臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度重訴字第19號原 告 黃豊勝訴訟代理人 林德昇律師
奚淑芳律師張雯峰律師被 告 陳錦桐訴訟代理人 林春發律師複代理人 林彥百律師上列當事人間清償借款等事件，本院於民國103年3 月 5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟肆佰玖拾叁萬捌仟叁佰捌拾玖元，及其中新臺幣貳仟肆佰玖拾萬捌仟伍佰陸拾貳元自民國一百零二年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分九十八，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰叁拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟肆佰玖拾叁萬捌仟叁佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度臺抗字第235號裁定意旨參照）。原告起訴時原聲明：「一、被告應給付原告新台幣（下同）24,938,389元整，及自民國102年1月16日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。
二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保請准予宣告假執行。」（見本院卷1第1頁）嗣於同年3月4日以民事更正聲明狀及於103年2月10日言詞辯論期日當庭變更為：「先位訴之聲明：一、被告應給付原告24,938,389元整，及自民國102年1月18日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保請准予宣告假執行。備位訴之聲明：一、被告應給付原告12,469,194元整，及自民國102年1月18日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保請准予宣告假執行。」（本院卷1第28頁、本院卷2第116頁背面第12行）。另其主張之請求權基礎為民法第749條、第312條，嗣追加請求權基礎公司法第19條、民法總則施行法第15條。（本院卷2第49-1頁）經核原告上開變更及追加之請求權基礎與原訴之原因事實及主要爭點，其請求之基礎事實同一且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，於法均無不合，應予准許。
二、次按民事訴訟法所承認訴之合併，其目的均在相同之當事人間就相關連之數宗訴訟，能於同一訴訟程序辯論裁判，以節省當事人及法院之勞費，達到訴訟經濟之目的，並使相關連之訴訟事件，於同一判決中裁判，不致發生相互矛盾之情形，使多項私法上紛爭能統一解決，故如無害於公益，訴之客觀合併，應儘量予以承認。經查：原告起訴主張先位及備位聲明，先位部分係主張原告為被告之連帶保證人，且主債務人是被告，被告亦為系爭公司法定代理人，依公司法第19條、民法總則施行法第15條規定，系爭公司未經我國經濟部認許之公司，故以系爭公司為法律行為，被告本身須負法律責任，故以被告給付系爭借款，合於民法第749條、第312條、公司法第19條、民法總則施行法第15條規定，自得向被告為全部求償；備位部分係主張原告與被告均為UNIVERSALTREASURE INT'L CORP公司（坤寶國際股份有限公司，下稱系爭公司）之連帶保證人，且原告因債務之抵銷，致被告於24,938,389元範圍內同免責任，故自得依民法第280條前段、第281條規定，選擇不向主債務人請求，逕向同為連帶保證人之被告請求償還其因抵銷之分擔額，即12,469,194元。
是原告請求先行審酌其主張原告為被告之連帶保證人，合於民法第749條規定，自得向被告為全部求償，倘原告此部分主張成立，自無庸就其備位聲明即其是否享有民法第280條前段、第281條規定之求償權審酌，此係基於處分權主義所得為之主張，故原告分別為先、備位聲明應屬可採，僅就倘先位聲明不合法或無理由時，方審酌備位聲明，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位主張：本件被告為主債務人。
⒈緣被告為系爭公司之負責人，先於99年12月2日向原告洽商
，由原告提供合作金庫商業銀行股份有限公司東嘉義分行（下稱系爭銀行）之定期存單共30,000,000元為擔保，以系爭公司為名義上之債務人，向系爭銀行借款美元88萬元，實由被告負擔借款之利息，故此借貸關係應係由被告個人以系爭公司名義借款，實際上債務人仍為被告。
⒉系爭公司經由貝里斯政府核准成立之法人，屬於我國公司法
第370條以下之外國公司，未在中華民國設立登記營業，又未經認許辦理分公司登記，不得在中華民國境內營業。依民法總則施行法第15條規定：「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。」，故系爭公司向系爭銀行之借款行為，依民法總則施行法，被告應與系爭公司負連帶債務人之責任，此與被告應負「連帶保證人」之責任尚有不同，⒊按公司法第19條：「未經設立登記，不得以公司名義經營業
務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人…，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，…。」是原告依公司法第19條之規定，應自負民事責任即借款之主債務人責任。
⒋原告提供系爭銀行之定期存單共30,000,000元為擔保，以系
