臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度重訴字第21號原 告 羅寶琛
許秀美羅天佑羅天佐共 同訴訟代理人 陳信宏律師被 告 羅寶琦上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國102年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文附表一編號二至編號六所示抵押權，其抵押債權超過新臺幣參佰肆拾貳萬柒仟壹佰伍拾陸元部分不存在。
附表一編號一所示抵押權應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。經查，原告訴之聲明第1項原主張被告應將附表編號1至編號5所示抵押權塗銷，嗣於民國102年3月29日變更訴之聲明第1項為確認被告與原告羅寶琛間就附表所示抵押權所擔保之債權不存在；訴之聲明第2項被告應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。前揭變更其基礎事實仍屬同一，經核於法並無不合，應予准許。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查原告主張兩造間並無債權債務關係存在，為被告所否認，且被告為抵押權人，兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
貳、實體方面
一、原告主張：羅寶琛與被告間並無債權債務關係存在，惟被告藉持有原告羅寶琛之不動產所有權狀、印鑑之機會，未經羅寶琛同意，於84年至87年間分別將原告所有如附表所示土地設定抵押權予被告，羅寶琛嗣後將附表所示不動產分別移轉登記予原告許秀美、羅天佑、羅天佐（下稱許秀美等3人）。附表所示抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，附表所示抵押權亦不存在，許秀美等3人自得請求塗銷抵押權登記。縱使抵押權設定有效，附表所示編號1之抵押權所擔保之債權已罹於時效，被告未於5年內行使抵押權，原告自得請求塗銷，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：
（一）確認被告與原告羅寶琛間就附表所示抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：羅寶琛自70年至84年間陸續向伊借款，因羅寶琛生意需要陸續借款甚多，因一時無法還清，羅寶琛乃以附表所示土地作為擔保，出具委託書由伊至地政機關辦理抵押權登記。羅寶琛與被告間之債務至今尚未清償完畢，附表編號2至5所示抵押權自仍存在，附表所示編號1抵押權已罹於時效沒有意見等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張附表所示土地設定有如附表所示抵押權予被告，附表所示土地現為許秀美等3人所有；附表編號1抵押權已罹於時效等節，業據原告提出土地登記謄本、嘉義市地政事務所異動索引為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張附表所示抵押權所擔保之債權不存在，且附表所示抵押權係被告偽造等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）附表一所示抵押權之設定是否有效？（二）附表一所示抵押權所擔保之債權是否存在？（三）原告請求塗銷附表一所示抵押權是否有理？茲分述如下：
(一)附表所示抵押權之設定是否有效？⒈被告主張受原告羅寶琛之委託至地政事務所辦理抵押權登記
等節，業據其提出載有「嘉義土地設定追加加高設定或變更羅寶琛名義去除，329大溪厝追加600萬設定或更改名義，全部財產均變更所有權人及追加設定，變更後仍設定」之委託書（下稱系爭委託書）1紙為證（參本院卷第68頁）。雖原告羅寶琛抗辯系爭委託書非伊所簽，係由他人偽造云云。惟查，本院曾要原告羅寶琛當庭書寫姓名10遍（參本院卷第235頁），經比對系爭委託書與原告之簽名字跡，其簽名筆跡和系爭委託書之筆跡相較，其筆勢、筆順均極相似，且其二者「琛」字最後筆劃均往上揚，足證系爭委託書上文字確為原告羅寶琛所書寫，原告羅寶琛辯稱並未委託辦理抵押權設定云云，應無足採。
⒉依系爭委託書上之記載「嘉義土地設定追加加高設定或變更
羅寶琛名義去除，329大溪厝追加600萬設定或更改名義，全部財產均變更所有權人及追加設定，變更後仍設定」，依其內容所示，原告羅寶琛確有願以嘉義之土地設定抵押權之意。
⒊原告羅寶琛曾於84年2月16日、84年2月21日、84年10月13日
分別授權被告向華南銀行嘉義分行貸款360萬元、100萬元、850萬元，此為臺灣高雄地方法院100年度訴字第1974號民事判決所是認（本院卷第124至128頁）。
⒋核上所述，系爭委託書確定原告羅寶琛所書、原告羅寶琛亦
有願以嘉義之土地設定抵押權之意、原告羅寶琛亦曾授權被告向銀行貸款。則原告羅寶琛以其土地設定抵押權予被告，亦無違經驗法則。據此足證，附表一所示設定之抵押權乃係真定無誤。
(二)附表一所示抵押權所擔保之債權是否存在？⒈附表一所示抵押權其設定登記之債務人為羅寶琛，設定之日
