臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度訴字第695號原 告 財團法人台灣省嘉義縣民雄大士爺廟法定代理人 蔡炳坤訴訟代理人 黃俊仁律師被 告 黃玉幸
黃玉玟黃宸威即黃克昌上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃玉幸、黃玉玟、黃宸威即黃克昌應將如附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告黃玉幸、黃玉玟、黃宸威即黃克昌應將占用坐落如附表一所示土地上，如附表三所示編號甲部分（面積六十七平方公尺）之建物拆除，連同附表三所示編號乙部分（面積二十一平方公尺）之土地均返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項，如原告以新臺幣叁拾捌萬貳仟元為被告黃玉幸、黃玉玟、黃宸威即黃克昌供擔保，得假執。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告黃玉幸、黃玉玟、黃宸威即黃克昌經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形之一，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。次按未判決確定前，原告得撤回其訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明文。查原告起訴時原列黃李雪戀、黃玉幸、黃玉玟、黃玉滿、黃宸威即黃克昌等 5人為被告，並聲明：㈠被告黃李雪戀、黃玉幸、黃玉玟、黃玉滿、黃宸威即黃克昌應將如附表二所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。㈡被告黃李雪戀、黃玉幸、黃玉玟、黃玉滿、黃宸威即黃克昌應將坐落如附表一所示土地上，如起訴狀附圖所示斜線部分面積（以地政事務所實際測量位置面積為準）地上物拆除，將土地返還原告。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准予宣告假執行。嗣訴狀送達後，原告撤回對被告黃玉滿、黃李雪戀之起訴，並依複丈成果圖測量結果更正聲明為：㈠被告黃玉幸、黃玉玟、黃宸威即黃克昌應將如附表二所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。㈡被告黃玉幸、黃玉玟、黃宸威即黃克昌應將占用坐落如附表一所示土地上，如嘉義縣大林地政事務所103年1月29日複丈成果圖即附表三所示編號甲部分，面積67平方公尺之建物拆除，並將土地與如附表三所示編號乙部分面積21平方公尺土地返還原告。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣聲明第二項部分，原告願供擔保，請准予宣告假執行。核原告所為，分屬訴之撤回及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開條文規定，應予准許。至於原告依複丈成果圖更正請求拆除建物並返還土地面積之部分，僅屬事實上之更正，非屬擴張應受判決事項之聲明，附此敘明。
貳、原告起訴主張：
一、緣坐落附表一所示土地（下稱系爭土地）為原告所有，曾經訴外人即被告黃玉幸、黃玉玟、黃宸威即黃克昌等 3人之被繼承人黃芳洲設定如附表二所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記。然查，原告與抵押權人間無任何系爭抵押權擔保之債務存在，彼此間亦無金錢往來，且原告並未積欠訴外人黃芳洲任何金錢，被告黃玉幸等 3人之被繼承人黃芳洲對原告亦無任何系爭抵押權所擔保之債權存在。是依抵押權從屬性，債權既不存在，抵押權亦失所附麗，則系爭抵押權既因無任何擔保債權存在，而失所附麗，其設定登記之狀態應屬對原告行使系爭土地之所有權有所妨害，自有請求除去之必要，故依民法第767條規定，請求被告黃玉幸等3人塗銷其等繼承被繼承人黃芳洲之系爭抵押權之設定登記權利。
二、另被告黃玉幸等 3人未經原告同意，且無合法權源，占用系爭土地如附表三所示編號甲、乙部分，建屋居住使用，屬無權占有系爭土地，故依民法第 767條規定，請求被告黃玉幸等 3人拆除如附表三所示甲部分之建物，並將附表三所示甲、乙部分之土地返還原告。並聲明：如主文所示。
叁、被告答辯則以：
一、被告黃玉幸、黃宸威即黃克昌未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其等之前到庭陳稱：
不知系爭抵押權的由來，希望與原告私下和解。並聲明：原告之訴駁回。
二、被告黃玉玟未於言詞辯論期日到庭，亦皆未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、本院得心證之理由：
