臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度訴字第533號原 告 祭祀公業沈保生法定代理人 沈長庚訴訟代理人 楊勝夫律師複 代理 人 何茂雄律師被 告 沈漢昇訴訟代理人 黃郁婷律師
黃文章律師吳宏輝律師上 一 人複 代理 人 林堯順律師
余靜雯律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落嘉義市○○段○○○○號土地上如附圖編號甲所示面積一六三點一二平方公尺地上建物、編號甲1 所示圍牆（含圍牆所圍區域面積三七點八二平方公尺）暨編號乙所示面積九一點三五平方公尺地上建物，均予拆除，並將上開土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，原告起訴時原聲明第1 項為：「被告應將坐落嘉義市○○段○○○○號如附圖所示斜線部分面積198平方公尺（以實測面積為準）磚木造平房拆除，將土地交還原告」，嗣經本院囑託嘉義市地政事務所至現場測量建物現況後，原告乃於民國102年12月24 日具狀更正聲明為：「被告應將坐落嘉義市○○段○○○○號土地上，如嘉義市地政事務所102年10月31日土地複丈成果圖所示甲部分面積163.12平方公尺地上建物，即門牌號碼嘉義市羗母寮24號房屋一棟拆除，及甲1 部分面積37.82平方公尺圍牆均拆除、乙部分面積91.35平方公尺未編門牌號碼地上建物一棟拆除，將土地交還原告」，核其所為，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）坐落嘉義市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係原告所有，有土地登記謄本可證。被告雖係原告祭祀公業之派下員，惟其未經原告全體派下員同意，即在系爭土地上搭建地上建物使用，顯係無權占有，亦對原告之所有權有所妨害，爰依民法第767條第1項規定，訴請被告拆除地上物交還土地。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
1、系爭土地經派下員逾2 分之1 同意出售後，曾由受託辦理土地出售之訴外人陳金藏於100年9月20日以嘉義忠孝路郵局第000153號存證信函通知被告行使優先承買權，按派下員名冊地址送達招領逾期，此有存證信函及招領逾期文件可證，因送達不到並有登報公告，於登報期滿後才出售，故原告確實有通知被告行使優先承買權，係被告未行使，應已喪失優先承買權。被告係無權占有系爭土地，與被告有無行使優先承買權無關，被告此部分之抗辯無非欲延滯訴訟而已。
2、原告否認被告所稱系爭土地有分配給派下員子孫使用，此部分應由被告舉證。如依被告所述被告父親在先前就已經有跟其他共有人達成分管契約，然若原告還沒設立前，系爭土地就不可能跟誰去成立分管契約；被告並主張取得管理人之口頭同意及允諾，但管理人只有管理權而已，就算原告管理人同意其使用亦不能讓派下員使用特定部分，因為這已經不是管理行為，而係處分行為。故被告應提出證據證明被告父親使用系爭土地時有經過其他派下員同意。
3、被告雖為原告之派下員，但未經全體派下員同意而興建房屋居住仍屬無權占有，其他派下員雖也有使用系爭土地建屋居住，惟大部分非法占用土地之派下員均與原告達成和解，同意拆除，而未達成協議之其他占用系爭土地之派下員，原告亦向其提出拆屋還地訴訟。
4、原告從未設立過規約，故並無所謂依照房份來計算之規約，若當初是按照房份來計算的話，原告也不可能更改成按人數來計算，因若按房份來計算攸關該房之權益，原告不可能未經過同意就逕行更改為按派下員人數來計算。
5、證人沈明睿、沈長成、沈啟勳三人都證明在他們這一代或是父祖輩都沒有協議如何使用系爭土地或是分管契約，被告主張其有繳納地價稅，然使用者付費是必然的，不能因為被告或其他占用土地之人有繳納地價稅之事實來證明的確有分管契約之存在。被告又稱系爭土地建築房屋從來沒有派下員表示反對，那是因為有部分派下員本身就沒有在使用系爭土地，不能因此證明派下員都不反對。
