臺灣嘉義地方法院民事裁定 102年度聲字第46號聲 請 人即 異議人 沈陳錦華
沈榮坤相 對 人 台灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸上列聲請人就本院所屬民間公證人陳林宜伸事務所97年度嘉院民公宜字第653 號公證書聲明異議，本院裁定如下：
主 文本院所屬民間公證人陳林宜伸事務所民國九十七年五月七日九十七年年度嘉院民公宜字第六五三號公證事件所為之公證廢棄，發回本院所屬民間公證人陳林宜伸事務所另為適當之處置。
理 由
一、本件異議意旨略以：
（一）97年度嘉院民公宜字第653 號公證事件（下稱系爭公證）之公證書於民國97年5 月7 日作成，該日相同請求人、見證人於相對人處所作成之97年度嘉院民公宜字第654 號公證事件（下稱654 號公證事件），業經本院101 年度聲字第22號裁定廢棄，訴外人沈鴻文提起抗告後，亦經本院
101 年度抗字第7 號裁定駁回，法院前開裁定均認定系爭公證請求人沈新基於公證作成之前已達不能處理自己事務之狀態，並有鑑定報告認定沈新基精神耗弱且無法處理自己事務，是沈新基本人於公證當時已無行為能力。系爭公證請求人沈新基既為無行為能力人，則依民法第1186條應無遺囑能力，且無公證請求能力。又公證遺囑事件依民法第1191條及公證法施行細則第69條規定，公證遺囑事件之見證人應由公證請求人指定之，縱為一般公證事件，亦應依公證法第78條規定由請求人選定之，另公證法第79條限制見證人之資格，目的在於應由請求人所信賴之人擔任，然沈新基於系爭公證當時已無行為能力，系爭公證之二位見證人無從由沈新基指定，故二位見證人未經合法指定而於法不符，則系爭公證成立要件有欠缺。
（二）依公證法第73條規定，應令請求人提出身分證明文件證明為本人，實務上均以閱後發還、影本存卷為之，然於前開
101 年度抗字第7 號案件審理中，異議人始知系爭公證於相對人處自行存管之卷宗並無請求人及見證人之身分證件影本，足認系爭公證事件中，請求人及見證人之身分證自始未經相對人審閱，則無從證明到場之請求人為沈新基本人。
（三）見證人陳國瑞律師前於臺南地方法院96年度禁字第233 號宣告沈新基禁治產事件中（下稱系爭宣告禁治產事件），曾擔任利害關係人沈鴻文之訴訟代理人，因沈新基之心智精神狀況攸關系爭公證之成立要件與合法性，依相對人意見書所述認為見證人陳國瑞律師非屬公證法第79條第1 項第4 款請求事件之他案代理人，縱屬之，仍依公證法第79條第2 項經請求人同意而得為見證人，惟請求人沈新基於系爭公證之時已無行為能力，且系爭公證與請求人沈新基之精神狀態並非全然無關，是見證人陳國瑞於系爭公證事件曾為代理人且有利害關係。
（四）見證人陳秀招曾對本院101 年度聲字第22號裁定提出抗告，主張其因該裁定對其具有利害關係，廢棄系爭公證將使其受有損害等語，顯見陳秀招為請求事件之利害關係人，依公證法第79條第1 項第3 款於系爭公證有利害關係而不得擔任見證人，民法第1191條第1 項明文公證遺囑應指定二人以上見證人，縱使二位見證人中僅有一位不符法定資格，難認公證為合法有效。
（五）又系爭宣告禁治產案件於96年間已繫屬於本院審理，並非無從查考或不明，其所為公證請求行為依民法第71條、第75條、第1186條屬無效法律行為，非公證法第2 條之公證範圍，又到場之請求人是否為本人並未經合法證明，相對人應依公證法施行細則第51條第2 、3 款拒絕公證，故系爭公證依公證法第11條屬違法及不當公證。遺囑人既未指定見證人，即無「應經公證」之必要，公證人更無公證法第2 條所謂公證權限，況沈新基宣告禁治產事件並非未再訴訟，亦非相對人無從查詢，屬應拒絕或得拒絕之請求，相對人竟未拒絕之。系爭公證之公證請求書及公證書原本中，第二項見證人專項記載「已為同意或允許之第三人或見證人」，與事實不符，且未載明見證人如何產生或應否在場等情，又民法第1219條實為撤回遺囑之規定，並非規定見證人及其如何產生，且該條文並未明文「規定在場」，故系爭公證形式上亦非合法有效。
（六）綜上，公證人所作成之公證書乃違反法令事項及無效之法律行為。爰依法提起公證異議請求撤銷本件公證書等語。
二、民間公證人陳林宜申事務所理由書則略以：公證案件係公證人於公證現場體驗請求人真意並依公證法規定完成之公證書，而事後就公證書之效力，非公證人可逕為處分，又公證人並無實質之調查權，更無從對公證案件之相關疑義加以釐清，此業於101年度聲字第22號公證異議事件中陳明等語。
三、經查：
（一）按請求人或利害關係人，認為公證人辦理公證事務有違法或不當者，得提出異議，公證法第16條定有明文。查，系爭公證乃沈新基就代筆遺囑之撤回請求作成公證，有該公證書影本在卷可查，而沈新基為異議人沈陳錦華之配偶及異議人沈榮坤之父親，且其業於97年5 月7 日經臺南地院以96年度禁字第233 號宣告為禁治產人確定在案，系爭公證為就沈新基於91年9 月20日預立代筆遺囑（經臺灣台南地方法院公證處以91年度認字第000000000 號認證在案）之撤回，而異議人因91年9 月20日代筆遺囑得繼承沈新基之遺產（見本院卷第50～52頁），如因上開代筆遺囑之撤回，渠等權利即受有影響，異議人就系爭公證自為利害關係人，依法得提起本件公證異議，先予敘明。
