臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度訴字第81號原 告 宋鐵雄訴訟代理人 李昶欣律師複 代理 人 楊惠雯被 告 蘇秀洋（原名：蘇綉芳）上列當事人間確認抵押權存在事件，經本院於民國102年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告將其所有坐落嘉義市○○段○○○○號土地、面積128平方
公尺、權利範圍全部；及其上同段1877建號建物、面積202平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭不動產），於民國95年5月12日設定抵押權予原告，並於抵押權設定契約書上約定擔保債權金額200萬元、清償日期為96年5月11日、利息為年息5％、違約金自逾期日起按每百元每日5分計算（下稱系爭抵押權）。因訴外人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司對被告間之債務，於鈞院101年度司執字第5260號強制執行事件（下稱系爭執行事）聲請執行系爭不動產，原告亦以抵押權人之地位參與分配。惟執行法院認原告所提之債權證明文件不足以證明與債務人即被告間有新臺幣（下同）200萬元之抵押權存在，諭知原告對被告提起確認兩造間抵押債權存在之訴勝訴確定後，始得持以受領分配款。原告為實行抵押權之法律上地位，有因而受損害之危險，此項危險須以確認原告對被告就系爭不動產之200萬元抵押債權存在之判決予以除去，原告有確認之訴之法律上利益。
㈡被告於94年、95年間，陸續向原告借貸，每次借貸皆僅數十
萬元，原告皆以現金交付被告，因兩造為多年好友，彼此間互相信任，原告雖未曾要求被告書立借貸契約以為憑證，然被告仍於每次借貸同時，自己開立或交付訴外人為發票人之同額支票交付原告以供擔保，並供原告於票據到期日前未受清償時提示，作為清償債務之用，系爭票據總額高達392萬元，雙方並約定，若被告於票據到期日前還款，原告應將支票返還。按消費借貸契約為不要式契約，並不以書面為契約成立要件，只須當事人互相表示意思一致，因金錢之交付即生效力，兩造間確實成立借貸關係，且原告至今仍持有被告所交付之擔保支票正本，原告之債權尚未因清償而消滅。原告將上開一部分支票向銀行提示後，被告乃多次向原告表示其存款不足，請求原告將票據領回，待被告有錢時再行清償，以免屆時無法兌現損及被告信用，原告基於兩造情誼，乃將已提示之票據領回，並由被告或開立票據之訴外人在原支票到期日上蓋印，但仍由原告保存系爭支票以為憑據。
㈢被告遲至95年5月12日時，仍未清償前開借款，原告為維護
權益，遂請求被告就其所有系爭不動產於原告對被告200萬元範圍內之債權設定抵押權，並於抵押權設定契約書上約定清償日、利息及違約金。若被告對原告並無債務，或已因清償而消滅，被告即不可能受原告請求，一同辦理抵押權之設定登記。甚且兩造既因有登記之事實存在，則依土地登記法令完成登記時，於經驗法則上，通常均係彰顯該登記所示權利內容即原告對被告之200萬元債權為存在，且被告未曾對此於系爭執行事件強制執行之際聲明異議或提起異議之訴，原告對被告之抵押債權於200萬元之範圍內全部存在。
㈣一般抵押權具有從屬性，應先有被擔保之債權存在而後抵押
權始得成立，如為一般抵押權設定，應先推定其有所擔保之債權存在，一般抵押權之義務人如主張所擔保之債權不存在，參考臺灣高等法院93年度上字第854號判決意旨，應由義務人負舉證責任。被告亦不否認有自己開立之支票，系爭抵押權若非被告同意，亦非原告可自為設定，益徵被告所言其非債務人不足採信。原告否認系爭借款為被告母親李寶珠所借，至於被告將系爭借款用於何處與原告不相干，且李寶珠與被告為母女關係，所言並無可信性。
