臺灣嘉義地方法院民事裁定 102年度抗字第9號抗 告 人 台灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸
沈鴻文相 對 人 沈陳錦華
沈榮坤上列抗告人與相對人間公證異議事件，抗告人對於民國102年2月8日本院101年度聲字第46號裁定提起抗告，裁定如下：
主 文抗告均駁回。
抗告程序費用由抗告人各自負擔。
事實及理由
一、按請求人或利害關係人，認為公證人辦理公證事務有違法或不當者，得提出異議。法院認異議為有理由時，應以裁定命公證人為適當之處置；認異議為無理由時，應駁回之。公證法第16條第1項、第17條第1項分別定有明文。又按，有關公證異議事件之抗告，除公證法另有規定外，準用非訟事件法關於抗告之規定，公證法第17條第4項之規定甚明；而裁定應送達於受裁定之人；必要時，並得送達於已知之利害關係人；因裁定而權利受侵害者，得為抗告，則經非訟事件法第38條第1項、第41條第1項分別明文規定在案。經查，沈鴻文乃請求人沈新基長子，對相對人主張本件遺囑公證撤回無效，將影響其權利，是其就本件原裁定而言屬利害關係人，揆諸前揭規定，故利害關係人沈鴻文對於原裁定提起抗告，應予准許，合先敘明。
二、抗告意旨略以：
（一）抗告人台灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸（下稱抗告人陳林宜伸）以：
1.公證異議程序之效果，乃公證法第16條之公證人另為適當之處置，或同法第17條之法院命公證人另為適當之處置。
是如對公證書之請求人形式上具行為能力，實質上是否亦具行為能力有疑義，應向法院提出證據證明其訴訟上之主張，進而推翻公證書之效力，而非於公證異議程序中主張，本件請求人沈新基宣告為禁治產人之裁定，自民國99年1月26日始發生效力，是其於本件公證時，仍具行為能力，蓋實質上是否具行為能力，非屬公證異議程序中得主張之事項，當然亦非得裁定之範疇，而裁定亦僅可命公證人另為適當之處置，是否可逕行廢棄該公證書，尚有疑義，爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人異議之聲請。又公證書之效力非公證人可逕為處分，此觀前揭法條文聲明異議處置或裁定期限均以3、5日之短期期限為限，便知處置或裁定之範疇，當以明顯易辨之程序為限，不涉及實體之審認。再者，本件公證案件抗告人陳林宜伸於面對本人實際體驗下，都無法亦無權逕為認定其實質上不具行為能力，如何於無實質調查權並無法詢問多位專業鑑定人，僅憑諸多書面之主觀審認下，請求對公證之人做出傷害其意思表示及剝奪人權之任何處分，故抗告人陳林宜伸實不知如何為適當之處置。況請求代筆遺囑撤回之公證時，如非請求人沈新基自行提出代筆遺囑或主動告知他人代筆遺囑一事並提出相關資料，依公證法第14條，公證單位負有保密義務，再未公開前他人如何得知？抗告人陳林宜伸如何輕易認定請求人沈新基實質上不具行為能力，應拒絕公證或為其他適當之處置。
2.請求人沈新基當時之狀態與一般老人無異，且老人就其身後事請求公證，亦屬尋常，故抗告人陳林宜伸依一般正常程序，探求立宜主人之真意，審核立遺囑人所提之代筆遺囑，說明撤回法律上之效果，製作並交付公證書，依公證法第80、81條規定，形式上並無任何瑕疵，如請求人沈新基有異常，即應予拒絕公證。且依其於96年10月16日至台南醫院就診病歷所載一般醫學檢查方面，可知其當時仍有踐行相關程序之能力，至精神檢查方面，則非抗告人陳林宜伸權限及專業可以認定，自無從列為拒絕公證之理由。又陳國瑞律師及抗告人沈鴻文事先知悉請求人沈新基之宣告禁治產，仍陪同其辦理系爭代筆遺囑撤回之公證程序，並未告知抗告人陳林宜伸此部分情事，因此延伸之相關責任應由其等自負。再者，依實務上之通說，公證人僅有形式上審查權，即便公證人已為受監護宣告或通謀虛偽之人公證，僅該公證書無效，被動受請求公證之公證人，在請求人無知或故意隱匿下製作公證書，實係被害人，如被冠以違法或不當公證，不僅名譽受損，恐更有其他始料未及之責任，相對人於異議書中屢有不當及侮辱抗告人陳林宜伸之陳述，並要求庭上命清查其他公證書並交付公證書繕本、應製作撤銷處分書、應對公證人為警告與懲處，使抗告人陳林宜伸不得不提起抗告，以為尊嚴。另本件抗告無關公證書效力之主張，僅為陳明公證及其異議之應有程序及內含，懇請鈞院廢棄原裁定，更為合法之裁定。