期為84年11月21日、87年1月26日，權利種類為：抵押權，存續期間分別為84年11月16日至85年11月16日、87年1月22日至117年1月22日，以上有土地登記謄本可證。按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。而如上所述，系爭抵押權，其登記之債務人為羅寶琛，權利種類為：「抵押權」，並非以「最高限額抵押權」之登記。又抵押權登記實務上，常有「存續期間」一項，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言。又被告雖抗辯因原告羅寶琛所欠債務數額尚未確定，因此約定設定概括抵押權云云，惟自附表所示抵押權設定契約書內容以觀，並未約定擔保之債權為由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，且土地登記謄本上亦記載為抵押權而非最高限額抵押權，足證被告之抗辯應無足採。合上所述，系爭抵押權雖有存續期間之登記，然要不能即謂系爭抵押即係最高限抵押權，而應係普通抵押權。
⒉按抵押權以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成
立，抵押權全為債權之存在而成立，此為抵押權成立之從屬性。系爭抵押權登記係以被告為權利人，債務人為羅寶琛，存續期間分別為84年11月16日至85年11月16日、87年1月22日至117年1日。依此登記之內容觀之，系爭抵押權所擔保者，為被告於84年11月16日、87年1月22日前對於原告羅寶琛之債權，而不及於其他。
⒊被告主張原告羅寶琛與被告間有如附表二所示債權，且均為
附表一所示抵押權擔保之債權，惟附表二編號1所示私人帳卡債權為原告所否認，被告僅提出自製私人帳卡各年度計息統計表為證（參本院卷第129頁）；附表二編號9、10、11所示投資債權亦為原告所否認，且被告僅提出百全公司之信紙、公司登記資料為證（參本院卷第137至141頁），尚無法證明原告羅寶琛確有投資，被告復無法舉證以實其說，自難認原告羅寶琛與被告間有前揭債權存在。縱使被告有投資，然在行退股，或公司行清算前，亦不得據此請求返還投資額。再者，若被告行退股，或公司進行清算，其應返還投資額之債務人是否即為原告羅寶琛，亦非無疑義。
⒋附表二編號2、6、8所示債權之債務人為許秀美，有附表編
號2、6、8所示判決為證（參本院卷第130頁、174頁、181頁），則附表二編號2、6、8所示債權亦非抵押權所擔保之範疇。附表二編號7所示債權，被告僅稱已繫屬於臺灣高雄地方法院，惟並未提出其他證據以證明確有債權存在；附表編號3所示債權，雖經臺灣高雄地方法院100年度訴字第1973號判決羅寶琛應給付653,096元，惟經臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第96號判決以前揭債權已罹於時效而廢棄原判決，被告於第一審之訴駁回等節，有臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第96號判決在卷為憑。
⒌附表二所示編號4、5之被告對原告羅寶琛之債權確係存在，
有高雄地院100年度訴字第1974號、高雄地院101年度訴字第708號判決影本在卷可證（參本院卷第124至128頁、190至
193 頁），而依上開判決所示，其債權發生之原因係於87年1月22日抵押設定之前，係被告以保證人之地位，代償原告羅寶琛於銀行之欠款。
⒍據上所述，被告對原告羅寶琛之債權確有如附表二所示編號
4、5之債權，合計3,427,156元。
(三)原告請求塗銷附表一所示抵押權是否有理？⒈按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發
生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。
⒉原告主張附表一編號1抵押權所擔保之債權清償期為85年11
月16日，被告請求權已罹於時效，且抵押權人未於5年內行使抵押權等節，為兩造所不爭執，是附表所示編號1之抵押債權既因時效消滅，原告又為時效之抗辯，被告即不得再對原告為請求，則從屬權利之抵押權即無所依附。從而原告訴請塗銷此部分之抵押權，應予准許。
⒊附表一編號2至編號6抵押權所擔保之債權確有3,427,156元，則原告訴請塗銷此部分之抵押權，依法不合。
五、綜上所述，附表一編號2至編號6抵押權所擔保之債權確有3,427,156元，原告訴請確認債權在3,427,156元不存在部分為無理由，應予駁回，逾上開部分有理由，應予准許。另附表一編號1抵押權所擔保之債權業已時效完成，原告為時效之抗辯，被告即不得再對原告為請求，則從屬權利之抵押權即無所依附。從而原告訴請塗銷此部分之抵押權，應予准許。附表一編號2至編號6抵押權所擔保之債權確有3,427,156 元，原告訴請塗銷此部分之抵押權，依法不合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
民一庭審判長法 官 馮保郎
法 官 林芮伶法 官 李依達以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