㈤被告父親蘇圳銘與原告為數十年老友，原告從被告小時即看
著被告長大、結婚生子，被告稱呼原告「歐吉桑」，95年被告父親意外死亡，亦由原告代勞處理後事，被告在法庭上說不認識原告，全為避債說謊行為，由證人蔡瑜晏證述即知被告稱不認識原告及李寶珠證述不是很熟等情全是謊言，被告多次更改自己之姓名亦是其負債累累，四處躲債之間接證明。被告有發揚實業有限公司的營業執照，據稱專辦全國各大醫院清潔包工，需要很多押金週轉，因此申請各家銀行支票使用，並頃銷茶葉，所收的客票等，全都向原告調換現金，被告都是一手交票一手交錢，絕不經他人代辦。李寶珠早年經營什貨商行及江山煤氣行，因李寶珠嗜賭如命，早已傾家蕩產，不但什貨商行及煤氣行相繼倒閉，又負債累累，其子女恐受其連累，避之尤恐不及，證人蔡瑜晏亦證稱兩造間系爭債權成立期間李寶珠在賣滷肉飯，李寶珠向原告借支票作何用，其理極易，不言可喻，被告為求避債與李寶珠串證，謊稱李寶珠為債務人，實無足採。
㈥被告亦不否認借錢之原因係讓被告之支票得以兌現，再依證
人蔡瑜晏證述是被告的票要跑3點半，常去李寶珠家裡知道被告跟原告借錢，剛好有在現場等語，確是被告因其票信而有借錢之必要，且被告亦曾向原告收受借款。又被告亦不否認原證4支票為被告自己開立之支票，系爭抵押權若非被告同意，亦非原告可自為設定，益徵被告所言其非債務人一辭，不足採信。原證4之支票總額為270萬元，已遠超過系爭抵押權200萬元之設定金額。若真如被告抗辯系爭抵押債權不存在，何以於95年設定至今，均不見被告主張權利，若如李寶珠所稱，其方為債務人，為何其於被告設定抵押權時不到場，且李寶珠甚至不知道自己當時所欠原告之債務金額為何，實屬荒謬，而此再再證明，本件債務人並非李寶珠。
㈦並聲明：確認原告就被告所有系爭不動產之系爭抵押權其抵押債權存在。
二、被告答辯以：㈠被告不曾向原告借款分文，亦不曾收受原告所交付之款項，
倘原告主張兩造間有借貸之法律關係，原告應負舉證之責。至於原告持有發票人為被告之票據，乃被告借給母親李寶珠使用之票據，因當年李寶珠經營江山煤氣行，資金調度問題，常向原告借款，原告向其收取高額之利息，後來李寶珠之信用發生問題時，即曾應原告要求借用被告票據，倘有借貸關係亦存在於原告與被告母親李寶珠之間，與被告無關，兩造間僅存有支票之票據關係。原告持有被告所簽發之票據早均已屆期未行使而罹於時效，被告為時效抗辯，原告訴請確認抵押債權存在即無理由。被告不曾跟原告借款，原告所提出發票人為訴外人之票據與被告無任何關係。
㈡抵押權之屬性為擔保物權，從屬於其所擔保之債權而存在（
最高限額抵押權另當別論），若其所擔保之債權不存在，該抵押權亦無由單獨存在。原告曾造訪被告母親，被告亦在場，原告數度表示伊並非真正債權人，真正債權人乃另有其人，根據原告之說法，有時說是「公司」，有時說是「兄弟人」，但總之不是原告自己，原告甚至為被告母親阻擋過「兄弟人」的討債行動。換言之，原告對被告母親或對被告均不享有債權，則原告雖登記為系爭不動產之抵押權人，其抵押權仍非合法存在。
㈢系爭支票債權請求權已罹於時效，被告依法得拒絕給付，原
告起訴請求確認抵押權存在，除欠缺權利保護必要外，亦欠缺提起確認訴訟所需具備之確認利益。依原告提出系爭抵押權所擔保之債權文件，形式上只能顯示原告對被告有支票債權，而支票債權之請求權時效為1年，依民法第880條規定，從支票發票日起算，最多6年，至101年系爭抵押權已因未實行而消滅，且此所謂消滅，縱未經塗銷抵押權登記，其消滅之法律效果仍然無異。系爭抵押權既已消滅，原告請求自屬無理。