（三）並聲明：1、被告應將坐落嘉義市○○段○○○○號土地上，如附圖即嘉義市地政事務所102年10 月31日土地複丈成果圖所示甲部分面積163.12平方公尺地上建物，即門牌號碼嘉義市羗母寮24號房屋一棟拆除，及甲1部分面積37.82平方公尺圍牆均拆除、乙部分面積91.35 平方公尺未編門牌號碼地上建物一棟拆除，將土地交還原告。 2、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告主張系爭土地為其所有，然原告於102年6月19日以嘉義福全郵局第101 號存證信函告知被告，原告之土地已出售，要被告領取價金新臺幣（下同）421,800 元，惟被告為公同共有人，原告卻未通知其優先承買系爭土地，故被告於102 年6月19日以嘉義中山路郵局第260號存證信通知原告，要求依土地法第34條之1第4項、第5 項行使優先承買權。又被告於系爭土地上有一建物，依土地法第104 條第1 項，對於基地有優先承買權。因此被告已向本院提起假處分，本院業於102年8 月7日裁定原告對於系爭土地不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，被告亦於102年8 月9日向本院提起確認優先承買權存在之訴，故原告提起本訴顯為阻止被告行使優先承買權。
（二）系爭土地原先並非為一片空地，其早就幾乎蓋滿了房屋。又系爭土地乃係原告祭祀公業所有，本就是要讓全體派下子孫來使用、居住，安居樂業，永久祭祀祖先，不能讓派下子孫得以恣意賣掉。職是之故，只要派下子孫占用系爭土地不違反祭祀公業創設之目的，派下員應皆有合法使用之權源，此本為民間祭祀公業之傳統慣例。是以，系爭土地既曾分配予全體派下子孫使用，且幾乎所有派下員都已在系爭土地上蓋屋住居多年之歷史，被告係為派下子孫，足證被告確無原告所指摘之無權占用之事實。況原告經主管機關核准成立之時間點是在被告父親興建系爭房屋之後，如被告父親興建系爭房屋當時其他共有人已經有同意，原告當然要承受該分管契約。是原告主張被告未經全體派下員同意，在系爭土地搭建系爭磚木造平房使用云云，洵不足採。
（三）原告管理人沈長庚似曾委託訴外人陳金藏代為處理系爭土地，及同段191、194地號土地之出售事宜，但原告竟未曾向派下員之一即被告為合法催告行為就系爭土地是否行使優先承購權，被告亦未曾收受任何相關之催告文件。經被告尋訪多位派下員始知悉，原告實未踐行法定程序合法通知全體派下員行使優先承買權，致多數派下員不敢貿然受領系爭土地價金分配款，該分配款爰被提存於鈞院提存所。又上開系爭三筆土地之移轉登記案件，業經嘉義市地政事務所於102年9月14日以嘉地一字第0000000000號函駁回原告移轉登記之申請。綜上所查，益徵原告可能欲藉由本件拆屋還地之訴訟，達到壓迫被告心理之手段，用以便利轉讓上開系爭3 筆祭祀公業土地獲致不法利益，足證原告之訴確無理由，應可認定。
（四）系爭土地確實自日據時代甚至民國前即已交由原告派下員全體，分管、建屋居住至今逾百年，故被告及其祖父、父親均確實本於合法使用之權源建屋居住迄今，並無原告所謂無權占用之情事：
1、證人沈明睿（民國00年生，派下員編號77號）於103年3月21日言詞辯論時證稱：「（問：你有沒有住在190 地號土地過？）有，我民國48年大學畢業後離開190 地號土地，當時那個房子還在，後來我妹妹把它賣掉。（問：你當初在190 地號土地建物出生，建物是誰蓋的？）我出生就有該建物，我不知道是誰蓋的，建物在日本時代就有。（問：你知道被告沈漢昇嗎？）知道。（問：你孩童時，是否被告沈漢昇的房子已經在該處？）是，當時是我的叔叔，也就是被告沈漢昇的父親沈有地住在那裡。（問：那時你的房子在何處？沈有地的房子在哪？）面對著祭祀公業的大廳的話，我是在祭祀公業的大廳的左邊，沈有地的房子也是在左邊，但是他們的房子比較靠近祭祀公業的大廳。沈長庚他們也有蓋房子在那邊，是在祭祀公業大廳的右邊，當時是沈長庚的母親與沈長庚本人在裡面居住。（問：你離開190 地號土地之前，大概有多少人在那邊蓋房子？）我民國48年離開之前，當時在那裡蓋房子的人很少，有土地的地方大概都有人去蓋房子，約有超過二十幾戶。（問：這二十幾戶在那邊蓋房子的時候，到你離開之前，是否有人反對蓋房子在那邊？）沒有。當時都是沈姓的宗族在那邊蓋房子」。
