假執行之聲請均駁回；2、訴訟費用由原告負擔；3、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）本件原告起訴主張兩造間有1,000萬元之消費借貸關係存在，為被告所否認，原告自應就金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任：
被告奇圃園藝設計有限公司法定代理人蘇芳億於101年1月21日在「借款契約書」簽名，約定向原告芊卉國際園藝股份有限公司借款1,000 萬元，惟上開借款並未交付。再上開「借款契約書」無清償期之約定，並已約定「此筆借款將從被告公司向原告公司承包之 "迷你型蘭花生產專區溫室新建工程" 完工驗收時折抵工程尾款」，原告請求清償云云並無理由。又依兩造所簽訂之「芊卉國際園藝股份有限公司迷你型蘭花生產專區溫室追減工程」工程追減合約書（下稱系爭工程合約），工程總價為114,390,320元（不含5%營業稅），加計營業稅5%（5,719,516 元），總合計為120,109,836 元，系爭工程已完工並驗收完成，為兩造所不爭執。被告迄101年4月30日止，共計向原告收取含稅工程款115,870,000元，原告尚積欠被告4,239,836元未給付（不包括另外追加部分），原告主張溢領云云亦無理由。
（二）系爭工程已完工並驗收完成，為兩造所不爭執，已如前述。準此，原告依系爭工程合約第十四條請求逾期違約金云云，實屬無據。又被告依系爭工程合約第十三條「保固壹年，於保固期間內本工程之設備正常使用下倘有損壞時，被告應負責免費於十五日期限內修復，天災及人為損壞不在此限」之約定，自 101年8月12日至101年12月13日止，陸續為保固維修，原告主張被告迄未修補，顯非事實，其請求被告修補瑕疵云云，亦無理由。
（三）原告指稱本件關鍵工作「淹灌板」項目即工程結算明細表第3 頁「6.8植床灌溉板：米白色PP材質網格設計1,300床」，惟其「單價」及「總價」均為「０」，而觀諸工程追減合約書第五條「合約範圍：本合約包括合約條文、工程估價單」之約定，已足認本件關鍵工作「淹灌板」項目，並無工程估價單，而不在雙方合意應施作之範圍內甚明。原告請求鑑定非系爭工程範圍之項目，實屬無據，而無必要。如原告確有意願追加訂購「 6.8植床灌溉板：米白色PP材質網格設計1,300 床」之品項，爰請原告先清償所積欠之工程尾款，被告再依約提出「工程估價單」以完成追加手續。
（四）依「社團法人臺灣建築發展學會」補充鑑定報告書之「玖、結論與建議」固認為：本件工程瑕疵修補概估費用為6,974,454 元，並有「附件六、鑑定標的物工程瑕疵修補費用概算表」可佐云云。惟被告以系爭工程追加部分之工程款4,344,031元，依民法第334條第1項規定主張抵銷：
1.查兩造雖於100年6月2 日簽立「工程追減合約書」，約定工程款（含稅）為120,109,836 元。然因原告嗣後仍有陸續追加工程細項，是兩造於101年3月16日在「蘭科廠」員工餐廳內，由被告公司法定代理人及財務李靜淑，與原告公司賴珍妃、龔小姐、呂副總完成並確認之工程結算金額（含稅）為124,453,867 元，為兩造所不爭執。相較原本追減後之工程預算金額，增加工程款4,344,031 元（計算式：124,453,867元－120,109,836元），此部分嗣後追加施作之工程款，原告迄今尚未給付，被告自得以此筆追加工程款債權主張抵銷。
2.再「項次七、淹灌板未施作，補回實作與契約單價之差額1,091,710 元」部分，不在工程結算明細表追加之範圍內，此部分被告不應負擔。蓋此部分實際經雙方約定追加施作完成之金額為566,690 元，業已經雙方結算完成。又「項次三、氣壓缸、墊片191,500 元」、「項次四、噴霧系統高壓噴頭6,465元」、「項次八、盤床鋁框架626,000元」、「項次十、活動遮光網、固定鋁條、牽引鋼索795,288元」等項目，合計1,619,253元，均屬消耗材，且為人為操控不當之耗損，亦已過保固期限一年（一年內均已免費維修），此部分被告不應負擔。