爭公司為名義上之債務人，向系爭銀行借款美元88萬元，嗣於上開借款到期清償後，被告個人復於100年12月間，以系爭公司名義向系爭銀行借款美元86萬元，故被告及原告分別於100年12月8日、100年12月29日擔任系爭公司向系爭銀行借款之連帶保證人，保證限額為30,000,000元，此有連帶保證書可茲證明。依系爭銀行102年9月6日函文：「一、檢附坤寶國際股份有限公司於99年12月2日向本行借款88萬美元所簽立之美元本票乙紙、授信動用申請書（兼代借款憑證）乙紙、連帶保證書乙紙、授信約定書3份及同意書乙紙。人保文件為本次所檢附之連帶保證書及授信約定書，物保文件與本行前次於102年4月12日合金東嘉總字第0000000000號陳報之定期存單影本相同。二、『轉期』依本行定義為『授信即將屆期，於現欠範圍內申請續借，轉期後提前償還部份不可再動用。』。轉期後『88萬美元』之借款與『86萬美元』之借款關係，是為同筆債務，係為原貸款之延續。」及所檢附之授信申請暨批覆書載「本次收回美元20千元」，足見本件美元86萬元借款為99年12月2日美元88萬元之延續，為同筆債務。詎被告未於101年12月30日清償以系爭公司名義借款之101年12月份之利息，且於清償期屆至後未清償全部本金。故系爭銀行於102年1月7日催告原告於102年1月15日前往清償未果後，即於102年1月16日以合金東嘉債抵字第0000000000號函，本於雙方簽訂連帶保證契約當日(即100年12月29日)所附隨簽訂之授信約定書第6條規定「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，除有下列情形之一者外，縱其清償期尚未屆至，貴行得以行使抵銷權」，對於原告之前開定期存單於24,938,389元之範圍內行使抵銷權，並將抵銷後剩餘存款發還原告。
⒌按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債
權人對於主債務人之債權。」民法第749條本文有明文規定。又數人保證同一債務，依民法第748條規定應連帶負保證責任者，保證人中之一人，因清償致他保證人同免責任時，依同法第281條第1項規定，該清償之保證人得向他保證人求償之分擔部分，係指保證人間內部分擔之部分而言，保證人與主債務人間則無分擔部分可言（最高法院81年台上字第38號判決意旨參照）。
⒍系爭銀行本於連帶保證契約之債權人地位行使抵銷權，而原
告為被告之連帶保證人，遂依民法第749條、第312條、民法總則施行法第15條、公司法第19條規定，本於連帶保證人之地位清償借款後，取得代償證明，承受原債權人即系爭銀行之權利，向實質債務人即被告先位全部求償24,938,389元。
㈡備位主張：主債務人為系爭公司，被告為連帶保證人⒈退步言，按「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應
連帶負保證責任。」、「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。」、「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」民法第748條、第280條本文、第281條第1項分別定有明文。
⒉又連帶保證人因清償而使他債務人同免責任後，依民法第
280條前段、第281條規定，選擇不向主債務人請求，而逕向同為連帶保證人之上訴人請求償還其分擔額，於法並無不合（最高法院84年台上字第3024號判決意旨參照）。復查「為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此觀民法第879條第1項前段規定即明。而就上開第三人即抵押人代為清償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依同條第 3項所得請求多數保證人各償還其應分擔部分金額之計算，依同條第2 項規定，係依保證人應負之履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。準此，於抵押物之價值超過抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時，因各保證人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依該條增訂第2 項規定所揭櫫之「物上保證人與保證人平等」原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務。至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平。」（最高法院99年台上字第1204號判決意旨參照）、「按民法第879條第2 項前段規定：債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。雖係採保證人、物上保證人共同、比例分擔法，然該項並未明定於同一人兼為保證人與物上保證人時，應負擔保證人與物上保證人雙重責任，且該項於96年3月間增訂時，係以不同之人為保證人、物上保證人而舉例說明。原確定判決認再審被告兼具為保證人與物上保證人，僅須負擔單一之分擔責任，始為公平，而為再審原告敗訴部分之判決，經核並無適用法規顯有錯誤之情事。」（最高法院99年台再字第59號判決意旨參照）綜上述，依實務見解，若一人兼具保證人與物上保證人之雙重身分，僅需負擔單一責任，就其分擔數額，自應加總物上保證人及保證人之人數並扣除兼具兩者身分之當事人後，平均計算各連帶保證人應分擔部分之金額，方為妥適。因此，依上開實務見解，本件若無法證明實際債務人為被告，仍應以系爭公司為債務人。則本件原告、被告雙方既均為系爭公司之連帶保證人，且原告因前開債務之抵銷，致被告於24,938,389元範圍內同免責任，故自得依民法第280條本文、第281條規定，選擇不向主債務人請求，逕向同為連帶保證人之被告請求償還其因抵銷之分擔額，即12,469,194元。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈系爭公司為境外公司，於我國未經認許，且按「未經認許其