2、證人沈長成（民國00年生，派下員編號3號）於103年3 月21日言詞辯論時證稱：「（問：你有無住在系爭190 地號土地上？）我祖父沈添坤曾經住過，但是我出生就不住在那裡了。當時的房子我祖父不住以後，就給其他親族的人住，現在已經毀損了。（問：你爺爺是否有擔任過管理人？）是，但我還沒出生他就過世了，他過世後祭祀公業沈保生沒有再選任過管理人。（問：被告有告訴我地價稅單是寄到你那邊，為什麼寄到你那邊？）有，因為稅單上管理人本來寫我祖父，祖父過世後寫我父親，後來寫我。稅單我拿給沈柄文，沈柄文再拿去給住在系爭土地上的親族收錢繳稅。（問：你是否知道他們怎麼分攤稅款？）照房子的數量，把稅款的金額除以房子的數量來分。（問：被告沈漢昇繳幾份稅款？）兩份。他後來又跟親族買了一間房子，總共有兩間。（問：祭祀公業190 地號土地的地價稅是否有積欠過任何的稅金？）沒有」。
3、證人沈啟勳（民國00年生，派下員編號84號）於103年3月
21 日鈞院言詞辯論時證稱：「（問：你有無住在系爭190地號土地上？）我本人沒有。我出生的時候是在那邊，有一部分建物是我祖父搭建的，有一部分是我父親搭建的。我小時候住在那邊，後來在98、99年搬出去的。（問：為何有的派下員蓋房子在該土地上，有的沒有？）因為這是從出生就住在那裡，有的人會搬出去，有的人繼續住在那裡，住在那裡的人可能又會增建建物，就是一代傳一代。（問：你有印象系爭土地上大概蓋了多少房子？）約有三、四十戶，有的房子是自日據時代就在那裡了，公廳旁邊的房子幾乎都是日據時代蓋的，被告沈漢昇的房子在我小時候就在那邊了。（問：系爭土地上的房子在蓋的時候，你有沒有聽過有任何派下員有反對的意見？）沒有。（問：系爭土地的地價稅是由誰繳納？）是由使用土地的人繳納的，也沒有人反對由使用者繳納，也沒有人表示要把房子拆掉」。
4、綜合上開三位證人之證述，得以確認以下事實：
(1)被告所有之建物係其祖父最遲於日據時代、民國24年（證人沈明睿出生年）之前即興建完成，供被告祖父一家居住，嗣交由被告父親、被告一家居住迄今。
(2)被告祖父最遲於日據時代、民國24年（證人沈明睿出生年）之前在系爭土地上興建系爭建物時，尚有多位派下員，例如：沈明睿、沈長成、沈啟勳以及現任管理人沈長庚等人之祖父或父親，於相同時間也在系爭土地上建屋居住。
(3)系爭土地之全部地價稅係由使用土地、建屋居住之派下員繳納，未使用土地、建屋居住之派下員則無須繳納地價稅。地價稅繳納之比例係依據該派下員所居住房屋之數量、使用土地之範圍為其繳納之依據。以被告為例，因被告有二間房屋，所以被告就必須繳納二份地價稅。
(4)派下員於系爭土地上建屋居住、轉讓房屋，百餘年來均無其他派下員有反對意見，亦無任何糾紛存在，子子孫孫在此安居樂業，符合祭祀公業之宗旨。
（五）綜合以上三位證人之證供以及上開得以確認之事實，被告合法占用系爭土地居住迄今之權源有二，一為分管協議之客觀事實，一為租賃契約之法律關係：
1、被告係基於百年來分管協議之客觀事實而合法占用系爭土地，推定為有權占有：
(1)依據65年間航照圖、證人沈明睿等三人之證供，均確認系爭土地確實自日據時代，甚至於民國前，百餘年前即已由派下員全體各自建屋居住，並代代相傳。
(2)證人沈明睿等三人於被告訴訟代理人詢問系爭土地之實際使用情形時，均能準確地說出系爭土地事實上確實有分管之使用狀況，例如：證人沈明睿證稱：民國48年離開系爭土地時原本居住的房子還在，但嗣後妹妹將它賣掉給同宗之派下員等語；證人沈長成證稱：當時的房子我祖父不住以後，就給其他親族的人住等語，足認派下員於系爭土地各自所興建之房屋，得以在派下員之間自由、任意地轉讓。是以，若非確實存有分管協議且實行多年，怎會有上開容許派下員自行、自由任意轉讓房屋予其他派下員之客觀事實存在。