3.並聲明：1.原裁定廢棄、2.抗告費用由相對人負擔。
（二）抗告人沈鴻文則以：
1.抗告人陳林宜伸為鈞院所屬民間公證人，具有相當之學識並於公證法上負有審查之義務，辦理公證當時，請求人沈新基確實有到現場，且意識極為清楚，抗告人陳林宜伸自無可能故意為不實之記載，且作成公證書前，抗告人陳林宜伸確已向請求人沈新基探求真意及事實真相，並向其說明其行為之法律效果，請求人沈新基如有精神耗弱，豈有能力向公證人說明真意及事實真相？又請求人沈新基於製作公證時，確於公證人前有口述請求，並經由其本人簽名、記明日期，由公證人、見證人及公證人同行簽名，如請求人沈新基有任何意識不清之情形，公證人豈可能均完全不知而作成公證書。再者，公證書上載有「系爭授權書係依請求人合意所訂立，各願遵守並承認各自簽名或蓋章，核其意旨一致，與所提有關證件，尚無不合，爰依公證法第2條第1項予以公證」等語，抗告人陳林宜伸既為公正之民間公證人，自無虛偽記載之可能，且探求真意並依請求人沈新基之意思訂立，當無違反公證法第71條之規定，自不能以鑑定報告指摘公證人所為公證書不合法。
2.請求人沈新基於公證當時係出於自己之意思，並自行口述認證書後，始由公證人作成公證書，並無「公證之內容是否有符合法令或對請求人之真意有疑義」之情形，而公證人係就公證之形式要件審查，但當時並無此情事，公證人未於公證書上記載其說明，及請求人就此所為之表示，應無不符法令之情形。又沈新基於公證當時既能陳述認證要旨，且能向公證人確認其真本意，並複誦一次公證書內容、自行簽名等情，足見請求人沈新基並未有認知功能退化等明顯有障礙之情形，且當時禁治產宣告裁定尚未寄達，陳國瑞律師及抗告人沈鴻文無從知悉何時裁定請求人沈新基之禁治產宣告，故不能以當時有禁治產宣告尚在審理中，即草率認定請求人沈新基已為精神耗弱之人，況顏嘉男醫師之鑑定報告矛盾百出，更完全受到相對人之設計及誤導。再者，抗告人沈鴻文完全被排除參與鑑定程序外，亦未看到請求人沈新基鑑定當時的精神狀況，無法在鑑定現場表示意見，也不知鑑定程序會有如此重大瑕疵，只能先就鑑定報告之內容表示形式上不爭執，不代表承認請求人沈新基的鑑定報告為真、無重大瑕疵或其已為精神耗弱之人。另當抗告人沈鴻文於97年4月26日找到請求人沈新基後，即於同年5月19、30日分別陪其至新樓醫院、慈濟醫院作精神鑑定，該二醫院係依標準鑑定程序進行鑑定，證實請求人沈新基僅為輕度失智，且該二次鑑定時間與公證時間點極為接近，其鑑定結果自屬可採，請求人沈新基意分別於97年5月11日、6月14日錄影存證，從其與抗告人沈鴻文對談中，其神采奕奕、對答如流，足見當時禁治產精神鑑定，乃相對人特意安排加工製造的假鑑定結果，綜上所述，請求人沈新基確為具有十足意識及自主能力之人。
3.是以，原裁定認抗告人沈鴻文早於97年5月7日為系爭公證前，已知請求人沈新基為精神耗弱之人，實屬誤解，應更正為作成公證前，抗告人沈鴻文並不知請求人沈新基為精神耗弱之人，而係於同年4月26日找到請求人沈新基後，發現新事實、新證據，始知沈新基反而精神煥發，每問必答，亦無顏嘉男醫師於鑑定報告中所說之情況。故請求人沈新基之精神狀況應以最接近97年5月7日當時之精神狀況如何來論斷，因系爭公證文書已影響抗告人沈鴻文之繼承權益，爰於時效尚未消滅前提起抗告。
4.並聲明：1.嘉義地院102年度聲字第46號裁定廢棄、2.上揭廢棄部分，相對人之異議駁回、3.抗告費用由相對人負擔。
三、相對人則以：
