臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度訴字第449號原 告 嘉義混凝土工業股份有限公司法定代理人 盧永霖訴訟代理人 李育錚律師複 代理 人 陳奕勳律師被 告 吳永財訴訟代理人 黃文力律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０一年度司執字第四三二四一號票款執行強制執行事件，於民國一０二年六月二十一日製作之分配表上，次序六被告應受分配之違約金新臺幣壹佰壹拾柒萬柒仟肆佰元，於超過新臺幣伍拾捌萬捌仟柒佰元部分應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。本院101年度司執字第43241號票款執行強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國102年6月21日作成分配表，並於同年7月11日更正分配表（下稱系爭分配表），定於同年7月31日實行分配，原告不同意系爭分配表，於分配期日1日前之同年7月9日及18日均具狀對分配表聲明異議，惟本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，且被告亦未為同意更正之意思表示，本院民事執行處於同年7月18日命原告於分配期日起10日內起訴，原告於同年8月8日提起本件分配表異議之訴等情，業經依職權調取系爭執行事件案卷核閱無訛，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被告與訴外人即債務人王富加之債權債務關係是否存在，影響原告受償金額，此法律關係存否不明，將致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安狀態得以確認判決除去，則原告於分配表異議之訴一併提起本件確認債權債務關係不存在之訴，自有確認利益。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告以系爭執行事件聲請強制執行拍賣王富加如附表所示不
動產（下簡稱系爭不動產），賣得價金經作成系爭分配表，其中次序6、7之債權為被告應受分配部分，疑有虛偽陳報債權情事，原告乃聲明異議。系爭分配表次序6被告提出97年7月25日成立之借貸本金新臺幣（下同）70萬元，次序7為101年10月3日成立之本金50萬元借貸債權（下稱系爭2筆借款），均有利息、遲延利息及違約金之約定，並以系爭不動產設定抵押權擔保主張參與分配。依最高法院69年台上字第1407號、98年度台上字第1045號判決意旨，被告應就有借貸合意暨已將借款交付王富加之事實，負舉證責任。被告未提出抵押權擔保債權種類及範圍所記載97年7月23日、101年9月28日之借貸契約，且被告提出之借據上日期係97年7月25日及101年10月3日，異於一般借貸作法。
㈡被告提出之系爭2筆借貸債權，其中97年7月25日之債權約定
利息為年息10％、遲延利息為年息10％、違約金則以逾期未還依本金每百元每日1角計付，相當於年息36.5％（0.1/100365），倘王富加逾期未還，總和利率高達年息56.5％。
另101年10月3日之債權約定利息為年息2％、遲延利息為年息20％、違約金則以逾期未還依本金年息10％計付，倘王富加逾期未還，總和利率亦高達年息32％，均已逾法定利率甚多。王富加既能提供系爭不動產供設定抵押權作為擔保，且系爭2筆借款數額非鉅，如有融通資金需要，可向一般金融機構貸得利息成本較低之資金，且第1順位抵押權人嘉義市農會借貸金額1,756,971元，距抵押權最高限額290萬元尚有將近120萬元差額，實無透過私人借貸負擔較高利息之必要。且97年7月25日登記之抵押權尚有流抵約定，被告可輕易取償，王富加應優先償還以節省利息及違約金支出，避免遭實行流抵喪失不動產所有權，詎王富加未清償，被告亦消極放任不取償，至參與分配時，2筆債權之利息、遲延利息及違約金總額高達1,584,716元，已逾本金總額120萬元一倍以上，債權是否存在啟人疑竇。
㈢被告與王富加就系爭不動產雖設定第2、3順位抵押權（下簡