(3)故證人沈明睿、沈長成、沈啟勳於鈞院詢問渠等，是否知悉祖父或父親輩有無針對系爭土地為分管協議時，雖均答稱沒有云云。然係因渠等均非熟悉法律用語之人，渠等事實上未能準確明瞭鈞院所詢「分管」二字之語意，而錯誤回答所致；茲由渠等前開證述分管使用之客觀事實以觀，渠等所謂沒有，實乃「渠等不知情」之意，並非真的沒有分管協議。茲依據渠等上開關於系爭土地使用狀況之客觀事實，應已足認系爭土地最遲於日據時代即確實存有派下員間之分管協議。
(4)證人沈明睿、沈長成、沈啟勳亦同時證述，近百年來，派下員各自於系爭土地上建屋居住，從未有任何派下員為反對之意思表示。試問，若非確實存有分管協議且實行多年，怎會有上開容許派下員自行、自由任意興建房屋且從未發生任何糾紛之事實存在。
(5)至於系爭土地上之所以現在僅有部分派下員所蓋之房屋，除了係因為有人出生後搬出去、有人仍會繼續住在那裡，而住在那裡的人可能又增建建物，一代傳一代之因素外；還有另外一個原因，就是因為原本繼續居住在系爭土地上之其他派下員，不堪現任管理人沈長庚以訴訟方式逼迫渠等答應賣地，故不得不與其協議拆屋所致。
2、被告係基於租賃契約之法律關係合法占用系爭土地：
(1)按租賃與使用借貸之最大區別，在於租賃為有償，借貸為無償，如將物交由他人使用，而有收取對價者，自係租賃而非使用借貸，最高法院72年度台上字第4295號民事判決意旨參照。
(2)查證人沈長成已明確證稱：系爭土地之地價稅係由使用土地、建屋居住之派下員繳納；地價稅之分擔係先將稅額除以房屋數量，再依據該派下員所占用房屋之數量來繳納地價稅；被告共有二間房屋，所以被告必須繳納二份地價稅；多年來從未欠繳地價稅等語。證人沈啟勳亦已明確證稱：地價稅是由使用土地的人繳納的，也沒有人反對由使用者繳納，也沒有人表示要把房子拆掉等語。
(3)是以，被告占用系爭土地要非無償，係以支付地價稅為其對價，且多年來均依約、按期、如實繳交，從未欠繳，揆諸前開最高法院判決意旨，被告多年來確屬係本於租賃契約之法律關係而占用系爭土地，絕非原告所謂無權占用云云。
3、綜上所述，系爭土地上若非確實存有分管協議且實行多年，怎會有上開容許派下員自行、自由任意興建房屋、轉讓房屋，且從未發生任何糾紛之事實存在，足認被告確實係基於分管協議之客觀事實而合法占用系爭土地。此外，被告占用系爭土地要非無償，被告多年來均依約、按期、如實繳交應納之地價稅額，從未欠繳，確實已支付占用系爭土地之對價，故被告亦係本於租賃契約之法律關係而合法占用系爭土地，核屬有權占有，並非無權占有。
（六）末查，現任管理人沈長庚以濫行起訴為手段逼迫派下員同意出賣系爭土地之事實：
1、按派下員大會類似股東會，必須公開召集，但查現任管理人沈長庚係以未召開派下員大會、私下各自簽署同意書之方式，脫法取得過半數同意而改選為管理人。但其餘不同意沈長庚擔任管理人之派下員，則以 (1)沈長庚自年幼離家求學後，就從未再回到系爭土地來關懷或探視，現仍於土地上居住之耆老； (2)原告每年均會舉辦祭祖儀式，及「沈公厝武德尊侯春祭大典」之祭神儀式，但以沈長庚從未參加為由（沈長庚縱然目前已經確認擔任管理人了，也從來未參加上開二個祭祖、祭神之儀式），認為沈長庚未能明瞭原告推行之事務，故合資繳納訴訟費及律師費，推派沈文樟、沈敏雄、沈新松、沈闊、沈再添為代表人，對於沈長庚提起確認管理人資格不存在訴訟，嗣經鈞院於10
1 年5 月22日以101 年度訴字第27號民事判決認定沈長庚之管理人資格不存在。