1.抗告人陳林宜伸對公證人僅有形式審查權及關於形式審查之標準思維邏輯以降，如公證人之職權、功能之行使內容，僅集中於關於事實經驗之紀錄，則以現代先進之攝影錄音設備，其功能較抗告人陳林宜伸以書記方式善盡事實經驗存證義務的存證功能更強大，惟機器無從善用公證法，且引進民間公證人制度，係因法院公證人負擔過重，無法就公證之法律行為為實質審查，故公證人除有形式審查權外，亦容有部分實質審查權之行使，諸如公證法第71、72、12條之規定。又請求人沈新基是否為本人，並非相對人於原審無爭執，乃因其於96年9月後之外態表徵早已達語無倫次及嚴重依賴臥床程度，自同年10月31日完成鑑定至97年5月7日間，請求人沈新基病情更持續惡化，何來其本人於97年5月7日從高雄、台南遠赴嘉義請求公證之法律行為，抗告人陳林宜伸依公證法第12條向法院為必要之查詢或請求協助，應係輕而易舉之事，單就請求人沈新基已有宣告禁治產事件繫屬法院之形式外觀言，足供抗告人陳林宜伸在第一時間為法律上判斷。再者，依公證法第71、16條之規定舉凡法律行為之成立與生效要件，均在公證人應加以審查之範圍內，若仍有爭執，自有法官為最後判斷。
2.抗告人陳林宜伸依據96年10月16日請求人沈新基於台南醫院就診病歷記載，而無從拒絕公證，惟該病歷後面上有「綜合以上，沈員為腦病變後遺症個案，認知功能退化，達中度失智程度，記憶力及現實判斷力有明顯障礙，應達精神耗弱，且無法處理自我事務之程度」，就96年10月16日當時而言，請求人沈新基已是精神耗弱且無法處理自我事務程度之人，至同年月31日法官與鑑定人作成之鑑定筆錄，仍維持同一結論，只是在合法性方面更加確認而已。縱暫不爭論沈新基公證當時精神狀態，沈新基早於91年9月12日於台南地方法院公證處為91年度認字第000000000號代筆遺囑認證書，其於
97 年5月5日在於抗告人陳林宜伸處立有公證遺囑，嗣於同年月7日再於該處立有公證遺囑（撤回91年9月12日代筆遺囑認證書），則本件公證遺囑撤回，顯係對過去法律行為為公證，惟此係認證之範圍，依法不能再予公證，抗告人陳林宜伸竟仍為公證，等同完全沒有形式審查。而見證人在場事由，係出於公證請求人依法指定之結果，系爭公證書卻誤載為「規定在場」，與公證法第81條明文列舉應記載見證人在場的事由不符，抗告人陳林宜伸連擔保系爭公證在形式上之合法有效，亦付之闕如，等同無形式審查至灼。
3.並聲明：1.抗告駁回、2.抗告費用由抗告人負擔。
四、經查：
（一）按宣告禁治產之裁定，自禁治產人之法定代理人，或依法律應為監護人之人受送達時發生效力。修正前民事訴訟法第605條第1項定有明文。查沈新基於97年5月7日經臺南地院以96年度禁字第233號民事裁定宣告為禁治產人，且該裁定記載「本件裁定禁治產宣告部分不得抗告」等情，有前揭民事裁定可稽（原審卷第59至62頁）；惟前揭民事裁定嗣經抗告人沈鴻文、相對人沈榮坤就選定監護人之部分提起抗告，經臺南地院於98年3月31日以97年度家抗字第107號裁定，廢棄前揭96年度禁字233號裁定關於選定監護人及監護方法之部分，並依民法第1111第1項規定，認禁治產人沈新基之監護人為其配偶即相對人沈陳錦華，經抗告人沈鴻文、相對人沈榮坤提起再抗告，復經臺灣高等法院臺南分院於99年1月26日以98年度非抗字第14號民事裁定抗告駁回確定等情，亦有臺南地院97年度家抗字第107號、臺灣高等法院臺南分院98年度非抗字第14號民事裁定影本各1份為憑（原審卷第63至69頁、本院卷第88至93頁）。故前揭臺南地院96年度禁字第233號民事裁定有關選定監護人之部分嗣既經臺南地院以97年度家抗字第107號裁定廢棄，並依民法第1111第1項規定認禁治產人沈新基之監護人為相對人沈陳錦華，並於抗告人沈鴻文、相對人沈榮坤提起再抗告後，經臺灣高等法院臺南分院以98年度非抗字第14號民事裁定抗告駁回確定，則前揭臺南地院96年度禁字第233號宣告沈新基為禁治產人之裁定，自應以相對人沈陳錦華99年1月26日受送達後始發生效力。