成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。」、「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」民法總則施行法第15條、公司法第19條規定分別定有明文。故系爭公司向系爭銀行之借款行為，依民法總則施行法被告應與坤寶公司負連帶債務人之責任，亦即被告與坤寶公司應就借款之清償負連帶債務之責任，此與被告應負「連帶保證人」之責任尚有不同，而依公司法則須自負民事責任。本件被告主張系爭銀行拋棄定存單設質之權利質權，依民法第751條，其可主張連帶保證責任之免除，乃指其擔任連帶保證人之情形，實則本件借款，被告不僅是連帶保證人，依前揭民法總則施行法第15條、公司法第19條，亦為直接債務人，且民法第751條非強制規定，本件三方簽訂之連帶保證書既已特約排除該條之適用，故不可主張依民法第751條規定免除連帶給付之責任。本件以原告之金錢清償系爭公司與被告應負連帶責任之借款債務為不爭之事實，故系爭銀行始出具代償證明書予原告，原告基於連帶保證人及擔保品提供人之身分，代為清償系爭公司與被告之借款債務，依民法第312條規定，「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」，則原告為有利害關係之第三人，承受債權人（即系爭銀行）之權利，依法對於被告請求給付代償之金額，尚與被告是否兼具連帶保證人之身分無關。然被告未依股權轉讓協議書第6-1條完成股權過戶手續予原告，而原告也未給付美元2,500元，故原告尚非系爭公司之股東。則既非股東如何進行系爭公司購煤之投資行為？故系爭銀行所檢附之「美元收支明細表」上所列之股東投資，並非指原告本身。本件原告既有定存單30,000,000元，如欲投資購煤，僅直接轉換美元進行投資即可，焉須向系爭銀行貸款負擔貸款利息，亦不須借用系爭公司之名義貸款，且不須由系爭公司代繳貸款利息，又若係原告之投資，被告又何須庸愚擔任貸款之連帶保證人，甚係直接負連帶責任之債務人，故被告主張美元86萬元是原告自身之投資購煤，顯與經驗法則有違。綜上述，被告既已應就向系爭銀行之借款負連帶清償責任或自負清償責任，即不得再依民法第751條連帶保證人之規定脫免本件之清償責任。
⒉系爭銀行對於原告之102年1月7日催告函中表示「台端前為
UNIVERSAL TREASURE INT'L CORP.連帶保證向本行借款美元860,000元整，依約該筆貸款已於101年12月30日到期，台端為連帶保證人自應與借款人負同一法律責任，…(略)」，顯見系爭銀行乃本於與原告簽訂之連帶保證契約而催告，且依原告簽訂之保證契約所附隨簽訂之授信契約書可知，系爭銀行依契約書第6條得對原告寄存於銀行之各種存款及對銀行之一切債權行使抵銷權，因此就原告30,000,000元之定期存款單中之24,938,389元範圍內行使抵銷權。綜上述，系爭銀行本於連帶保證契約行使上開權利至為明確，然被告泛言系爭銀行係本於與原告雙方間所簽訂之權利質權契約進而行使抵銷權，並無憑據，應負舉證之責。且原告於99年12月2日將30,000,000元之定期存款單設質予系爭銀行，而依雙方所簽訂之質權設定通知書第三點，「質權人將來實行質權或消滅質權時，願以貴行印製之『實行質權通知書』或『質權消滅通知書』辦理」，惟查系爭銀行係自願拋棄質權使其消滅，遂於102年1月16日發放質權消滅通知書予原告，並將30,000,000元定期存款歸戶，且因系爭銀行並未實行質權，故未發放實行質權通知書予原告。準此而言，被告泛言系爭銀行就原告30,000,000元之定期存款單中之24,938,389元範圍內行使抵銷權乃實行權利質權之結果，顯屬不實。
⒊退步言，縱如被告所辯稱系爭銀行就原告30,000,000元之定
期存款單中之24,938,389元範圍內行使抵銷權乃係實行雙方所訂立權利質權契約之結果。惟上開權利質權契約與原告、被告間共同簽訂之連帶保證契約均係擔保系爭公司向系爭銀行所借貸之美元86萬元，我國民法就權利質權與保證契約如何分擔並未有明文，然本於質權與抵押權同屬物上保證，自應類推適用民法第879條之規定。經查，若以30,000,000元之定期存款單設定權利質權，其價值高於所擔保之債權額86萬美元；另原告與被告雙方就86萬美元負連帶保證責任，依民法第879條第2項，出質人與保證人所應負擔之履行責任皆為系爭債務全額即86萬美元，本於物保人保平等之原則，應按出質人及保證人之人數平均分擔。再者，因原告兼具出質人與保證人之身分，依最高法院99年台上字第1204號判決、最高法院99年台再字第59號判決之見解，自應依出質人及保證人之人數並扣除原告兼具二者身分後，平均計算各連帶保證人應分擔部分之金額，則各連帶保證人應分擔12,469,194元（計算式：24,938,389元2＝12,469,194元），原告既已代為清償主債務24,938,389元，自得請求被告給付分擔額12,469,194元。因此，被告援引民法第751條以茲抗辯，實無理由，且該條文並非強制規定，本件三方簽訂之連帶保證書既已特約排除該條之適用，自不得再援引該條文抗辯之。復「又債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特別約定，有最高法院19年上字第330號判例可茲參酌，足證前揭民法第751條之有關保證人免責規定，並非強制規定，即當事人如有特別約定，仍應依其約定之內容，而排除前揭條文之適用，至為灼然。」（臺灣高等法院86年度上字第685號判決意旨參照）經查，本件兩造與系爭銀行所共同簽訂之連帶保證契約書內文，「如債務人對於上開經其簽章之票據、借據、契約及上開所列債務之憑證不履行其責任，或應償付款項屆期未全數清償者，無論該項借款或債務有無提出抵押品，或所提出之抵押品處分所得價款不足償還借款及債務，或票據證書缺乏要件，或請求手續等有不完備之處者，均由全體保證人連帶負責償還。」，明訂兩造所負擔之連帶保證責任，不因所擔保之債務是否存有擔保物權或擔保物權是否仍存在而有不同，即連帶保證人仍應就其擔保之借款或債務負擔償還責任，上開契約內容乃兩造雙方與系爭銀行之特別約定，業已排除民法第751條之適用，故此，縱然系爭銀行拋棄系爭借款所設定之權利質權，被告仍未免責，而仍須就86萬美元之債務負連帶保證之責。