2、沈長庚敗訴後，上訴二審期間，竟濫行訴訟，對於上開代表人提起拆屋還地之訴訟，嗣經鈞院民事庭分別以101 年度訴字第374號（被告沈保准）、101年度訴字第383 號（被告沈文樟）、101年度訴字第384號（被告沈再添）、101年度訴字第389號（被告沈闊）、101年度訴字第396號（被告沈新松）、101年度訴字第397號（被告沈敏雄）受理在案，嗣因上開案件審理期間，被訴之派下員無力各自繳納委任律師所需費用，且承審之法官未能如本件般仔細花時間聆聽派下員之陳述，徹底了解祭祀公業之宗旨及特質，嚴重忽略上開所述分管協議、支付對價等客觀事實，被訴之派下員為恐遭受敗訴判決致無家可歸，爰被迫與沈長庚達成和解協議，以同意賣地、承認沈長庚管理人資格為條件，讓沈長庚撤回前開拆屋還地之訴訟。上開被訴之派下員迄今仍不敢告訴全體派下員渠等和解之具體條件內容為何，不得不令人懷疑渠等間之和解條件是否全然合法？是否有何內幕（確認祭祀公業管理人資格不存在之訴，似不得為訴訟上和解）？
3、嗣被告於102年6月19日接獲沈長庚以管理人名義寄發之存證信函，始知悉沈長庚業將系爭土地出賣予第三人，被告因而於102年6 月25日聲明優先承買，並於102年8月9日向地政機關聲明異議、提起確認優先承買權之訴訟（鈞院10
3 年度重訴字第11號案件審理中），確認優先承買權之訴訟審理中，因地政機關於102年9月12日駁回原告請求移轉登記系爭土地予第三人之申請，沈長庚再度基於威嚇被告之意圖，於102年9月17日提起本件拆屋還地之訴訟。
4、嗣因多位派下員知悉上情，無論渠等是否業已同意出賣系爭土地，例如：證人沈長成即為同意出賣土地者，均願意出面相挺被告，將上開所述分管協議、支付對價等事實呈現於法院，不料竟遭至沈長庚進一步之報復，再度對於不同意出賣土地之派下員沈黨（鈞院103年度訴字第121號案件審理中）以及派下員沈文福、沈文豪兄弟（本院103 年度訴字第122 號案件審理中）提出拆屋還地之訴訟，意圖分化宗族間之情感，威嚇其他人不敢再為被告出面作證。
5、按祭祀公業之管理人，必須以凝聚派下員之情感為宗旨，惟查沈長庚身為高級知識份子（為台灣大學數學系教授）竟一再以拆屋還地等訴訟，逼迫如被告般經濟能力不佳、學識知識不足、社會地位不高之派下員，致使被告等人心裡極度恐慌，其欲以轉讓祭祀公業土地獲致不法利益之意圖，要足認定。
（七）綜上所述，日據時代之前系爭土地就有事實上分管契約之存在，分管協議之部分是一個延續下來的客觀存在，而被告多年均有繳納地價稅，其使用系爭土地是有支付對價的，因此應該有租賃關係存在，故請求擇一對被告為有利之判決。
（八）並答辯聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：本件原告主張系爭土地是原告祭祀公業所有，被告則為原告之派下員，被告在系爭土地上搭建地上建物使用，如附圖（即嘉義市地政事務所102年10月31 日土地複丈成果圖）編號甲所示面積163.12平方公尺地上建物（即門牌號碼嘉義市羗母寮24號房屋）1棟，及編號甲1圍牆所圍區域面積37.82 平方公尺均為原告所搭建，編號乙部分面積91.35 平方公尺未編門牌號碼地上建物1 棟，則係原告向其他派下員買受事實上處分權之房屋等情，業據原告提出土地登記謄本及地籍圖謄本（本院卷第3-4 頁）為憑，並經本院會同兩造勘驗現場屬實，有本院勘驗筆錄1 份及囑託嘉義市地政事務所製作如附圖所示複丈成果圖1 份可參，復為被告所不否認，自堪信為真實。然原告主張被告所有前開地上建物占用系爭土地，並無合法權源，應予拆除等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。準此，本件兩造尚有爭執並應予審究者即為：原告請求被告拆除前述地上建物，並將土地交還原告，被告則抗辯系爭土地有分管契約及租賃關係存在，原告不得請求拆屋還地，究竟何人主張為有理由？茲分述如下：
（一）系爭土地之全體共有人間究竟有無分管契約存在？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821 條定有明文。又應有部分乃係抽象的存在於共有物之任一部分，並非具體的局限於共有物之特定部分。而共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決議意旨可資參照）。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