3.綜上，瑕疵修補概估費用6,974,454 元，扣除追加工程款抵銷部分4,344,031 元，再扣除不應由被告負擔部分2,710,963 元，已為負數，是原告無可對被告主張之數額，原告本訴之請求顯然無據，應予駁回。
三、本院之判斷：本件原告依消費借貸及系爭工程承攬契約之法律關係，請求：（一）被告應給付原告1,000 萬元及自101年9月30日起至清償日止之法定利息。（二）被告應依附表一所示之方式給付附表一所示之給付，並應依附表二所示之方式修補附表二所示之瑕疵。（三）被告應給付原告22,848,000元違約金。
茲就原告前揭請求有無理由，分述如下：
（一）被告是否應給付原告1,000萬元及其法定利息？
1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院100年度台上字第415號民事判決意旨參照。查本件原告起訴主張被告向其借款1,000 萬元，依消費借貸之法律關係請求被告返還1,000 萬元云云，揆諸前揭說明，原告自必須就兩造間存在消費借貸關係此一有利於己之事實，負舉證責任。
2.原告固提出借款契約書影本（臺灣雲林地方法院101 年度建字第11號卷第6頁）及漢口郵局610、608 號存證信函影本各1件（臺灣雲林地方法院101年度建字第11號卷第12-14頁），主張被告向其借款1,000萬元云云，惟為被告所否認，辯稱：系爭1,000 萬元因被告預支工程款而簽立，故借款契約書明載「完工驗收時折抵工程尾款」，事後也在計算工程款時折抵，因此被告並未積欠原告1,000 萬元等語。經查，原告於起訴狀上初表明係於101年1月21日簽立借款契約書「同日」將1,000 萬元交付被告，惟經本院曉諭原告提出交付款項之證明資料後，復陳稱：1,000 萬元款項是依原證八及原證九所示3 張支票交付等語（本院卷貳第59頁），衡諸原證八及原證九所示3 紙支票（本院卷壹第40-41 頁）之款項收付，係記載於「芊卉蘭科一期工程付款明細」表上，與其他工程款之付款均記載在同一張明細表上，故被告辯稱係因預支工程款才以借款契約方式簽立書面，已非無據。再者，依兩造所不爭執之被告已領工程款金額，雙方同主張係11,587,000元（本院卷壹第34頁），惟依原告所提出原證八之記載（本院卷壹第40 頁），被告已領工程款僅為10,587,000元，必須再加計系爭1,000萬元後，始相當於兩造不爭執之金額11,587,000 元，足認兩造於會算被告已領工程款時，業將系爭1,000 元算入被告已領工程款中，準此，原告既已依系爭借款契約書所載「折抵工程尾款」之方式，於計算工程款時加以折抵，自不得再向被告請求返還系爭1,000 萬元。據此，不論系爭1,000 萬元款項是被告預支工程款或兩造間消費借貸關係，被告事後均已將款項以折抵工程款方式返還原告，故原告依消費借款之法律關係，主張被告應返還1,000 萬元及其法定利息，為無理由，應予駁回。
（二）被告是否應依附表一所示之方式提供原告如附表一所示之給付，並應依附表二所示之方式修補附表二所示之瑕疵？
1.按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」，民法第493 條定有明文。由此可知，於工作物有瑕疵之情形，定作人有權請求承攬人修補，或於承攬人拒絕修補時，自行修補後向承攬人請求修補之必要費用，惟此處必須注意者乃倘若修補所需費用過鉅者，承攬人有拒絕修補權利，具體而言，法院應斟酌個案之一切情事，依應完成之全部或一部結果，與修補瑕疵必須支出之費用相互間，有無不成比例之情形而定（參楊芳賢等著，民法債編各論《上》，元照出版有限公司出版，2002年7月初版1刷，第608-609頁）。
