臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度重訴字第9號原 告 吳銘標
吳鴻吉吳明秀吳明琴吳銘洲吳銘輝吳良子上七人共同訴訟代理人 蔡碧仲律師上七人共同訴訟代理人 陳偉仁律師
上七人共同複代理人 張育瑋律師被 告 林皇瑞訴訟代理人 楊漢東律師上列當事人間因行使地上權等事件，本院於民國102 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由：
壹、原告部分：
一、緣原告等為嘉義市○○段○ ○段○○○號土地（下稱系爭土地）之公同共有地上權人之一，其地上權自48年即登記存在至今，該地上權既未定期限，且無租金。原地上權人吳金山（本案原告之被繼承人）於54年將其在土地上之木造房屋拆除，將土地提供予訴外人即其女兒蔡吳明月建造現有門牌號碼為嘉義市○○路○○○ 號之鋼筋混凝土5 層樓房屋（下稱系爭房屋）。訴外人蔣崑麟於58年間，明知系爭房屋坐落之系爭土地設定有前開有地上權卻不除去而以低價拍定取得後，再於76年5 月22日系爭將房屋、土地轉賣予訴外人吳也合，吳也合亡故後，系爭土地由訴外人吳螺繼承取得，系爭房屋由被告林皇瑞繼承取得。故後手吳也合和後手之繼承人即被告林皇瑞自須承擔系爭土地上有地上權之不利益。另公同共有人得分別行使其權利，此權利包括地上權之除去妨害和回復共有物權能。縱未經全體公同共有人同意，任何公同共有人仍得隨時依據地上權之物上請求權能，請求拆屋還地除去妨害；亦毋庸以全體公同共有地上權人之名義起訴請求回復地上權，僅須表明求為命被告向共有人全體返還共有物之意即可，故原告等得依民法第828 條第2 項準用第821 條，以及第767 條第2 項準用同條第1 項前段和中段規定，對侵奪其地上權者單獨請求排除侵害以及為全體公同共有地上權人之利益請求返還之。
二、另被告從58年起，無權占用原告系爭房屋所坐落之系爭土地，面積約250 平方公尺。上開土地，目前申報地價為每平方公尺46,234元。原告等為18名公同共有地上權人之一（後依
102 年1 月23日民事更正狀更正為19人），爰依第179 條第
1 項之規定，向被告請求系爭建物無權占用系爭土地之租金新臺幣（下同）321,069 元（計算式：250 平方公尺×46,234元×10％×5 年÷18人=321,069元) ；並得請求起訴後拆除前之每月租金5,351 元( 計算式：250 平方公尺×46,234元×10％×÷12月÷18人=5,351元）。
三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、民法第821 條並非請求權基礎規定，而係源自第767 條第1項之請求權基礎而來，而第767 條第2 項已規定地上權得準用同條第1 項前段和中段規定，第828 條第2 項亦規定公同共有準用第821 條分別共有之規定，公同共有之地上權人得單獨請求排除侵害、單獨請求返還於全體共有人。本件起訴並無當事人不適格。
㈡、被告林皇瑞雖為系爭房屋所有權人，但多年未加使用致使破棄不堪，不如由地上權人拆除老舊建物改建停車場更能發揮效益；被告稱權利濫用云云，洵無足採。況查系爭土地上尚存吳金山與蔡吳明月於54年合資起造之系爭房屋，且原告等人尚於系爭建物經營餐廳，其後更繼承其父地上權繼續居住使用，故地上權之目的仍存在。系爭房屋雖於58年間遭拍賣而停止營業，原告家族仍本於行使地上權之意思，持續居住至78年間，後因遷讓房屋訴訟敗訴遭強制執行始搬遷、嗣因先前吳也合訴請塗銷被告地上權而積極進行訴訟至83年間吳也合敗訴確定，原告並未有如被告所稱50年未行使地上權情形。且公同共有人得分別行使其權利，縱未經全體公同共有人同意，任何公同共有人仍得隨時依據地上權之物上請求權能，請求拆屋還地除去妨害，行使地上權並無困難；拆除房屋之後，原告等即可重新規劃系爭土地之使用，地上權對於原告等仍有實益。