（二）按「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」、「公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。」，公證法第71條、第72條分別定有明文。依沈新基於臺南醫院病歷，沈新基於96年10月16日至臺南醫院就診，病歷中記載「一般醫學檢查：個案意識清醒，注意力尚可，言語表達及理解能力尚可，個人衛生及自我照顧完全需他人協助。精神檢查：個案認知功能退化、判斷力、定向感、記憶力、抽象思考能力、計算能力均有明顯障礙。綜合以上，沈員為腦病變後遺症的個案，認知功能退化，達中度失智程度，記憶力及現實判斷力有明顯障礙，應達精神耗弱且無法處理自我事務之程度。」，有沈新基於臺南醫院病歷0 份附卷可參。而臺南地院於審理沈新基宣告禁治產事件時，於臺南醫院訊問沈新基，鑑定人顏嘉男醫師在場，並就沈新基心神狀況訊問鑑定後，鑑定結果同前揭病歷所載，有系爭宣告禁治產事件96年10月31日訊問筆錄附卷可按（見本院卷第80～81頁），且臺南地院承辦系爭宣告禁治產事件之法官，於96年12月18日當庭經沈鴻文聲請後，再向行政院衛生署立臺南醫院函查，經該院於97年1 月7 日以南醫醫字第0000000000號函覆稱：「病患沈新基先生於民國
00 年00 月00日至本院進行精神鑑定，鑑定結果顯示該病患為一中度失智症個案，認知功能退化，記憶力及現實判斷力均有明顯障礙，應達精神耗弱且無法處理自我事務之程度。」，嗣沈鴻文及其代理人陳國瑞律師並於97年1 月15日當庭表示對前揭函「沒意見」等語，有系爭宣告禁治產事件96年12月18日、97年1 月15日訊問筆錄及前揭行政院衛生署立臺南醫院函文影本在卷可參（參本院卷第82～84頁頁）。則經前揭2 次臺南醫院之鑑定，均認於本件公證作成之前，沈新基已達精神耗弱且無法處理自我事務之狀態，復參諸沈鴻文及其代理人陳國瑞律師於97年1 月15日即已知悉沈新基之精神狀況已達應宣告禁治產，即「精神耗弱且無法處理自我事務程度」之狀況，仍於97年5 月
7 日辦理系爭代筆遺囑撤回之公證程序，是公證人就有關請求人沈新基於請求當時之精神狀況為何，是否對於認知功能、判斷力、抽象思考能力尚有明顯障礙，或回復至得自我處理事務之狀況，當時是否確係基於請求人之真意等節，未為相關探詢及記載，則異議人主張公證人辦理公證事務尚有不當，為有理由。
（三）另系爭宣告禁治產事件，經臺南地院96年度禁字第233 號民事裁定有關選定監護人之部分嗣既經臺南地院以97年度家抗字第107 號裁定廢棄，並依民法第1111第1 項規定認禁治產人沈新基之監護人為沈陳錦華，並於沈鴻文、沈榮坤提起再抗告後，經臺灣高等法院臺南分院以98年度非抗字第14號民事裁定抗告駁回確定，則前揭臺南地院96年度禁字第233 號宣告沈新基為禁治產人之裁定，自應以沈陳錦華99年1 月26日受送達後始發生效力。故於此之前，沈新基之禁治產宣告之裁定尚未生效，系爭公證尚無公證法第70條所定「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書」之適用。
（四）又系爭公證為就代筆遺囑「撤回」之公證，並非對於遺囑之公證，是異議人認有公證法施行細則所指應由請求人指定見證人之情，尚非有據。至異議人雖主張系爭公證事件並未有沈新基身分證之影印留存，公證人應無從證明到場之請求人為沈新基本人等語，然同日公證人亦就97年度1532號委任授權書之公證事件，提出國民身分證之證明文件而留存（見本院卷第55～57頁），故異議人認公證人無從證明到場之請求人為沈新基本人，尚無理由。另陳國瑞律師雖曾於系爭宣告禁治產事件受利害關係人委任為訴訟代理人，乃屬他案之代理人，惟非系爭公證請求事件之代理人，且其本身並未91年9 月20日預立代筆遺囑之撤回有何權利義務之影響，顯非系爭公證之利害關係人；另陳秀招雖曾於654 號公證事件提起抗告，惟經本院抗告審理時函詢陳秀招提起抗告之資格及依據，業經陳秀招於101 年
3 月30日具狀陳報，係因恐不提出抗告即等於承認有非法見證，始提出抗告，並同時表示因知悉見證人並非利害關係人，而撤回抗告等情，並經本院調閱101 年度抗字第7號公證異議事件卷宗查閱無疑，是聲請人以此認陳國瑞、陳秀招為利害關係人不得為見證人，尚有誤會，併此敘明。
四、綜上所述，異議人認公證人辦理系爭公證事務有不當為有理由，揆諸首揭規定，自應將本件公證予以廢棄，發回由公證人為適當之處置。
五、依公證法第17條前段，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
民事第三庭 法 官 梁淑美以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
書記官 李佳惠