（二）按「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」、「公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。」，公證法第71條、第72條分別定有明文。依請求人沈新基於臺南醫院病歷，請求人沈新基於96年10月16日至臺南醫院就診，病歷中記載「一般醫學檢查：個案意識清醒，注意力尚可，言語表達及理解能力尚可，個人衛生及自我照顧完全需他人協助。精神檢查：個案認知功能退化、判斷力、定向感、記憶力、抽象思考能力、計算能力均有明顯障礙。綜合以上，沈員為腦病變後遺症的個案，認知功能退化，達中度失智程度，記憶力及現實判斷力有明顯障礙，應達精神耗弱且無法處理自我事務之程度。」，有請求人沈新基於臺南醫院病歷0份附卷可參。而臺南地院於審理請求人沈新基宣告禁治產事件時，於臺南醫院訊問請求人沈新基，鑑定人顏嘉男醫師在場，並就請求人沈新基心神狀況訊問鑑定後，鑑定結果同前揭病歷所載，有系爭宣告禁治產事件96年10月31日訊問筆錄附卷可按（原審卷第80～81頁），且臺南地院承辦系爭宣告禁治產事件之法官，於96年12月18日當庭經抗告人沈鴻文聲請後，再向行政院衛生署立臺南醫院函查，經該院於97年1月7日以南醫醫字第0000000000號函覆稱：「病患沈新基先生於民國00年00月00日至本院進行精神鑑定，鑑定結果顯示該病患為一中度失智症個案，認知功能退化，記憶力及現實判斷力均有明顯障礙，應達精神耗弱且無法處理自我事務之程度。」，嗣抗告人沈鴻文及其代理人陳國瑞律師並於97年1月15日當庭表示對前揭函「沒意見」等語，有系爭宣告禁治產事件96年12月18日、97年1月15日訊問筆錄及前揭行政院衛生署立臺南醫院函文影本在卷可參（原審卷第82～84頁）。則經前揭2次臺南醫院之鑑定，均認於本件公證作成之前，請求人沈新基已達精神耗弱且無法處理自我事務之狀態，復參諸抗告人沈鴻文及其代理人陳國瑞律師於97年1月15日即已知悉請求人沈新基之精神狀況已達應宣告禁治產，即「精神耗弱且無法處理自我事務程度」之狀況，仍於97年5月7日辦理系爭代筆遺囑撤回之公證程序，是抗告人陳林宜伸就有關請求人沈新基於請求當時之精神狀況為何，是否對於認知功能、判斷力、抽象思考能力尚有明顯障礙，或回復至得自我處理事務之狀況，當時是否確係基於請求人之真意等節，未為相關探詢及記載，則相對人主張抗告人陳林宜伸辦理公證事務有所不當，為有理由。
（三）雖抗告人陳林宜伸表示辦理公證時無從就請求人沈新基之精神狀況為實質審查，及抗告人沈鴻文表示請求人沈新基於本件公證時之精神狀況為正常，均與上開鑑定不符，無從採信，故原裁定認請求人沈新基於辦理系爭授權書之公證事務時，雖法院禁治產宣告裁定尚未發生效力，惟對請求人沈新基為禁治產宣告之案件已於法院審理多時，並有鑑定報告認定沈新基精神耗弱且無法處理自我事務，然未見公證人依前揭公證法第71條、第72條於系爭公證書上，就有關請求人沈新基於請求當時之精神狀況為何，當時是否係基於請求人之真意、有無向請求人說明其行為之法律上效果等節為相關之記載。系爭公證書縱認係於系爭宣告禁治產事件尚未生效前所辦理，而無公證法第70條之適用，惟亦有明顯不當之處，原審廢棄該公證事件，發回由公證人另為適當之處置，應屬正當。從而，公證人及抗告人沈鴻文指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依公證法第21條、非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第一庭審判長法 官 馮保郎
法 官 陳卿和法 官 林芮伶正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 葉昱琳