㈢、於前述遷讓房屋系列判決，最高法院至多僅認定原告吳銘標、吳明洲應遷讓房屋，並未認定原告地上權不存在，況其後83年間最高法院於吳也合與本案原告間訴請塗銷地上權登記訴訟當中亦判決被告之前手吳也合敗訴確定。判決中，最高法院並認定吳金山同意蔡吳明月建屋不影響地上權之行使和存在、蔣崑麟取得系爭房屋所有權不影響吳金山地上權等語，顯認系爭地上權之效力優於系爭房屋之所有權，且系爭房屋妨礙原告行使地上權，原告自得訴請拆除之。系爭房屋落成之後，係由原告家族共同經營繁華生意，故原地上權人吳金山至多僅同意建屋由家族一同經營生意，並未同意蔣崑麟插手進駐系爭房屋。現民法既已新增第767 條第2 項規定，地上權人得準用同法第1 項請求排除妨害，原告自得本於該條項規定提起本件訴訟。又排除妨礙請求權所稱之「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要；被告稱其繼受過程均合法，故原告不得向其主張云云，顯非無疑。綜上所述，被告前手蔣崑麟拍定取得系爭房屋所有權時，亦無從對抗原告之地上權；被告之房屋所有權係繼受取得蔣崑麟之權利而來，豈有較蔣崑麟更強之權利而得主張對抗原告地上權。被告之主張，顯無足採。
㈣、地上權之存在乃繼續性法律關係，民法新增第767條第2項之規定，係屬不真正溯及既往，無待法律溯及之明文即可直接適用於現存的法律關係之內。98年1 月23日民法新增第767第2 項，其立法理由略以：所有權以外之其他物權，亦常具有妨害排除效力，此有立法理由可資參照，則在98年1 月23日之前，原告之地上權仍有對抗被告所有權之效力，僅是在法律規定上並無準用之規定而無法行使而已。又民法既於98年1 月23日已新增地上權排除侵害之規定，系爭地上權於當時乃繼續存在，核屬繼續性法律關係即可直接適用於現存的法律關係之內，並無溯及既往之問題。被告稱民法第767 條第2 項並未有明文溯及之規定故原告不得主張云云，洵無足採。
㈤、退步言之，無償借貸關係尚可終止，豈可謂地上權人曾經同意建物之存在嗣後即永不得請求返還，況原地上權人吳金山至多僅同意建屋由家族一同經營生意，豈能認吳金山同意蔣崑麟此一外人插手進駐系爭房屋之理；被告稱一時同意即代表永遠同意云云，洵無足採。假設原地上權人不再同意建物原始取得所有權人房屋之存在，建物原始所有權人亦須拆除房屋返還土地之；而被告之房屋所有權均係繼受而來，既然是繼受取得，豈有被告繼受取得之權利竟然比原始權利還要更強的道理。綜上，原告請求如聲明。
四、訴之聲明：
㈠、被告應將座落「嘉義市○○段○○段○○○號」土地上之門牌號碼嘉義市○○路○○○ 號之建物拆除，並將土地騰空，返還於全體地上權人。
㈡、被告應給付原告等每人321,069 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前項聲明之土地之日止，按月給付每人5,351 元予原告。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
㈣、原告願供擔保請准予假執行。
貳、被告則以：
一、本件原告之當事人不適格：原告起訴雖主張係引用99年2 月3 日修訂之民法物權編第82
8 條第2 項準用同法第821 條之規定，無庸以全體地上權之公同共有人為原告當事人。但修訂之第828 條第2 項固然規定「第820 條、第821 條及第826 條之1 之規定，於公同共有準用之」。惟查第821 條係規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於『所有權』之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。而依第817條第1 項規定：「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人」。故第828 條第2 項準用第821 條規定之共有人應僅指所有權之共有人，並不包括地上權之共有人。亦即所有權之公同共有人可適用上述第828 條準用第821 條規定，由各所有權之公同共有人對第三人就共有物之全部，為本於所有物之請求。地上權之公同共有人並未另有準用之規定，顯然不得依上述準用規定主張未經全體公同共有人同意而由各共有人單獨對第三人行使地上權之排除侵害請求權及回復地上權請求權。依法本件訴訟標的對於公同共有地上權之人應必須合一確定，原告應依民事訴訟法第56條之1 第1 項之規定，應以公同共有地上權之人全體共同起訴，始為適法。