一、原告起訴主張系爭土地為其所有，曾經訴外人即被告黃玉幸、黃玉玟、黃宸威即黃克昌等 3人之被繼承人黃芳洲設定系爭抵押權設定登記之事實，業據提出土地登記謄本為證（詳本院卷第6、7頁）。原告另主張其與抵押權人黃芳洲之間並無系爭抵押權擔保之債務存在，彼此亦無金錢往來，且原告並未積欠訴外人黃芳洲任何金錢等語，而到庭之被告黃玉幸、黃宸威即黃克昌於本院亦陳稱：不知抵押權的由來等語（詳本院卷第55頁），本院復觀諸系爭土地登記謄本上他項權利之記載，以黃芳洲為抵押權人登記之內容，除登記日期載明為71年 1月29日外，其餘擔保債權總金額、存續期間、清償日期、利息、遲延利息、違約金、債務人及債務額比例等等，均空白未予記載，有上開土地登記謄本存卷可按（詳本院卷第6、7頁）。基上，原告主張與原抵押權人黃芳洲間系爭抵押權所擔保之債權不存在，而土地登記謄本上除記載抵押權之登記日期外，其餘擔保債權金額等等均空白未予記載，被告復無法提出任何擔保債權之相關證據可供本院調查，故原告主張與原抵押權人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，應屬可採。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權不存在，則抵押權亦不存在，原告請求黃芳洲之繼承人即被告等3人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第 767條定有明文。原告主張被告等 3人所有之系爭房屋占用系爭土地如附表三代號甲所示之面積，另占用附表三代號乙所示之面積，被告等 3人既無權占用系爭土地，自應拆除上開建物並返還土地等語。經查，被告等 3人繼承之系爭房屋門牌號碼為○○○鄉○○村○○路○○巷○○號之1」，系爭房屋為2層樓磚造房屋，據被告黃宸威稱房屋已興建40多年。系爭房屋東側加蓋 1層樓磚造房屋。系爭房屋西側約50公尺連接復興路88巷道路，道路寬約 5、6米，往南約500公尺可至大士爺廟，大士爺廟位於「中樂村市場」，小吃等商業經濟活動發達等情，業據本院履勘現場查證屬實，製有勘驗筆錄及囑託大林地政事務所人員繪製複丈成果圖存卷可參（詳本院卷第57至62、71、72頁）。而被告等3人未提出渠等占用系爭土地有何正當權源之證據以供本院調查，則原告主張被告等 3人無權占用系爭建物所坐落附表三代號甲部分之土地及占用代號乙部分土地之事實，應足堪認定。基上，則原告依民法第 767條規定，請求被告等 3人拆除占用系爭土地之系爭房屋，並返還所占用如附表三所示代號甲、乙之土地等語，自屬可採。
伍、綜上所述，被告等 3人之被繼承人黃芳洲對原告既無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，擔保債權既不存在，抵押權亦不存在，原告依民法第 767條規定，請求被告等 3人塗銷其等繼承被繼承人黃芳洲如附表二所示之系爭抵押權設定登記權利，即屬可採。又系爭建物既無權占用系爭土地如附表三代號甲所示之面積，並無權占用附表三代號乙所示之面積，則原告本於所有權人之地位，請求被告等 3人拆除系爭房屋，並交還所占用附表三代號甲、乙部分之土地，為有理由。
陸、原告就拆屋還地之部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
柒、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第 385條第1項前段、第78條、第390條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
民二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
書記官 許錦清附表一：
┌─┬───────────────┬──┬─────┬──┐│編│土地坐落 │地目│ 面 積 │權利││ ├───┬───┬───┬───┤ │(平方公尺)│範圍││號│縣 市○鄉鎮市○ 段 │地號 │ │ │ ││ │ │區 │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼──┼─────┼──┤│1 │嘉義縣○○○鄉○○○段│156 │建 │310 │全部│└─┴───┴───┴───┴───┴──┴─────┴──┘附表二：
┌─────┬────┬────┬─────┬─────┬────┬────┬──┬──┐│土地坐落 │所有權人│抵押權人│債務人及債│登記日期及│設定權利│擔保債權│存續│清償││ │ │ │務額比例 │字號 │範圍 │總金額 │期間│日期│├─────┼────┼────┼─────┼─────┼────┼────┼──┼──┤│嘉義縣民雄│財團法人│黃方洲（│空白 │71年1月29 │0.0060公│空白 │空白│空○○○鄉○○段 │台灣省嘉│繼承人黃│ │日林地三字│頃 │ │ │ ││156地號土 │義縣民雄│玉幸、黃│ │第013019號│ │ │ │ ││地 │鄉大士爺│玉玟、黃│ │ │ │ │ │ ││ │廟 │宸威即黃│ │ │ │ │ │ ││ │ │克昌） │ │ │ │ │ │ │└─────┴────┴────┴─────┴─────┴────┴────┴──┴──┘附表三（如附圖）：
┌──┬──────┬────┬─────────┐│編號│ 面積 │構造物 │備 註││ │（平方公尺）│ │ │├──┼──────┼────┼─────────┤│甲 │67 │磚造平房│門牌號碼：嘉義縣民││ │ │ │雄中樂村88巷15-1號│├──┼──────┼────┼─────────┤│乙 │21 │空地 │ │└──┴──────┴────┴─────────┘