2.本件系爭工程經送請社團法人臺灣建築發展學會鑑定結果，系爭工程確實存在如附表一、二所示瑕疵（詳103年2月10日鑑定報告書及103年10月22 日補充鑑定報告書），其中有關如附表一部分，鑑定報告書雖記載為「室外排水管未完工」及「淹灌板未施作1,500 個」，惟室外排水管部分被告已施做垂直落水管128 支，僅係存有未埋設水平暗管、凝結排放管及垂直落水管底端切斷無連續等瑕疵，導致無法發揮排水作用，至於淹灌板1,500 個部分，系爭工程契約中未詳細載明淹灌板之工程項目及詳細設計圖說或材質規範，此有鑑定報告書1份可佐（第11-12頁），參以被告辯稱：是原告未付工程尾款才未繼續施作室外排水管，且被告業以PE 膜施作於盤床之PVC植網，淹灌後不會滲漏，是不同工法，但並非沒有施作等語（本院卷貳第60頁），參之原告亦不否認被告有施作垂直落水管及PEP 膜，且主張依瑕疵擔保請求權要求被告依如附表一所示工法修補瑕疵（本院卷貳第60頁背面），堪信原告如附表一、二所示修補請求，均屬行使工作物瑕疵擔保請求甚明。
3.查系爭工程既存在如附表一、二所示瑕疵，已如前述，則依民法第493 條以下規定，定作人即原告可能選擇主張如下權利：（1）請求承攬人修補瑕疵；（2）自行修補瑕疵，請求承攬人償還修補之必要費用； （3）請求減少報酬；（4）解除契約；（5）請求損害賠償。而基於當事人處分權及辯論主義，法院之裁判必須本於當事人之主張及辯論為之，不得就未經當事人請求事項予以裁判；經查，本件工程糾紛經本院闡明及曉諭原告應明確化請求權行使之範圍後，原告訴訟代理人具體表明係行使民法第493 條所定瑕疵修補請求權（本院卷貳第45 頁背面），且於103年12月30日提出民事陳述意見狀明確主張請求被告應依如附表一所示方式提出如附表一所示給付及依依附表二所示方式修補如附表二所示瑕疵（本院卷貳第53-54 頁），均明確表達未行使減少報酬、解除契約或損害賠償等權利，準此，本院僅能在原告選擇主張之民法第493 條所定瑕疵修補請求權範圍內，判斷原告之主張有無理由。
4.承上所述，被告並不否認系爭工程存有瑕疵，然明確表示兩造已失去信任基礎，且修補瑕疵所需費用過鉅，援引民法第493條第3項規定拒絕修補瑕疵等語（本院卷貳第60頁），準此，本院自應斟酌本案之一切情事，認定本件修補瑕疵必須支出之費用，與修補瑕疵所生效益相互間，有無不成比例之情形，判斷被告得否主張拒絕修補系爭工程如附表一、二所示瑕疵。經查，有關如附表一編號2 淹灌板之瑕疵部分，原告固主張被告應施作 1,500個PP材質之淹灌板云云，惟依鑑定報告書第12頁記載：「原告與被告於2010年所簽訂本工程之合約書、工程預算總表及工作設計圖說中，均未詳細載明『淹灌板』之工程項目及詳細設計圖說或材質規範，僅於工程預算總表之第拾項『灌溉系統」中，有載明『淹灌及回收設備』之規範說明『詳附件三-（b）工程預算總表之編號第拾項』，更無載明『淹灌板』之數量多寡，雙方僅有概略共識（或口頭約定）：『淹灌板』細項是包含於『淹灌及回收設備』之大項內」等語，由是可知，兩造系爭工程合約中並未具體載明「淹灌板」之施工項目，亦未明確約定施工數量（1,500 個），據此，原告主張被告應施作 1,500個PP材質之淹灌板云云，已缺乏契約上依據；再者，依原告所提出如附表一編號 2所示淹灌板之修補方式，必須先依設計圖樣預先鑄造熱膠道模具，開模後再製作PP材質之1500個淹灌板（7.72*1.8），而原告要求此一修補方式，補充鑑定報告書第 14-15頁記載認為：「於 103年8月4日現場會勘時，依原告提供『淹灌板』設計樣品（詳附件三）委託樹良企業有限公司施作之設計圖說及報價單(詳附件四)等資料，顯見『淹灌板』非國內業界慣例通用設備，更非國內市面可以直接購買到之成型品，所以必須先依設計圖樣預先鑄造熱膠道模具，其開模費用為350 萬元，開模後再製作PP材質之『淹灌板』，如使用價格較低之再生料，其每片『淹灌板』(180*110*3cm )之製造單價為$910元，如以每床尺寸180*769cm(大型盤床)計算，應有7 片『淹灌板』組合而成，則其『淹灌板』之施作價格共需7*910*1300=$8,281,000 元，如以每床尺寸180*369cm(小型盤床)計算，應有3片『淹灌板』組合而成，則其『淹灌板』之施作價格共需3*910*137=$374,010元，故總施作費用（不含管理、運搬及稅金、利潤等）：(一）、熱膠道模具開模費用： $3,500,000元。