㈣民事訴訟故強調舉證責任之分配，應負舉證責任之當事人，
雖須於待證事實不能證明時受到不利益之認定，但非謂他造當事人於訴訟審理中，就完全毋須就待證事實提出說明。民事訴訟之兩造當事人在訴訟審理中，其實都有促進訴訟之義務，都應該就待證事實之狀態，依其主張而為說明。於本件被告母親前後數次只向原告所謂之「公司」、「兄弟人」借到本金40萬元，加上法定利息頂多70萬元左右，此數額如今雖有舉證上之困難，但如上論述，原告也應就其主張之200萬元抵押債權說明其來源，否則豈不與被告或被告母親同窘，又假設原告無法合理說明其200萬元抵押債權之合理來源，是否意謂原告果真不是真實的債權人。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號判例要旨可資參照。本件被告雖以票款請求權罹於時效為由，抗辯原告欠缺確認訴訟之確認利益，然原告係以被告向其借款而交付擔保之支票，兩造間有借貸關係，主張系爭抵押權之抵押債權存在，並非以票款請求為據，而原告主張系爭抵押債權存在乙節既為被告否認，兩造間系爭抵押債權之存否已不明確，且原告認足以影響其於系爭執行事件取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，合於前揭規定，應予准許，先予敘明。
四、原告主張兩造間就系爭不動產設定有系爭抵押權，系爭不動產業經系爭執行事件拍賣，原告持有發票人為被告、訴外人郭啟賓及大力液化煤氣行之支票共15張等情，被告不爭執，並有原告提出之抵押權設定契約書、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表、支票等影本在卷可稽，並經本院調取系爭執行事件案卷核閱屬實，堪信為真。
五、原告主張兩造間就系爭抵押權其抵押債權200萬元存在乙節，為被告否認並辯稱：不曾向原告借款，原告持有被告為發票人之支票，係被告借予母親李寶珠使用之票據，倘有借貸關係亦係存在於原告與李寶珠間等情，則本件爭點在於：兩造間就系爭抵押權是否有借貸關係存在。經查：
㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任；又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在；又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院89年台上字第1086號判決、98年度台上字第1045號判決、90年台上字第8號判決意旨可資參照）。本件原告主張兩造間之抵押債權係屬借款，此為被告否認並以前揭情詞置辯，而原告於系爭執行事件中，就系爭抵押債權存在所提出他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書，發票人為被告、訴外人郭啟賓及大力液化煤氣行之支票共9張，經本院民事執行處認原告所提債權證明文件不足以證明與被告間有200萬元抵押債權存在等情，有原告提出之本院民事執行處函文影本在卷可稽，並經本院調取系爭執行事件案卷核閱明確，且參酌上揭說明，原告執有支票尚難證明其所主張之借貸關係為存在，原告就系爭抵押債權存在提出上揭資料，尚不足以證明系爭抵押債權存在，本件應由原告就其主張之兩造間借貸關係存在，亦即系爭抵押債權之借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，原告所舉臺灣高等法院93年上字第854號判決所示情節與本件不同，尚難援引為本件舉證責任之依據。
㈡原告就其主張係以證人蔡瑜晏之證言、上揭抵押權設定資料