⒋再退而言之，縱認該連帶保證契約書並無排除民法第751條
之特約，惟系爭銀行既未拋棄權利質權，被告亦不得援引該條主張免責。且民法第751條中之拋棄係指民法第764條之情形，故須符合物權拋棄之要件，始生拋棄之效。就拋棄權利質權觀之，除質權人須有拋棄之意思表示外，更須拋棄質物之占有，將質物交還與出質人。惟查系爭銀行並未將原告設質之30,000,000元定期存單交還予原告，原告並無取得30,000,000元之實質占有，顯見系爭銀行並未拋棄權利質權，被告自不得主張民法第751條免其連帶保證之責。另，系爭銀行以合金東嘉總字第0000000000號函覆第二點，「…(略)，乃係本行自願拋棄行使質權人權利所致，與附件一之連帶保證書尚無關聯。」等語，僅陳明系爭銀行不欲行使權利質權，而選擇依連帶保證契約向原告取償，此乃債權人就多數擔保之自由選擇權，非謂系爭銀行具拋棄權利質權之意思，縱如被告所述「該系爭銀行豈會自願拋棄行使質權人權利？此如同設定抵押權向銀行借款，銀行豈可能拋棄抵押權而主張普通債權？」，而依銀行運作慣行，自無拋棄擔保物權之可能。因此，被告若認上開函覆第二點屬拋棄權利質權之意思表示，實屬誤解系爭銀行之真意，併與敘明。綜上述，系爭銀行選擇依連帶保證契約向原告求償後，原告與被告間應就債務總額平均分擔，故分別負擔12,469,194元(計算式：24,938,389÷2=12,469,194)，原告既已代為清償全部債務，自得請求被告給付分擔額12,469,194元。⒌被告將系爭公司5%股權轉讓予原告之轉讓股權金額2,500美
元係以向系爭銀行借款金額88萬美元之5%比例支付。況依被告提出之系爭公司證明書，被告與股東蕭道隆原各持有系爭公司50%之股份，嗣後雙方變更股份比例為被告40%、股東蕭道隆60%。再依被告提出股權轉讓協議書第3.1條觀之，被告將持有之系爭公司股份之5%移轉予原告，原告負擔對價係提供擔保使被告向系爭銀行借款美元86萬元，則三方股份比例應為股東蕭道隆60%、被告35%、原告5%，而系爭公司之營運模式乃決定投資印尼煤礦後，投資金額始依股東所持股份之比例出資，故即便原告取得系爭公司之股份，其所持股份亦僅佔全部股份之5%，被告佔全部股份之35%，而系爭公司投資印尼煤礦之資金若依股東所持股份之比例出資，怎會有佔有全部股份35%之被告僅需出資美元50,000元，而僅佔全部股份5%之原告出資額竟高達美元860,000元之荒謬結果?顯見被告所述非事實，衡諸常理與經驗法則，系爭借款並非原告所借貸，而係被告應給付之股金，原告至多僅應分擔5/40，即美元107,500元，或至多對於91萬美元應分擔5/40，即美元113,750元。再者，原告與被告間簽訂5%之股權契約，可發見5%之股金約美元2,500元，雙方既定有股權轉讓契約，設若原告投資美元860,000元，竟未書立任何股權轉讓或投資契約，則不符常情，亦與兩造先前習慣相異；且若款項係原告所借貸，為何被告須每月負擔利息？依慣例而言，利息係債務人所支付，故若款項確由原告之投資，則被告無須支付利息，因此，被告之主張、辯稱與實際不符。而自99年12月借款美元88萬至續借美元86萬元，被告亦自認該筆借款之利息為其所支付，故該筆借款之實際借款人為被告，應屬無疑。至被告主張本件借款利息係由原貸款留存部份款項扣利息，且應於整件煤炭買賣交易完成結算後再由原告支付，並非事實，蓋查本件貸款利息有部份是從華南銀行匯款進來系爭公司於系爭銀行帳戶內繳納，非如被告所主張留存部份貸款金額以扣款，且被告所述應於整件煤炭買賣交易完成結算後再由原告支付一事更無證據足以佐證。因此，被告所述與事實不符，不足採信。
㈣聲明：
1、先位部分：①被告應給付原告新台幣 24,938,389 元整，及自民國 102年 1 月 18 日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。②訴訟費用由被告負擔。③原告願供擔保請准予宣告假執行。
2、備位部分：①被告應給付原告新台幣12,469,194 元整，及自民國 102 年 1 月 18 日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。②訴訟費用由被告負擔。③原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠緣被告與訴外人蕭道隆基於國內外公司生意往來之便，設立
系爭公司，公司註冊資本額為美元5萬元，並於2010年8月11日經貝里斯（BELIZE）政府核准成立。本件原告有意投資並參與系爭公司之業務經營，乃要求被告將系爭公司5%股權轉讓予原告且簽訂股權轉讓協議書（由原告提供股權轉讓協議書簽約），惟並未付轉讓股權金額美元2,500元。而系爭公司於2010年4月28日與麥寮汽電股份有限公司簽立印尼鍋爐用煤買賣合約，合約編號為001/2010/MPC，被告向原告說明前開買賣合約，投資金額尚缺30,000,000元並詢問其投資意願，且同意以投資金額比例分配股利，原告遂同意並提出借用系爭公司之名義向系爭銀行借款美元86萬元作為投資金額，且以原告存於系爭銀行之定期存單共30,000,000元設定權利質權，由原告及被告共同擔任借款之連帶保證人。原告亦向系爭公司提出代墊利息要求，日後再扣抵。本件系爭公司之投資資金分由原告投資美元86萬元、股東蕭道隆投資美元66萬元、被告投資美元5萬元、不足資金部分由股東蕭道隆向民間借款美元190萬元及華南商業銀行嘉義分行借款美元220萬元合資，而各股東依其投資金額比例分配股份。然前開買賣合約進口之煤炭因品質不良致鉅額虧損約6、7千萬元，所生不足額資金由股東蕭道隆補足美元422,000元及2,263,431元、被告補足4,874,580元。