書記官 吳明蓉┌─┬─────────┬────┬────┬────┬───────┬──────┬────┐│編│ 地 號 │共有人 │權利範圍│抵押權設│存續期間 │擔保債權額 │登記字號││號│ │ │ │定日期 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│1 │嘉義市○○段○○○號│許秀美 │8分之2 │84年11月│84年11月16日至│10,000,000元│嘉登字第││ │ │ │ │21日 │85年11月16日 │ │004857號│├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│2 │嘉義市○○段○○○號│許秀美 │8分之2 │87年1月 │87年1月22日至 │5,000,000元 │嘉地字第││ │ │ │ │26日 │117年1月22日 │ │002151號│├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│3 │嘉義市○○段230地 │羅天佑、│各8分之1│87年1月 │87年1月22日至 │18,000,000元│嘉地字第││ │號 │羅天佐 │ │26日 │117年1月22日 │ │002149號│├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│4 │嘉義市○○段463地 │羅天佑、│各8分之1│87年1月 │87年1月22日至 │18,000,000元│嘉地字第││ │號 │羅天佐 │ │26日 │117年1月22日 │ │002149號│├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│5 │嘉義市○○段496地 │羅天佑、│各8分之1│87年1月 │87年1月22日至 │18,000,000元│嘉地字第││ │號 │羅天佐 │ │26日 │117年1月22日 │ │002149號│├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│6 │嘉義市○○段498地 │羅天佑、│各8分之1│87年1月 │87年1月22日至 │18,000,000元│嘉地字第││ │號 │羅天佐 │ │26日 │117年1月22日 │ │002149號│└─┴─────────┴────┴────┴────┴───────┴──────┴────┘附表二┌──┬────┬──────┬────────────────┐│編號│債權種類│數額 │證據 │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 1 │私人帳卡│31,947,582元│私人帳卡各年度計息統計表 │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 2 │借款 │1,000,000元 │臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）││ │ │ │100年度訴字第1975號判決 │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 3 │借款 │653,096元 │高雄地院100年度訴字第1973號判決 ││ │ │ │、臺灣高等法院高雄分院101年度上 ││ │ │ │易字第96號 │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 4 │借款 │1,086,727元 │高雄地院100年度訴字第1974號判決 │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 5 │借款 │2,340,429元 │高雄地院101年度訴字第708號判決 │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 6 │借款 │3,649,558元 │臺灣高等法院高雄分院101年度上字 ││ │ │ │第292號判決 │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 7 │借款 │800,000元 │高雄地院101年度訴字第1071號判決 │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 8 │借款 │4,016,385元 │高雄地院101年度訴字第890號判決 │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 9 │投資 │1,299,206元 │ │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 10 │投資 │1,200,000元 │ │├──┼────┼──────┼────────────────┤│ 11 │投資 │4,019,385元 │ │└──┴────┴──────┴────────────────┘