(二）、大型盤床淹灌板製作費用：$8,281,000元。(三）、小型盤床淹灌板製作費用：$374,010元。總計施作成本費用就須$12,155,010元。與原合約單價$1，658,400元或工程結算總表之單價$566,690元，兩者價格均相差過於懸殊，實有違國內一般工程履約慣例，倘原告堅持依此規格施作，則原告應補貼本項之差額方屬合理。然被告於原合約單價為$1,658,400元，但工程竣工辦理結算時，卻只有$5 66,690元，實際施作價格比原訂合約短少$1,091,
710 元，亦有違誠信原則」等語，據此以觀，依原告所提出工程結算總表（本院卷壹第148頁），在「淹灌用PEP膜」工程項目下，總價金額記載為「０」，在「規範或說明」項下記載結算金額亦僅有566,690 元，然原告提出附表一編號2所示瑕疵修補方法，要求被告施作1,500個PP材質之淹灌板，總計施作成本費高達12,155,010元，連鑑定單位亦認為有違工程履約慣例與誠信原則，足認本件原告提出之瑕疵修補方法，所需支出之費用過鉅，對照修補瑕疵所生效益，尚難認為相當，且對兩造間公平履約亦產生失衡結果，對被告而言尚屬過苛，應認符合民法第493條第3項拒絕修補瑕疵之要件，故本件被告抗辯修補瑕疵所需費用過鉅，拒絕依如附表一、二所示方式修補瑕疵，於法並無不合，故原告此部分請求為無理由，應予駁回。
（三）原告得否請求被告給付22,848,000元違約金？原告固主張依兩造系爭工程合約書第十四條規定，請求被告給付違約金22,848,000元云云，惟觀諸系爭工程合約書第十四條約定內容為：「逾期責任：乙方（被告）每超過壹日應罰本工程合約總金額千分之一，並由乙方之工程款中直接扣除，惟逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總額之20％為上限」等語，由是可知，兩造間約定之違約金，以被告有「逾期」完工為前提，倘若僅係工作物有瑕疵，則應屬瑕疵如何修補之問題，尚無請求違約金之可言。經查，本件原告訴訟代理人已自承系爭工作標的物已先行交付原告使用等語（本院卷貳第45頁背面），且被告亦提出100年1月11日工程驗收單、100年8月19日工程驗收單（本院卷壹第50-51 頁），證明系爭工程已全數驗收合格，交由原告使用，原告自不得再主張被告逾期完工；至於原告雖爭執前開2 份工程驗收單是為了配合銀行貸款而提出，實際上並未完成驗收云云，然倘若本件尚未完成驗收，為何原告已先行收受工作物並逕予使用？又為何與被告進行工程總結算，並製有工程結算總表（本院卷壹第73-80 頁）？在在足認系爭工程應業已完工並驗收無訛。據此，原告既主張本件應從101年8月13日起計算逾期違約金（詳起訴狀第2 項），但被告早於100年1月11日及100年8月19日經原告完成驗收，堪認被告已如期完成工作物並交付原告使用，並無逾期完工之情事甚明，故原告請求依系爭工程合約書第十四條規定向被告請求逾期違約金22,848,000元，自屬無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依消費借貸及系爭工程承攬契約之法律關係，請求：（一）被告應給付原告1,000 萬元及自101年9月30日起至清償日止之法定利息。（二）被告應依附表一所示之方式給付附表一所示之給付，並應依附表二所示之方式修補附表二所示之瑕疵。（三）被告應給付原告22,848,000元違約金等主張，經本院審理結果，認均屬無理由，皆應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告即被告主張：