況股東蕭道隆及被告於公司執行業務期間從未請領薪資、出入境差旅費、人事費、雜項費等任何開支，原告僅因不甘損失，隱瞞投資虧損失利之事實而提起本件訴訟，於法未合。再者，原告借用系爭公司名義向系爭銀行借款美元86萬元，實際借款人（主債務人）為原告，被告並非系爭借款之主債務人，本應由原告負最終之清償責任，對於形式上之連帶保證人即被告，並無求償權；然原告主張上開借款實際債務人為被告，顯與事實不符。因此，原告依民法第749條、748條、第281條第1項向被告為全部求償，顯無理由。按「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」、「稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權。」、「質權人於所擔保債權清償期屆至而未受清償時，除依前三條之規定外，亦得依第八百九十三條第一項或第八百九十五條之規定實行其質權。」，民法第751條、第900條、第906-2條分別定有明文。而民法第906-2條規定之修正理由：「權利質權之實行方法，第九百零五條至第九百零六條之一已設有明文規定，質權人可否仍依動產質權之規定，實行其權利質權，就第九百零一條規定之文字可能滋生疑義，為期明確，爰增訂本條。不論質權標的物債權之給付內容如何，其清償期如何，僅須質權所擔保債權之清償期屆至而未受清償時，除依第九百零五條至第九百零六條之一之規定外，亦得依第八百九十三條第一項或第八百九十五條之規定實行其質權。易言之，質權人不但得依前三條之規定行使權利，亦得拍賣質權標的物之債權或訂立契約、用拍賣以外之方法實行質權，均由質權人自行斟酌選擇之。」由此可知，本件系爭銀行以契約（即授信約定書第六條以及質權設定通知書第五點）行使抵銷權，將原告提供擔保之定期存單共30,000,000元於24,938,389元之範圍內為抵銷，係實行權利質權之法律效果。況本件原告係以定期存單共30,000,000元設定權利質權予系爭銀行供擔保美元86萬元之借款，衡諸常情及經驗法則，對該美元86萬元之借款若非原告所借用，豈有擔任借款連帶保證人並提供定期存單共30,000,000元予以設定權利質權之理？準此而言，系爭銀行以102年1月16日合金東嘉債抵字第0000000000號函，對於原告上開定期存單共30,000,000元，於24,938,389元範圍內為抵銷，係實行權利質權之結果。因此，本件與民法第749條、第748條規定之保證人代位權及民法第281條、280條規定之連帶債務人分擔之相關規定不合，故原告之請求顯無理由。
㈡另查關於交付予系爭銀行之本票1紙，面額美元86萬元整，
係由系爭公司（法定代理人陳錦桐）、被告及原告共同簽發，按票據法第5條規定，在票據上簽名者，依票上所載文義負責，二人以上共同簽名者，應連帶負責。因此，本件系爭公司（法定代理人陳錦桐）、被告及原告有連帶給付本票票款美元86萬元整之義務。而對於連帶保證書，係就系爭公司對系爭銀行現在及將來所負之債務，以30,000,000元為限額，由被告及原告擔任連帶保證人。再按「民法第七百五十一條規定：債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。乃緣於擔保物權易於實行，有助債權之實現，且擔保物權若由主債務人提供，債權人予以拋棄，猶如拋棄債權，其結果勢必損及保證人，因而特設明文，以維保證人之利益。」（最高法院98年度台上字第1693號裁判意旨參照）因此，本件原告設定權利質權予系爭銀行，此係一擔保物權，易於實行，有助債權之實現，則原告不得向被告求償。更甚者，本件原告本欲以現金30,000,000元投資買賣煤炭，係因系爭銀行向原告建議若以個人名義匯款30,000,000元進入系爭公司，則未來若有獲利，該利潤匯予原告超過6,000,000元以上者，需負擔20%稅金，故建議以系爭公司名義借款，由原告以30,000,000元定期存單為擔保，且所得基本稅額條例第13條第1項規定，「個人之基本稅額，為依前條規定計算之基本所得額扣除新臺幣六百萬元後，按百分之二十計算之金額。但有前條第一項第一款規定之所得者，已依所得來源地法律規定繳納之所得稅，得扣抵之。扣抵之數不得超過因加計該項所得，而依前段規定計算增加之基本稅額。」亦有規定。本件若以原告所主張認系爭銀行美元86萬元與其無關，則原告何須以個人名義擔任連帶保證人，亦須以30,000,000元定期存單設定權利質權作為擔保？此部分原告仍未具體說明。況系爭公司5%之股權轉讓金額僅美元2,500元，則原告怎會提供30,000,000元定期存單為擔保，又設若被告承諾原告給予5%之利潤，則怎會因此同意原告以30,000,000元定期存單為擔保？由此可知，原告之主張顯係矛盾，本件事實係該美元86萬元係原告個人提供作為煤炭之投資，故其始提供30,000,000元定期存單為擔保。且本件向系爭銀行借貸之款項係存放於系爭公司之帳戶內，該款項部分作為支付貸款利息之用，而該部分之利息支出須至整體煤炭買賣完成再計算盈虧，故不可僅以支付利息之人推斷美元86萬元之借款人，而被告擔任美元86萬元之連帶保證人，純係因被告為系爭公司之法定代理人，系爭銀行要求股份有限公司之法定代理人亦須擔任連帶保證人，若不予以擔任，則無法向系爭銀行借貸。
㈢原告辯稱系爭銀行係自願拋棄質權使其消滅，遂於102年1月
16日發放質權消滅通知書，並將30,000,000元定期存款歸戶，且因未實行質權，故未發放實行質權通知書。然若該質權消滅通知書非屬系爭銀行實行權利質權，則顯係債權人即系爭銀行拋棄為其債權擔保之物權（權利質權），換言之，保證人即被告就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，本件原告對被告亦無求償權。況系爭公司係經由貝里斯政府核准成立之法人，屬於公司法第370條以下之外國公司，既未在中華民國設立登記營業，又未經認許，辦理分公司登記，不得於中華民國境內營業，且註冊金額僅為五萬美元（折合約新台幣150萬元），何能向系爭銀行借款美元86萬元（折合約新台幣2,580萬元）？況向系爭銀行借貸係合法行為，並不牽涉公司法第19條之規定。系爭銀行無非係看準原告以30,000,000元定期存款設定權利質權作為系爭公司借款之擔保，使美元86萬元之借款有實足之擔保始准予放貸，該系爭銀行豈會自願拋棄行使質權人權利？此如同設定抵押權向銀行借款，銀行豈可能拋棄抵押權而主張普通債權？此顯係系爭銀行為配合原告而為不實之函覆。