稱系爭抵押權）登記，然依最高法院89年度台上字第1086號判決、94年度台上字第932號判決、98年度台上字第1265號判決意旨，仍應以設定登記時被告對王富加有債權存在為前提，況該等抵押權均為普通抵押權，必先有債權存在，基於其從屬性抵押權始能有效成立，否則系爭第2、3順位普通抵押權即失所附麗。被告與王富加間系爭2筆借款債權是否存在，實屬有疑，被告就系爭不動產設定抵押權是否有效亦非無疑，原告主張消費借貸關係不成立，系爭抵押權登記係以未成立之消費借貸債權為據，與抵押權成立上之從屬性不相符合，自屬不生效力，應予塗銷。
㈣被告與王富加間系爭2筆借款債權是否存在不無疑問，且系
爭抵押權設定登記既為無效，被告不得以系爭2筆借款債權參與分配，是以系爭分配表次序6、7及次序3之執行費於法無據，應予剔除。而具有優先受償權之原告執行費、國庫（嘉義市農會）執行費、嘉義市政府稅務局之土地增值稅、第1順位抵押權人嘉義市農會之優先債權本息均已全部受償，此外無其他債權人聲明參與分配，原告之債權本息合計為21, 084,480元，僅部分受分配則被告所受分配之2,784,716元應全部分配予原告以資受償。
㈤系爭借款第1筆97年7月25日債權約定之利息為10％、遲延利
息為年息10％、違約金則以逾期未還依本金每百元每日1角計付，相當於年息36.5％之違約金，該違約金利率不僅已較民法第205條規定限制最高利率年息20％高出甚多，且該違約金係逾清償日後按日計算，並無上限，對王富加顯非公平，況至被告聲明參與分配時，違約金總額竟達1,177,400元，已逾原本70萬元甚多，顯不合理。第2筆101年10月3日債權，約定利息為2％、遲延利息為年息20％、違約金為年息10％，違約金加計遲延利息之利率亦已逾民法第205條規定限制最高利率年息20％，顯屬過高，依民法第252條規定及最高法院79年台上字第1915號判例意旨，請依職權酌減違約金。依強制執行法第39條第1項及第41條第1項規定，立法者已賦與債權人就分配表所載各債權聲明異議及提出異議之訴之權利，參以最高法院58年台上字第3264號判決、臺灣高等法院臺南分院88年度上易字第64號判決意旨，系爭違約金之約定雖存在於被告與王富加間，原告仍得請求法院予以酌減。㈥並聲明：⒈確認被告就系爭執行事件之系爭分配表次序6、7
所列對王富加之消費借貸債權不存在。⒉被告就系爭不動產，於97年7月25日設定登記權利金額70萬元之普通抵押權，及101年10月3日設定登記權利金額50萬元之普通抵押權均應予塗銷。⒊系爭分配表中有關次序6被告所優先分配之債權原本、自97年7月25日起至97年10月25日止，按年息10％計算之利息、自97年10月26日起至102年6月3日止，按年息10％計算之遲延利息及自97年10月26日起至102年6月3日止，按日息0.1％計算之違約金，合計2,217,811元部分，應予剔除，不得列入分配表受分配。⒋系爭分配表中有關次序7被告所優先分配之債權原本、自101年10月3日起至101年12月28日止，按年息2％計算之利息、自101年12月29日起至102年6月3日止，按年息10％計算之違約金及自101年12月29日起至102年6月3日止，按年息20％計算之遲延利息，合計566,905元部分，應予剔除，不得列入分配表受分配。⒌系爭分配表關於次序3所列之執行費，應予剔除，不得列入分配表受分配。⒍前項剔除之金額全部應改由原告受分配。
二、被告答辯以：㈠被告先後2次借款予王富加，均是在黃椿城地政士事務所先
簽訂金錢消費借貸契約、抵押權設定契約，待抵押權設定完成後，才又在黃椿城地政士事務所交付借貸金錢，並當場由王富加簽立借據。系爭不動產曾向嘉義市農會辦理抵押權借款，並以系爭不動產辦理第1順位抵押權登記在案。被告前後2次要借款予王富加前，均先由王富加向嘉義市農會查詢其貸款餘額。
㈡系爭第1筆借款被告借錢給王富加時，因系爭不動產貸款餘
額為2,242,389元，被告認為借予70萬元並設定第2順位抵押權，應有保障，遂於97年7月23日查詢當日，與王富加於黃椿城地政士事務所，在黃椿城地政士面前簽立金錢消費借貸契約、抵押權設定契約書，金錢消費借貸契約第1條並約定「甲方於乙方所提供之不動產辦理抵押權設定登記完成後願將金錢新臺幣柒拾萬元整貸與乙方而乙方願依本約借用之」，抵押權設定完成後，於97年7月25日被告自配偶余美慧存簿領出現金70萬元，並至黃椿城地政士處交付70萬元予王富加，王富加並當場書立借據載明當場點收無誤。
㈢系爭第2筆借款被告借錢給王富加當時，因系爭不動產貸款