及發票人為被告、訴外人郭啟賓、大力液化煤氣行之支票共15張為證，然上揭抵押權設定資料佐以原告提出之支票，尚不足以證明系爭抵押債權存在，已如上述，而就本件借貸情形，證人蔡瑜晏到庭證稱略以：被告及李寶珠跟原告借錢，因伊常去李寶珠家，那天原告有拿錢去被告家，伊剛好在場，被告就接過去，伊不知道他們是什麼關係，有時拿給李寶珠，有時拿給被告，他們缺錢，伊有借錢給李寶珠，也有以朋友立場借票給李寶珠，因為被告的票要跑3點半，伊知道被告的票比較多，伊認識原告，原告有告訴伊被告借錢，伊有看到原告拿錢給被告，被告他們母女住在一起，打電話要趕3點半有時是李寶珠，有時是被告，都是李寶珠欠伊錢等語（見本院卷第72頁反面以下）；證人即被告之母李寶珠證稱略為：伊跟原告借錢好多年了，本來用伊的支票跟原告借錢，因原告不要伊的支票，要伊開女兒的支票向原告借款，原告每張票扣除利息才借伊，伊有拿蔡瑜晏的票跟原告借錢，郭啟賓及大力液化煤氣行的老闆要用錢，叫伊拿他們的票跟原告借錢，伊跟原告說郭啟賓及大力液化煤氣行老闆要借的，算他們的帳，伊都是用票借錢，沒有寫借據，女兒沒有向原告借款，因為伊的票沒有用，才用女兒的票跟原告借款，原告一直向伊催討，那時沒錢，原告叫伊拿東西出來設定，因為伊沒有財產，後來拿女兒的房子作抵押給原告，錢已經借了，還不出來，設定抵押是伊叫女兒去處理，原證4被告的票是伊拿女兒的印章去蓋的，原告要求伊這樣改，伊就拿印章蓋給原告，印章蓋了之後沒有寫日期，都是伊借款的，抵押權設定契約書債務人寫伊沒有用，原告要求寫被告，金額200萬元大約寫一下，差不多欠原告200萬元。伊拿票給原告向他借錢，伊跟原告講好，大部分都是原告拿錢到伊家給伊，原告沒有空，叫女兒去跟原告拿錢，到銀行繳票款，原告拿錢來時女兒有看過，但不是朋友，不是很熟，伊叫女兒代替伊拿錢去繳，當時女兒住家裡，原告有說要被告當債務人，錢是伊花的，只是用被告作名義人。原告告訴伊錢是黑道的所以伊會害怕，原告知道女兒的票跳票，所以不敢兌現，這些錢都是伊跟原告借錢，跟女兒沒有關係等語（見本院卷第66頁以下）；被告則陳稱：發揚實業有限公司86年成立，不可能跟原告借錢，是母親跟原告借錢，原告不要母親的票，要拿伊的票，伊為了票能過3點半，原告都是快3點半才拿錢來，利息隨便原告算，只希望不要跳票就好，利息一直滾，最後都跳票，票都是母親在處理，都是母親跟原告借錢。母親開始跟原告借款時伊在上班，他們如何接洽伊都不知道，後來伊票借給母親，才知道母親有跟原告借錢，有時原告拿錢來伊會看到，原告都說那是公司、錢莊、兄弟的錢，伊等聽到這樣會害怕，就希望不要跳票，利息就一直滾，原告拿錢來，伊接手去銀行，且那是伊的票，已經幫母親了，原告說什麼都聽，原證4的票都是伊拿給母親，至於母親怎麼處理伊不知道，是母親跟原告的借貸關係等語（見本院卷第72頁以下及第83頁反面以下），綜觀證人證言及被告陳述，證人蔡瑜晏雖曾見過原告於被告家中交付金錢予被告，然當時被告與母親同住，蔡瑜晏不知道他們交付金錢是什麼關係，是原告告知被告跟原告借錢，參以證人李寶珠證述係其向原告借款，依原告要求交付被告之支票並為系爭抵押權設定，被告堅稱為幫助李寶珠而交付支票予李寶珠等情，本件實難以證人蔡瑜晏上揭證言，認兩造間就借貸意思互相表示合致而有借貸關係存在，據為有利原告之認定。
六、綜上所述，原告既無法舉證證明兩造間就系爭抵押權存有借貸關係，原告本於借貸法律關係，主張兩造間系爭抵押權其抵押債權存在云云，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
民事第三庭 法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
書記官 馬嘉蓮