㈣按「依最高法院19年上字第330號判例意旨謂：「債務關係
如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主管債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充債，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約」云云，係採物之擔保責任優先說。蓋以物之擔保，擔保物之提供人僅以擔保物為限，負物之有限責任；而人之保證，保證人係以其全部財產，負無限責任，其所負責任較重，基於公平起見，使物之擔保責任優先，以保證保證人，並無不當。是依民法第751條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。反之，債權人拋棄其對保證人之權利者，於債權擔保之物權則無影響。二者之責任基礎及責任範圍並不相同，自難類推適用民法第748條有關共同保證﹑第280條有關連帶債務人相互間分擔義務之規定，使物之擔保與人之保證，平均分擔其義務。」（最高法院80年台上字第2508號裁判意旨參照）次按「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751條定有明文。此條規定，旨在保障保證人之權益，是所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言。申言之，其因債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬之。」（最高法院93年台上字第2123號裁判意旨參照）若認定「質權消滅通知書」非屬系爭銀行實行權利質權，而係屬債權人即系爭銀行拋棄為其債權擔保之物權（權利質權），則系爭銀行拋棄為其債權擔保之物權（權利質權）達30,000,000元，遠超過系爭公司借款美元86萬元，換言之，保證人即被告就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，本件被告就美元86萬元全部免其責任，因此系爭銀行對被告無求償權，更遑論原告？㈤復按「約定保證人預先拋棄權利、加重其責任或限制其行使
權利者，僅該部分約定無效，並非契約全歸無效，此觀民法第111條但書、第739條之1、第247條之1、民法債編施行法第17條、第33條之規定自明。是未定有期間之最高限額保證契約，倘有使保證人預先拋棄其權利或限制其行使權利之約定，按其情形有顯失公平之情事，僅該約定部分無效，但不影響最高限額保證契約本身之性質，不能將之混為一談，據以作為限制保證範圍之依據。乃原審竟以系爭連帶保證契約有關限制終止保證契約之約定，悖於衡平法則為由，認系爭連帶保證之保證範圍應從嚴解釋，並據以認定系爭連帶保證契約之擔保範圍，僅限於紀甲等四人向三○商銀借款新臺幣一億二千萬元之特定債務而已，否定其最高限額保證契約之本質，於法自難謂合。」（最高法院97年台上字第1680號裁判意旨）查本件被告不曾預先拋棄民法第751條之權利，縱設若系爭銀行有要求被告預先拋棄（假設語，實際並無此情事），則該項拋棄顯屬約定「保證人預先拋棄權利、加重其責任及限制其行使權利」，對保證人有重大不利，且顯失公平，依上開裁判要旨及民法第247之1規定，該部分約定亦屬無效。況民法第247條之1有關定型化契約之限制，係於88年民法債篇所增訂，而原告所提的最高法院19年上字第330號判例，及高等法院86年上字第680號判決，均於88年債篇施行前之舊判例、舊判決，因民法第247條之1之增訂已無適用之虞，被告所提最高法院97年台上字第1680號裁判要旨係針對民法債篇施行後所表示之見解，原告對法律見解顯有誤解。
㈥本件原告起訴時並未主張公司法第19條、民法總則施行法第
15條為請求權基礎，嗣於102年12月11日以書狀主張，顯屬訴之追加，且妨害被告之防禦及訴訟之終結，被告不同意原告為訴之追加。且系爭銀行於103年1月3日函覆稱：「本分行承作UNIVERSAL TREASUREINT'L CORP.（中文即坤寶國際股份有限公司）之貸款案件，係依本行及參酌中華民國銀行商業同業公會全國聯合會訂頒」「中華民國銀行公會會員授信準則」等有關規定辦理及審查，足見本件係屬合法之貸款，並無公司法第19條、民法總則施行法第15條之適用。㈦聲明：（1）原告之訴（先位之訴及備位之訴）及假執行之
聲請均駁回。(2)如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。(3)訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠系爭公司於民國99年8月11日在貝里斯註冊登記，屬於我國