餘額自第1次之2,242,389元減為1,827,403元，被告認為借予50萬元並設定第3順位抵押權，應有保障，遂於101年9月28日查詢當日，與王富加於黃椿城地政士事務所，在黃椿城地政士面前簽立金錢消費借貸契約、抵押權設定契約書，金錢消費借貸契約第1條約明「甲方於乙方所提供之不動產辦理抵押權設定登記完成後願將金錢新臺幣50萬元整貸與乙方，而乙方願依本約借用之」，抵押權設定完成後，於101年10月2日被告自配偶余美慧存簿領出現金50萬元，並於翌日至黃椿城地政士處交付50萬元予王富加，王富加並當場書立借據載明當面點收現金無誤。
㈣本件違約金約定係存在於被告與王富加間，王富加並未主張
該違約金過高要求酌減，原告並非違約金契約之當事人，自無權要求違約金過高酌減。且原告主張之違約金與遲延利息一併計算，將兩種不同性質之遲延利息、懲罰性違約金混為一談，並無理由。被告認為懲罰性違約金之約定，著重在違約之懲罰，系爭2筆借款之懲罰性違約金約定，並無過高，原告主張過高，並無理由。且依最高法院70年台上字第4252號判決要旨，原告依強制執行法第39條及41條規定所提分配表異議之訴，其訴訟標的以對於分配表金額之計算及分配之次序有爭執而請求更正者為限，原告主張違約金過高酌減，自無理由。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
叁、得心證之理由
一、原告主張系爭執行事件拍賣系爭不動產之系爭分配表中，次序6、7被告受分配部分，係由被告提出分別於97年7月25日、101年10月3日成立之借貸本金70萬元、50萬元借貸債權，均有利息、遲延利息及違約金之約定，並以系爭不動產設定第2、3順位抵押權擔保主張參與分配等情，被告不爭執，並經依職權調取系爭執行事件案卷核閱屬實，堪信為真。
二、原告主張被告與王富加間並無實際消費借貸債權存在，系爭不動產設定登記之第2、3順位抵押權無擔保之債權，應予塗銷，系爭分配表就被告受分配部分即次序3、6、7部分均應剔除，改由原告受分配，縱認借款債權存在，抵押權亦為有效，但系爭2筆借款之違約金過高，請求依職權酌減等情，為被告否認並辯稱：被告對王富加確有借款債權存在，原告並非違約金契約當事人，且所提為分配表異議之訴，無權要求違約金過高酌減，系爭2筆借款之懲罰性違約金並無過高等情。則本件爭點在於：被告與王富加間之系爭2筆借款是否存在，系爭分配表中就被告受分配部分應否剔除，系爭2筆借款之違約金是否過高而得依職權予以酌減。經查：
㈠被告就其抗辯系爭2筆借款債權存在並分別設定有第2、3順
位抵押權以擔保債權等情，業據提出97年7月23日簽立之金錢消費借貸契約、第2順位抵押權設定契約書、97年7月25日簽立之借據、101年9月28日簽立之金錢消費借貸契約、第3順位抵押權設定契約書、101年10月3日簽立之借據等影本為證，被告於兩次借款前均由王富加向嘉義市農會查詢貸款餘額，並由原告妻子帳戶提領現金交付借款等節，亦經提出查詢單及存簿明細等影本為據。而就系爭2筆借款之借貸情形，被告陳稱略以：因有在作土地買賣及投資，經過鄭代書介紹，王富加說他需要1筆70萬元的週轉金，伊請他先向農會申請餘額證明再評估是否有風險，評估後再借給他，要借款之前有先簽消費借貸契約書，簽好後，再去黃椿城代書那裡交現金給他。借據是錢給他再簽的，第2次50萬元也是這樣做。伊有叫王富加還錢，但他說這間房子價值很高，叫伊不用怕，一定會處理給伊，借款50萬元時他說借3個月會還，如果沒有還他要賣房子還伊。房子價值超過農會第1胎的借貸很多，伊認為有保障才再借給他。黃椿城代書叫伊不要用流抵處理，因流抵比較複雜。伊覺得沒有風險，有向王富加催討，他說會處理。資金來源是從太太存摺領現金。自己有在作房地產買賣，房屋價值是自己評估的等語（見本院卷第93頁至96頁）；證人即債務人王富加證稱略以：跟被告借款兩次，兩次都在黃椿城代書事務所當面交現金，抵押權設定好再給錢。一開始在黃椿城代書事務所簽消費借貸契約，他去設定完以後拿錢給伊，有簽借據，簽借據那天拿到錢。伊本來有向銀行借款，但當時伊第1胎有到農會貸款，伊信用卡97年之前就刷爆，透過朋友問銀行，銀行說沒辦法設定抵押借款，不然伊也知道銀行利息比較低，違約金、利息比較高沒辦法，希望在公司那塊能夠補齊，不要曝光。被告有催還錢，伊說房子價值很高，叫他不要急，借第2筆時答應被告，3個月後沒有還的話，就將房子賣掉，結果還沒到就被公司查封了等語（見本院卷第96頁反面至第99頁）；證人即地政士黃椿城證述略為：借款兩次，第1次是97年7月23日雙方來伊事務所，簽定金錢消費借貸契約，伊同時作設定契約書，送地政事務所辦理抵押權設定登記，設定完成案件領回後，伊通知被告聯絡何時交款，是約定97年7月25日在伊事務所以現金交款。第2次也是相同模式。設定完成領案件後，通知何時簽借據，一邊交錢，一邊給借據，這是伊固定的模式，利息、違約金依照被告意思登載。伊跟被告說流抵程序很複雜，不建議他這樣作。被告偶爾有在投資不動產，他本身對這方面有瞭解等語（見本院卷第100頁至第101頁反面）。上揭被告及證人就借貸情形之陳述及證述情節互核相符，並有被告提出之上揭文件資料可資佐證，參以依系爭執行事件案卷中就系爭不動產估價報告書所示，系爭不動產之價值約為7,879,786元，被告就系爭2筆借款於系爭不動產設定