（一）反訴原告即被告與反訴被告即原告於100年6月2 日簽立「工程追減合約書」，約定工程款為114,390,320 元，含稅總計120,109,836 元。反訴原告合計已向反訴被告收取含稅工程款115,870,000元，反訴被告尚積欠4,239,836元未給付（不包括另外追加部分），為兩造所不爭執。亦且，系爭工程業已完工並驗收完成，有反訴原告所提100年1月11日、8月19日驗收單附卷可資依憑，兩造復於101 年3月16日在蘭科場員工餐廳內，已結算及對帳確認，反訴原告自得依「工程追減合約書」第十六條之約定請求反訴被告給付工程款，暫停停工期間之損失及逾期違約金。綜上，反訴原告依民法第229條第1項、第231條第1項、第233 條第1 項契約及債務不履行之法律關係提起反訴，請求反訴被告給付工程款及違約金，以維權益。
（二）反訴訴之聲明：
1.反訴被告即原告應給付反訴原告4,239,836 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日依工程總價金千分一計算之逾期違約金。
2.反訴訴訟費用由反訴被告即原告負擔。
3.反訴原告即被告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告則以下列情詞資為抗辯，並聲明駁回反訴原告即被告之反訴，訴訟費用由反訴原告負擔。
（一）反訴原告工程驗收單在右方中間的位置均有蓋用「奇圃契約」，工程驗收單應是附在契約內，反訴原告所提電子郵件所指上次的驗收無法確定是否為工程驗收單，工程驗收單既屬契約之一部，所記載的工程項目即為本件工程，屬反訴原告應履行完成之工作。目前仍有眾多工項未完成。
（二）工程結算明細表未經反訴被告用印確認，並非合約的一部份，總價為118,527,493 元，從植床灌溉板屬於關鍵項目，即表示淹灌板亦為關鍵項目。植床淹灌板屬於編號6 盤床工程之關鍵項目（編號 6.8），若無植床淹灌板之設置，其餘造霧昇溫系統（單價2,003,900 元）、灌溉系統：
灌溉及回收設備（單價1,658,400 元）、環控系統（單價26,000,000元）均無辦法作用，本件工程至少應該減價6,262,300 元。綜上，工程追減合約所臚列工程項目，反訴原告迄今未施做完成，應該進行減帳的程序，反訴原告之請求顯無理由。
三、本院之判斷：反訴原告主張兩造於100年6 月2日簽立「工程追減合約書」，約定工程款為114,390,320元，含稅總計120,109,836元，反訴原告合計已向反訴被告收取含稅工程款115,870,000 元等情，業據反訴原告提出芊卉工程款收款明細表、奇圃請款單及溫室客戶簽收單、「工程追減合約書」、「工程驗收單」、芊卉國際蘭科廠開幕邀請函、電子郵件及「工程結算總表」等影本各1張（本院卷壹第48-56頁），且為反訴被告所不否認（本院卷壹第34頁），自堪信為真實。惟反訴原告另主張反訴被告尚積欠其4,239,836 元工程尾款未給付，請求反訴被告給付該部分工程尾款及逾期違約金，則為反訴被告所否認，並辯稱：反訴原告之工作物有瑕疵，主張同時履行抗辯等語。準此，本件反訴部分兩造尚有爭執而應予審究者即為：反訴被告得否行使同時履行抗辯，拒絕給付工程尾款4,239,836元及逾期違約金？經查：
（一）按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，民法第264條第1項定有明文。又民法第264條第1項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有償契約，是買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯（最高法院74年度台上字第1796號判決意旨參照）。由是可知，民法第264條第1項同時履行抗辯之規定，非但於債務不履行時有其適用，於債務人瑕疵給付時，亦有適用甚明。