公司法第370條以下之外國公司，未在中華民國設立登記營業，又未經認許辦理分公司登記等情，為兩造所不爭執，並有精博國際股份有限公司證明書（本院卷1第39頁）1份在卷可佐，自可認屬真實。另被告為系爭公司負責人。而系爭公司於99年12月2日擔任名義上借款人，向系爭銀行借款美元88萬元額度，惟實際動用借款86萬5000元美元，借款期間為1年，並⑴由系爭公司於99年12月8日簽發授信動用申請書（兼代借款憑證）及授信約定書各1紙（本院卷2第5、7頁）；⑵原告及被告則為連帶保證人，於99年12月2日簽立連帶保證書1紙、授信約定書2紙（見本院卷2第6、8、9頁）；⑶並由系爭公司、原告及被告共同為發票人，簽發發票日為99年12月2日之本票（本院卷2第4頁）1紙，並共同於同日簽立同意書（見本院卷2第10頁）1紙；⑷原告於99年12月2日提供系爭銀行3千萬定存單設質予系爭銀行，並簽立質權設定通知書與系爭銀行收訖（本院卷1第3至5頁、109至120頁；卷2第15頁）。嗣清償期屆至，上開86萬5000元美元未清償，經系爭銀行同意辦理轉期，並將原核准之借款額度由88萬元美元限縮為86萬元美元，授信期間為1年，有系爭銀行102年9月6日合金東嘉總字第0000000000號函覆之東嘉義分行授信申請暨批覆書、（東嘉義分行）授信申請暨批覆書（簽核頁－審查單位）、現欠明細附表、擔保品明細附表（本院卷2第20至28頁）各1份在卷可考。並由⑴系爭公司、原告及被告共同於100年12月29日出具同意書，並開立發票日為100年12月30日之本票1紙（本院卷1第37、33頁）；⑵原告於100年12月29日、被告於100年12月8日簽立連帶保證人1紙（本院卷1第34頁）；⑶系爭公司、被告及原告分別於100年12月8日及同年月29日出具授信約定書各1紙（本院卷1第35、36、38頁）與系爭銀行收訖。末上開86萬元美元債務（下稱系爭債務）屆期未償，系爭銀行依約定書條款，以原告上開3千萬元定期存款，分別於102年1月16日以5,823,002元及102年1月18日以19,115,387元，兩筆合計共計24,938,389元抵銷系爭債務之本金及利息債務。有系爭銀行102年1月16日合金東嘉債抵字第0000000000號函（本院卷1第8頁）、系爭銀行102年9月6日合金東嘉總字第0000000000號函（本院卷2第3頁）、系爭銀行102年6月3日合金東嘉總字第0000000000號函（本院卷1第192頁）及系爭銀行103年1月3日合金東嘉總字第0000000000號（本院卷2第73頁以下）及所附資料在卷可考，並為兩造所不爭執，自可認係真實。
㈡本件之爭點在於：1、系爭債務之實際借款人係系爭公司？原
告？或被告？2、原告可否請求被告給付上開經系爭銀行抵銷之金額？倘可，可請求之金額為若干？茲分述如下：
⒈系爭債務之實際借款人是被告，說明如下：
⑴證人蕭道隆於本院審理中證述：「（法官問：系爭銀行86萬
元美元這筆借款，是否是原告向被告購買系爭公司股份所應支出的出資額來源？）我不知道，因為這是原告和被告他們兩人的事實。」、「（被告訴訟代理人問：系爭銀行86萬元美元這筆借款，是否是被告投資你和原告印尼煤炭買賣的投資款？）我知道有這筆錢，但是原告和被告兩人如何商量這筆錢我不知道。」（見本院卷1第162頁倒數第3行以下）等語明確，足認蕭道隆對於原告投資系爭公司之資金來源為何，並不知悉。自難憑證人蕭道隆之證詞，認定原告係上開86萬元美元之實際借款人。另上開86萬元美元債務之利息非由原告繳納，為兩造所不爭執，倘實際債務人是原告，被告或系爭公司自無代其繳納利息之理。且原告於系爭銀行有3千萬元定存單已陳述如前，上開定存單金額為250萬元者，利息為年利率百分之0.74，而定存單金額為1,250萬元者，利息僅年利率百分之0.21，反觀系爭借款之利率為年利率百分
1.53至百分之1.81890不等之情，有合作金庫商業銀行定期存款存單影本15張（本院卷1第109至115頁）及系爭銀行103年1月3日合金東嘉總字第0000000000號函所附之外幣放款交易明細資料查詢單（本院卷2第74、75頁）在卷可考。原告3千萬定存所得之利息，遠低於系爭借款應繳納之利息，倘原告確有使用資金之需求，衡諸常情，可逕行取用其3千萬元轉為美元使用，而無將3千萬元現金存入系爭銀行，再向系爭銀行借款繳納較高額利息之必要。故被告主張系爭借款係原告投資系爭公司之投資款，既為原告否認，且與證據不符，自不可採，顯見原告非系爭債務之實際借款人。
⑵被告主張原告本要直接以現金3千萬元投資買賣煤炭，因系
爭銀行人員向原告建議，若原告以個人名義匯款3千萬元進入系爭公司，將來系爭公司匯利潤給原告，若超過600萬元以下，原告要負擔百分之二十稅金等情，為原告所否認，被告亦未提出任何證據以實其說。況經本院函詢系爭銀行上開情事，系爭銀行答以「本分行承作系爭公司之貸款案件，係依本行及參酌中華民國銀行商業同業公會全國聯合會訂頒『中華民國銀行公會會員授信準則』等有關規定辦理及審查。貴院上述來函說明二提及之情事，未曾聽聞、無從知悉。」（本院卷2第88頁），有系爭銀行103年1月3日合金東嘉總字第0000000000號函在卷可佐，是被告上開辯詞顯與事實不符而不可採。
⑶證人蕭道隆於本院審理中另證陳：「系爭公司只有作過一次
交易，就是向印尼買賣煤磺，我和陳錦桐是決定向印尼買賣煤礦，所以才成立系爭公司。我和陳錦桐說好我們兩個就是系爭公司股東，但我們私底下可以各自去找其他人募集資金，先從其他人募得資金，然後錢過去印尼買煤炭。我們是已經先決定要去印尼做煤礦買賣，評估成本後，決定我和陳錦桐每個人出資多少，股份分成十份，我占幾分我不記得，一開始我和陳錦桐就已經決定各自要去負擔的資金額度，但是這些額度的資金不是一次全部提出，是根據煤礦買賣過程陸續提出。我個人要負擔的資金，前前後後我已經自己處理完畢，但陳錦桐自己要負擔的部分，因為他的資金不夠，所以有跟銀行借錢。」（見本院卷1第159頁背面倒數第10行以下）、「（法官問：是否因為你的資金有依約定提出，但是陳錦桐無法照你和他的約定提出他該提出的資金，所以陳錦桐必須向系爭銀行借系爭款項？（即本院卷1第32頁以下）合作金庫是陳錦桐個人資金的問題。」（見本院卷1第160頁14行以下）」、「（法官問：就你所知，剛才提供給你看的合作金庫那筆借款，實際借款人是原告或被告？）我印象中好像是陳錦桐那邊的錢要進公司。」（見本院卷1第162頁倒數第14行以下）等語明確，是系爭債務，確係被告方出資金額，與系爭公司無涉，系爭公司僅係名義上債務人，而非實際債務人，系爭債務係被告為處理與蕭道隆合作投資系爭公司印尼煤礦買賣應負擔之資金，故實際借款係被告，自可認定。
⒉原告可請求被告償還其經抵銷之2,493萬8,389元，及其中
2,490萬8,562元自102年1月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。說明如下：