2、再沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力；默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意，最高法院86年度台上字第3609號判決、90年度台上字第902號判決亦足資參照。
3、本件原告主張系爭土地是原告所有，被告在系爭土地上搭建如附圖編號甲所示面積163.12平方公尺地上建物1 棟及編號甲1所示圍牆（圍牆所圍區域面積37.82平方公尺），編號乙部分面積91.35平方公尺地上建物1棟，則係原告向其他派下員買受事實上處分權之房屋等情，均為兩造所不爭執，自堪信為真實。被告雖抗辯稱：系爭土地自日據時代甚至民國前即已交由原告派下員全體分管、建屋居住至今逾百年，故被告及其祖父、父親均確實本於合法使用之權源建屋居住迄今云云，然所謂分管契約，必須是各共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管理之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，不予干涉（最高法院87年度台上字第1377號及96年度台上字第2623號判決意旨參照），始足當之，倘係部分共有人先後占用共有土地，其他共有人僅消極未催討交還土地，尚不得徒憑此單純之沈默，逕認各共有人間有默示分管契約存在。查本件依被告所提原告祭祀公業之派下員名冊（本院卷第96頁），原告派下員總人數多達158 人，但實際占有使用系爭土地者，僅約20餘戶派下員，此業據被告訴訟代理人供陳在卷（本院卷第75頁），足認本件系爭土地僅由少部分派下員占有使用，並非各共有人共同劃定使用範圍分管系爭土地甚明，自不能僅因原告或其他派下員先前未積極催討交還土地，即逕認有分管協議存在，故本件被告抗辯系爭土地有分管契約存在，已乏實據，難予採信。
4、被告再辯稱：被告的祖父或父親，與全體派下員曾有分管協議，派下員沈啟勳、沈明睿都有經歷分管土地之經過，當時是全部找到公祠的附近去討論並達成協議等語（本院卷第74頁背面），並請求本院傳喚證人沈啟勳、沈明睿及沈長成到庭作證。惟證人沈啟勳、沈明睿及沈長成於本院審理中到庭作證結果，均證稱原告祭祀公會並未召開過派下員大會，亦未就系爭土地達成分管協議等語，有本院103年3月21日言詞辯論筆錄1份可佐（本院卷第86-90頁），且就證人之祖父或父親輩份派下員有無協議分管系爭土地一節，證人沈明睿陳稱：（你的父親或祖父，那一輩的派下員，有沒有約定過系爭190 地號土地如何使用，或是分管契約？）當時沒有提起這件事情，…當時我是小孩子，不知道祖父輩到底有沒有約定，我本身並沒有跟其他派下員做過約定」等語（本院卷第87頁）；證人沈啟勳亦證稱：「（你的父親或祖父那一輩，是否有由派下員協議過系爭190地號土地的使用方式或分管契約?）沒有」等語（本院卷第89頁）；證人沈長成則證稱：「（你的父親或祖父那一輩，是否有由派下員協議過系爭190 地號土地的使用方式或分管契約？）沒有。我出生就不在那邊了」等語（本院卷第88頁），由前述3 位證人之證詞以觀，證人沈啟勳等派下員並未就系爭土地有分管之約定，且證人沈啟勳等人亦不知渠等祖父或父親輩份之派下員有無就系爭土地達成分管協議，均與被告所述在「公祠附近討論並達成協議」等抗辯不符，自難認系爭土地確有分管契約存在。
5、被告又辯稱：被告等派下員於系爭土地上建屋居住、轉讓房屋，百餘年來均無其他派下員有反對意見，亦無任何糾紛存在，足認該土地有事實上分管契約存在云云，惟如前揭說明，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，非可逕認為是默示之意思表示，本件證人沈啟勳、沈明睿及沈長成既均證稱系爭土地並無分管協議存在，且又無特殊情事足以推論全體派下員有默示同意分管土地之意思，自不得僅憑被告等派員下多年來在系爭土地上建屋居住，即逕認其他派下員有默示同意之情事，被告上開所辯，亦不足採。