2、3順位抵押權，扣除借款當時王富加於嘉義市農會第1順位抵押債權後，系爭2筆借款債權應有保障，被告抗辯其與王富加間系爭2筆借款債權存在，並於系爭不動產設定第2、3順位抵押權以擔保債權等情，堪信為真實。原告空言臆測無實際2筆消費借貸債權存在，系爭不動產設定登記之第2、3順位抵押權無擔保之債權應予塗銷，系爭分配表就被告受分配部分即次序3、6、7部分均應剔除云云，均非有據。㈡原告主張系爭2筆借款之違約金過高請求本院依職權予以酌
減等情，被告抗辯本件分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有爭執而請求更正者為限，原告於本件訴訟不得主張違約金酌減云云。惟強制執行法第39條業於85年10月9日修正公布，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，即可聲明異議，已經修改原條文「債權人對於分配表金額之計算及分配之次序」之限制；且債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，執行法院認異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，異議未依前開規定終結者，為異議之債權人或債務人即得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴（最高法院86年度台上字第3477號判決意旨可資參照）。足見提起分配表異議之訴已放寬起訴條件，並無前開限制，是分配表異議之訴已非僅得對分配表所列金額之計算及分配之次序等事項為之，被告所辯原告主張之事由並非分配表異議之訴所得處理云云，容有誤解。
㈢按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院79年台上字第1612號、同院50年台抗字第55號判例要旨參照）。又懲罰性違約金之約定，係以強制債務之履行為目的，而對於不履行債務之一方所加之制裁，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不受影響，則債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行原定債務，或請求不履行之損害賠償。故約定之懲罰性違約金是否過高，須依社會經濟狀況及比例、衡平原則以為酌定標準。查被告參與分配之系爭第1筆借款本金為70萬元，依系爭分配表所載期間自97年10月26日起至102年6月3日止，共計1,682天，以借據約定「逾期未還款依本金每百元每日壹角計付懲罰性違約金」計算，違約金高達1,177,400元，有系爭分配表在卷可稽，雖王富加對於依借款約定計算違約金並無意見，惟系爭第1筆借款既由王富加提供系爭不動產設定第2順位抵押權為擔保，於清償第1順位抵押債權後，被告債權可獲相當之擔保，於王富加未按時清償時，被告得實行抵押權取償而未為，乃至製作系爭分配表時，系爭第1筆借款除利息及遲延利息外，以1,682天計算之違約金已達1,177,400元，超過本金逾
1.5倍，實屬過高，原告依民法第252條規定請求本院依職權予以酌減，依上開規定及說明，尚屬有據。爰斟酌社會經濟狀況及比例、衡平原則後，認為被告與王富加間就第1筆借款違約金之約定酌減1/2，即以週年利率18.25％（即0.1/1003651/2）計算，已足以對王富加遲延清償借款本息之行為產生制裁效果，則本院據以酌減違約金後，系爭第1筆借款之違約金即系爭分配表第6次序之違約金應減為588,700元（700,00018.25％1682/365，元以下四捨五入) 。又系爭第2筆借款依系爭分配表所載期間自101年12月29日至102年6月3日止，共計157天，以借據約定「逾期未還款依本金年息百分之十計付懲罰性違約金」計算，違約金為21,507元，有系爭分配表可稽，被告與王富加就此筆借款懲罰性違約金約定之比例及金額尚無不當，核無酌減必要。至上揭酌減部分重為分配後之分配額，得由重作之分配表明確計算其金額，併此敘明。