⑴系爭公司為名義借款人，實際借款人為被告之系爭債務，系
爭公司、原告及被告於100年12月均有簽立授信約定書與系爭銀行收訖，原告擔任連帶保證人，並提供3千萬元定期存單供銀行設定質權等情已陳述如上。
⑵原告擔任系爭債務之連帶保證人，除簽立連帶保證書外，並
就連帶保證債務之行使方式等事項簽立授信約定書交與系爭銀行收訖。而原告於100年12月29日簽立之授信約定書，其第六條約定：「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，除有下列情形之一者外，縱其清償期尚未屆至，貴行得以行使抵銷權：（一）法令有禁止抵銷之規定者。（二）當事人有約定不得抵銷者。（三）基於無因管理或第三人因交易關係經由委任貴行向借款人付款者。」，系爭銀行係依據上開契約條款之規定，就原告在系爭銀行定期存款金額之24,938,389元行使抵銷權一情，有系爭銀行102年1月16日合金東嘉債抵字第0000000000號函（見本院卷1第8頁）及系爭銀行102年4月12日合金東嘉總字第0000000000號函（見本院卷1第108頁）、系爭銀行102年6月3日合金東嘉總字第0000000000號函（見本院卷1頁）、系爭銀行103年1月3日合金東嘉總字第0000000000號函及所附文件各1份在卷可佐，是系爭銀行係依原告為連帶保證人所簽立之授信約定書行使抵銷權一事，自可認定。
⑶按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權，民法第749條本文定有明文。本件系爭債務之實際借款人係被告，原告是基於連帶保證人之地位清償系爭債務之本金及利息共計24,938,389元抵銷系爭債務之本金及利息債務，業已陳述如前。是原告依民法第749條之規定，承受債權人對於主債務人之債權，請求被告清償借款如先位聲明第1項所示，為有理由。
⑷按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。再按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照。經查：系爭銀行分別於102年1月16日及102年1月18日以原告上開定期存款抵銷系爭債務之5,823,002元及19,115,387元。①其中102年1月16日應償還本金為20萬美元、利息1096.5美元、逾期息621.35美元、違約金62.14美元（本院卷2第78頁）。因系爭公司於系爭銀行外匯活期存款（帳號0000-000-000000元）尚有存款744.64美元（本院卷2第73頁），經系爭銀行依上開民法第323條之規定，抵充利息1,096.5美元後，以原告於系爭銀行之上開定期存款抵銷之，是原告上開定期存款經抵銷之金額分別為利息351.86美元（1,096.5美元－744.64美元＝
351.86美元）、本金20萬美元、逾期息621.35美元、違約金
62.14美元，其中20萬美元之匯率為28.965（本院卷2第82頁），其餘利息及違約金之利率為利率為28.978元（本院卷2第80頁）。換言之，原告遭系爭銀行抵銷之金額分別為本金5,793,000元（20萬美元X28.965元＝5,793,000元）、違約金1800元（62.148美元X28.978元＝1,800元，算至整數）、利息10,196.199元（351.86美元X28.978元＝10,196.199元）、逾期利息18005.48元（621.35美元X28.978元＝18,005.48元）。②另102年1月18日經抵銷之本金為66萬美元、逾期息56.1美元、違約金5.61美元（本院卷2第76頁），利率為28.96元（本院卷2第84頁），是原告於是日遭系爭銀行抵銷之金額分別為本金19,113,600元（66萬美元X28.96元＝19,113,600）元、逾期息1,625.66元（56.1美元X28.96元＝1,625.66元）、違約金162元（5.61美元X28.96元＝
162.56元，算至整數）。⑸按利息不得滾入原本再生利息，民法第207條第1項前段定有
明文。經查：原告於102年1月16日經抵銷之金額中，其中10,196.199元（351.86美元X28.978元＝10,196.199元）及18,005.48元（621.35美元X28.978元＝18,005.48元）及102年1月18日經抵銷之金額1,625.66元（56.1美元X28.96元＝1,625.66元），共計29,827元（10,196.199＋18,005.48＋1,625.66＝29,827元，算至整數）係利息，是29,827元部分原告再請求利息給付，有違民法第207條第1項前段之規定，不應准許。故而原告請求被告給付2,493萬8,389元，及其中2,490萬8,562元（24,938,389元－29,827元＝24,908,562元），自102年1月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此請求為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第749條，請求被告給付2,493萬8,389元，及其中2,490萬8,562元自102年1月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此請求為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。另本院既已准許原告先位聲明之請求，故毋庸再就備位之訴併予審究裁判，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，核與判決結果無影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
民事第一庭 法 官 邱美英以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
書記官 李珈慧