6、至於被告辯稱原告出賣系爭土地出賣予第三人，並未通知被告等派下員行使優先承買權，被告已提起確認優先承買權之訴訟，並由本院以103年度重訴字第11 號案件審理中云云，惟被告對系爭土地究竟有無優先承買權存在，僅係被告得否向原告主張優先承買系爭土地而已，與被告究竟是否屬有權占有，尚屬兩事，縱使被告提出確認優先承買權之訴訟，亦不能逕認被告係屬有權占有，故被告上開所辯，亦難採信。至於原告出售系爭土地與第三人，是否有礙子孫祭祀祖先之目的，亦與被告是否有權占有系爭土地無關，被告此等辯詞尚與有權占有之正當權源無關，亦難憑採。
7、綜上所述，被告就其占有使用系爭土地之正當權源，既無法舉證證明，揆諸前揭舉證法則之說明，自無法為被告有利之認定。又被告所搭建如附圖編號甲所示面積163.12平方公尺地上建物1棟，及編號甲1所示圍牆，暨被告向其他派下員買受事實上處分權之編號乙所示面積91.35 平方公尺建物1 棟，既均坐落於系爭土地上，且房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權登記之房屋，必須有事實上處分權者，始得予以拆除（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照），準此，原告本於所有權之作用，主張被告所搭建或有實上處分權之地上物有妨害其所有權圓滿行使之情事，請求被告拆除前揭地上物，並將土地交還原告，即屬有理由，應予准許。
（二）原告與被告間就系爭土地有無租賃關係存在？
1、按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約」，民法第421條第1項定有明文。由此可知，倘欲成立租賃關係，必須雙方當事人就租賃之標的物及租金進行約定，且互相意思表示一致，始足成立租賃關係，否則縱因使用他人之物而支出補償金或賠償款等代價，亦不足認定雙方間存在租賃關係。
2、本件被告抗辯兩造間存在分管協議，已詳如前述，則依此主張，被告本可逕依分管協議占有使用系爭土地，根本毋庸再向原告承租土地，故被告前後主張矛盾，已難採信。況且，被告於審理之初，並無有關兩造間存在租賃關係之主張，嗣於訴訟審理中，徒憑證人沈長成於本院審理中證述系爭土地之地價稅係由使用土地之派下員繳納一節，即另行追加主張租賃關係存在，但被告對於曾在何時、何地，向何人承租土地，及其租用土地之範圍及租金，均僅為空泛抽象之主張，根本未能舉證以實其說，其抗辯顯難予採信。簡言之，兩造間既始終無任何契約之約定存在，縱使被告曾繳納系爭土地之地價稅，亦不能因此即視為雙方有締結契約，故被告於最後一次言詞辯論期日，始改口抗辯兩造間存在租賃關係，顯係意圖延滯訴訟之主張，不足採信。
（三）綜上所述，原告所有之系爭土地，並無（默示）分管契約或租賃關係存在，已如前述，則被告未徵得全體派下員之同意，即擅自在系爭土地上搭建如附圖編號甲所示面積16
3.12平方公尺地上建物1棟，及搭建編號甲1所示圍牆，並將圍牆所圍區域面積37.82 平據為己用，復向其他派下員購買編號乙所示面積91.35 平方公尺地上建物之事實上處分權，自屬無權占有原告之土地，則原告本於所有權作用，請求被告應將占用土地上建物拆除，並將土地返還予原告，應為可採。
四、綜上所述，被告占有使用系爭土地，既無正當權源，從而，原告依民法第767 條之所有物返還請求權，請求被告將坐落系爭土地上如附圖編號甲所示面積163.12平方公尺地上建物1棟，及編號甲1 所示圍牆（含圍牆所圍區域面積37.82平方公尺），暨編號乙部分面積91.35 平方公尺地上建物均予拆除，並將土地返還予原告，為有理由，應予准許。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第三庭法 官 周俞宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 周瑞楠