三、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，請求判決系爭分配表所載次序6被告應受分配之違約金1,177,400元，減縮為588,700元，就超過588,700元部分應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第三庭 法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 馬嘉蓮┌──────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）： │├──┬─────────────────────────┬─┬─────┬─────────┤│ 編 │土 地 坐 落 │地│面 積 │ ││ ├───┬────┬────┬──┬────────┤ ├─────┤ 權 利 範 圍 ││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地 號 │目│平方公尺 │ │├──┼───┼────┼────┼──┼────────┼─┼─────┼─────────┤│001 │嘉義市│ 西區 │埤子頭 │新厝│ 435-1 │建│ 44 │ 全部 │├──┼───┼────┼────┼──┼────────┼─┼─────┼─────────┤│002 │嘉義市│ 西區 │埤子頭 │新厝│ 434-3 │建│ 39 │ 全部 │└──┴───┴────┴────┴──┴────────┴─┴─────┴─────────┘┌────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）︰ │├──┬──┬──────┬──────┬────┬───────────────┬───────────┬───┤│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積（㎡） │ 附 屬 建 物 │ ││編號│建號│ 建物門牌 │ 基地坐落 │主要建築├───┬───┬───┬───┼────┬───┬──┤權 利││ │ │ │ │材料及 │ │ │ │ 合 │ 主要建 │ 面 │面積│範 圍││ │ │ │ │房屋層數│ │ │ │ 計 │ 築材料 │ 積 │單位│ │├──┼──┼──────┼──────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼──┼───┤│001 │340 │嘉義市西區新│嘉義市西區埤│2層樓加 │1層 │2層 │騎樓 │ │電梯樓梯│6.81 │㎡ │全部 ││ │ │厝里保安二路│子頭段新厝小│強磚造、│40.30 │54.09 │13.79 │108.18│間 │ │ │ ││ │ │86號 │段434-3、435│住家用 │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │-1地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼──────┼──────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼──┼───┤│002 │970 │同上 │同上 │4層樓加 │3層 │4層 │ │ │廚房 │26.50 │㎡ │全部 ││ │棟次│ │ │強磚造、│64.25 │52.94 │ │117.19│住房 │16.97 │ │ ││ │ │ │ │鐵骨造、│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │住房 │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──┴──────┴──────┴────┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴──┴───┘