（二）經查，本件反訴原告雖已將系爭工程契約完工，並將系爭工作物交付反訴被告使用，然由於系爭工作物尚有如附表
一、二所示瑕疵存在，已如前述，足認反訴被告所為之給付，是屬於有瑕疵之給付，故在反訴原告修補前揭瑕疵之前，反訴被告自得援引民法第264條第1項規定行使同使履行抗辯，拒絕給付反訴原告系爭工程尾款4,239,836 元，故本件反訴原告請求反訴被告給付工程尾款4,239,836 元，屬無理由，應予駁回。又反訴被告既得拒絕給付系爭工程尾款，即無逾期不為給付問題，故反訴原告以逾期給付工程款為由，請求反訴被告按工程總價金千分一給付逾期違約金之請求，亦屬無理由，同應予駁回。
四、綜上所述，反訴原告依系爭工程契約及債務不履行之法律關係提起反訴，請求反訴被告給付工程尾款及逾期違約金，既經反訴被告行使同時履行抗辯，則反訴原告之請求即屬無理由，應予駁回。又反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
叁、本案本訴、反訴部分，事證均已臻明確，兩造其餘主張與攻
擊防禦方法，以及已提出但未經援用之證據，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
肆、據上論結，本件原告之訴及反訴原告即被告之反訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民三庭法 官 周俞宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 周瑞楠附表一：
┌─┬──────┬─────────────────┐│項│應給付之行為│ 給付之方式 ││次│ │ │├─┼──────┼─────────────────┤│1 │室外排水管 │1.芊卉國際園藝股份有限公司迷你型蘭││ │ │ 花行蘭花生產專區溫室西南側與西北││ │ │ 側外牆與道路中間無水泥地坪補接排││ │ │ 水管底端同口徑之 PVC排水暗管，對││ │ │ 基礎、地坪底部已被掏空者施予高壓││ │ │ 混凝土灌漿，填土整平再灌 2000psi││ │ │ ，表面再拍漿粉光整平成適當排水坡││ │ │ 度。 ││ │ │2.芊卉國際園藝股份有限公司迷你型蘭││ │ │ 花行蘭花生產專區溫室外牆西南側重││ │ │ 新安裝整之垂直及水平PVC 管，水平││ │ │ 配管安裝後之地坪修復，填土整平再││ │ │ 灌 2000psi，表面再拍漿整體粉光整││ │ │ 平成適當排水坡度。 ││ │ │3.芊卉國際園藝股份有限公司迷你型蘭││ │ │ 花行蘭花生產專區溫室外牆北側四支││ │ │ 原垂直落水管頂端補接凝結（結露）││ │ │ 水排放管。 ││ │ │4.芊卉國際園藝股份有限公司迷你型蘭││ │ │ 花行蘭花生產專區溫室外牆北側機械││ │ │ 房內部之垂直落水管（共四支）予以││ │ │ 續接，切除原有 PC地坪排設水平PVC││ │ │ 暗管，和垂直排水管相互連接，切除││ │ │ 孔隙部分以 2000psi灌封後拍漿整體││ │ │ 粉 光整平成適當排水坡度。 ││ │ │5.以前述1.、2.、4.等三項室外落水管││ │ │ 排設於原有泥土地面後須整平地坪灌││ │ │ 以15 CM之2000psiPC後再拍漿整體粉││ │ │ 光整平。 │├─┼──────┼─────────────────┤│2 │1500個淹灌版│依設計圖樣預先鑄造熱膠道模具，開模││ │（7.72*1.8）│後再製作PP材質之1500個淹灌板（7.72││ │ │*1.8） │└─┴──────┴─────────────────┘附表二：
┌─┬──────┬─────────────────┐│項│ 瑕疵內容 │ 修補方法 ││次│ │ │├─┼──────┼─────────────────┤│1 │蘭科全場屋頂│33 條南北長向之洩水天溝槽U型銘材與││ │嚴重漏水 │橫向桁條接合螺栓之南北向洩水溝槽 ││ │ │103 個接合點之填縫劑刮除清淨後，每││ │ │個連接點東西兩向各1 公尺長度以填縫││ │ │劑重新填縫，且離洩水天溝槽東西兩向││ │ │延伸30公分範圍之玻璃與固定桁條接觸││ │ │押條部分，重新刮除清淨後，再以填縫││ │ │劑重新填縫。 │├─┼──────┼─────────────────┤│2 │天花板到處漏│1.貳層瓶苗區及栽培區南北兩側留設步││ │水、壁癌 │ 道之鋼承板RC地坪，表面之金鋼砂機││ │ │ 械粉光再施作 Epoxy環氧樹酯（防水││ │ │ 層），下方空間董事長辦公室之室內││ │ │ 矽酸鈣板天花板之污損拆除更換、加││ │ │ 固銘合金押條，並油漆復原。 ││ │ │2.第一層之最東側配藥室之北側磚牆壁││ │ │ 整面牆壁粉刷油漆層全部刮除，重新││ │ │ 以水泥漿修補抹平，再塗油漆。 │├─┼──────┼─────────────────┤│3 │氣壓缸漏氣、│更換10顆球型氣壓缸及氣壓缸墊片（隔││ │昇降桿故障 │膜夾 砂） │├─┼──────┼─────────────────┤│4 │噴霧系統之氣│第一層第四栽培區及第五栽培區高壓噴││ │壓壓力不足及│霧管線二條北側更換二個高壓噴頭 ││ │PUMP (壓縮機│ ││ │）機電系統經│ ││ │常故障 │ │├─┼──────┼─────────────────┤│5 │廠區二樓地板│刮除第二層瓶苗區及栽培區刮除原有地││ │防水層有部分│坪防水層，並清除污垢，填補原有地坪││ │脫落 │之裂縫與孔隙使平整，塗抹 Epoxy環氧││ │ │樹酯以底塗、中塗 及面塗施作三層。 │├─┼──────┼─────────────────┤│6 │栽培現場銘板│修補40床栽培現場銘板盤床 ││ │硬度不足變形│ ││ │、脫軌 │ │├─┼──────┼─────────────────┤│7 │包裝場自動門│包裝場自動門原裝設地坪之鋁製行拉門││ │地面高低落差│之滑軌拔除，於地坪高低處以環氧聚酯││ │太大 │砂漿鋪填，整平成斜坡，表面再施作 ││ │ │Epoxy塗料整平 │├─┼──────┼─────────────────┤│8 │滑動黑網常常│1.更換第（4)及第（5)栽培區活動遮光││ │故障 │ 網(4M*53M*6格） ││ │ │2.更換變形無法和牆壁表面密合之滑動││ │ │ 黑網固定鋁條。 ││ │ │3.更換滑動黑網馬達不銹鋼鋼索纏繞斷││ │ │ 裂及牽引鋼索斷掉下垂。 ││ │ │4.排除滑動黑網馬達鋼索纏繞。 ││ │ │5.調整滑動黑網兩端移動速率不同。 │├─┼──────┼─────────────────┤│9 │側牆密封性不│1.將溫室栽培區室內之間隙裂縫處填隙││ │足，螞蟻、蟲│ 。 ││ │等跑進來很多│2.將RC 台度牆面與PVC中空板接合部分││ │ │ 之裂縫處以矽利康確實填縫，對於RC││ │ │ 台度外牆表面龜裂處予以填縫密封。││ │ │3.溫室栽培區地坪裂縫處以無收縮水泥││ │ │ 漿填縫修補整平。 │├─┼──────┼─────────────────┤│10│溫室內排水口│1.於全區第二層鋼承版地坪鑿除溝槽，││ │阻塞、地面不│ 預埋不錄鋼排水溝槽，並於每支鋼柱││ │平積水 │ 部分加裝三英吋直徑 PVC之垂直裸水││ │ │ 管。 ││ │ │2.第1 層第（5)栽培區中西兩側重新埋││ │ │ 設4英吋直徑PVC之排水幹管（南北向││ │ │ 各一條），在於其南北兩側各埋設 3││ │ │ 英吋直徑PVC排水支管（東西向各1條││ │ │ ），並各於排水管頂部預埋平頭不銹││ │ │ 鋼落水罩。 │└─┴──────┴─────────────────┘