二、原告起訴之對象恐有錯誤：被告林皇瑞所有之建物固然占用在系爭土地上，但被告之建物係繼承自吳也合，而系爭土地現有人吳螺之土地所有權也是繼承自吳也合，而吳也合之土地及房屋所有權係向蔣崑麟買受取得，而蔣崑麟之土地及房屋所有權係向鈞院執行法院標購取得，而執行法院標售系爭房屋之執行債務人為蔡吳明月，執行法院標售系爭土地之執行債務人為吳俊雄與吳鴻吉，土地及房屋之執行債務人均為地上權人吳金山之子女，與本件訴訟之原告均為吳金山之共同繼承人且蔡吳明月在系爭土地上建築系爭房屋已有經地上權人吳金山同意，故被告所有之系爭房屋占用系爭土地，並無不法侵害地上權之事實。蔣崑麟將系爭土地、房屋所有權出售予吳也合之前，已先對地上權人吳金山之繼承人即本案原告吳銘標、吳銘洲訴請遷讓交還房屋及土地，獲判決勝訴確定，再透過強制執行程序獲得房屋與土地占有之交付後，才出售予吳也合，並將系爭土地、房屋交付予吳也合占有。故被告之房屋目前占有系爭土地，係有輾轉先後經地上權人、土地所有人吳螺及其前手所有人之同意。若原告主張行使地上權，應對土地所有人行使，而非對土地上之房屋所有人行使。本件原告主張行使地上權，卻以土地上之房屋所有人為被告，應有「打擊錯誤」之違法。被告之建物占用系爭土地之權限係由土地所有人所賦予，而房屋原始起造人建造房屋也有經地上權人同意，原告既不否認上開事實，原告又何能否認被告基於土地所有人所賦予得占用系爭土地之權限？故原告對被告提起本件無權占有、行使地上權之訴訟，應有當事人不適格之不法，原告所訴非人。
三、最高法院已明示系爭土地之地上權人不得再對系爭建物之繼受人主張地上權：
在上述蔣崑麟對地上權人吳金山之繼承人吳銘標、吳銘洲訴請交還房屋、土地訴訟中，繼承吳金山地上權之吳銘標、吳銘洲在該件訴訟案也是執其空有虛名之地上權置辯，辯稱非屬無權占有房屋及土地。惟本件原告吳銘洲、吳銘標在該件訴訟所執有關吳金山在系爭土地設有永久性地上權，迄今仍存在，吳金山業已死亡，伊有繼承該項地上權之權利云云之抗辯理由，經二審判決認定：「雖上訴人另辯以系爭15號土地，渠等之父吳金山設有永久性地上權，迄今仍存在，吳金山業已死亡，上訴人等有繼承該項地上權之權利云云，惟查吳金山業已54年間將其所建於該15號土地上之木造平房拆除，以作為興建系爭房屋之用，業為上訴人等所不爭執者，而新建之系爭房屋之原始建造人為蔡吳明月，已如前述，應認吳金山已將其基於地上權人地位對系爭15號土地之占用，任意移轉與蔡吳明月，為吳金山繼承人之上訴人等，自不得再對蔡吳明月之繼受人即被上訴人主張地上權，所辯亦非有理由。至吳金山提供該15號土地供蔡吳明月建造系爭房屋之原因關係為債之關係，亦不足以對抗被上訴人」（臺灣高等法院臺南分院72年度上更㈢字第320 號判決第5 頁理由四）。
且上揭判決理由業經最高法院判決維持而駁回吳銘標、吳銘洲該件訴訟之第三審上訴確定（最高法院73年度台上字第2393號判決）。且前揭遷讓房屋判決內容非僅認定被告應遷讓房屋，還兼及被告應交還土地。既然本件原告當年以系爭地上權在該件交還房屋、土地訴訟都無法發生消極抗辯蔣崑麟請求交還房屋、土地之效力，今日又豈能以系爭地上權在本件訴訟對蔣崑麟之繼受人發生積極請求拆屋還地之效力？故原告本件訴訟之主張應無理由。
四、本案系爭土地所有權人吳螺已另案訴請終止地上權及塗銷地上權登記，故本案原告顯有第148 條所規定濫用權利之情事：
於58年間，登記系爭地上權之土地及地上權人吳金山同意蔡吳明月在土地上建造房屋均遭拍賣而由訴外人蔣崑麟拍定取得土地及地上房屋所有權後，地上權人另由最高法院認定無權再繼續占有房屋、土地而判決應遷讓、交付房屋確定，故自58年蔣崑麟受讓系爭地上權之土地及房屋後，地上權人即已逾40幾年不曾再行使地上權，且因地上權人在系爭登記地上權之土地上已無任何地上物存在，法律上已無法再行使地上權。蔣崑麟於76年5 月22日又將房屋、土地轉賣予吳也合，吳也合亡故後，土地由吳螺繼承取得，房屋由被告林皇瑞繼承取得。吳螺乃依99年2 月3 日修訂之民法第833 條之1規定對當時尚未辦地上權繼承登記之全體地上權人訴請法院宣告終止地上權，並請求地上權人應辦妥地上權繼承登記後再塗銷地上權登記。案經鈞院一審已判決宣告終止系爭地上權，並命地上權人（含本件七位原告）應辦妥地上權繼承登記後，塗銷系爭地上權登記。目前該件終止地上權暨塗銷地上權登記之訴訟尚在二審上訴中，本件原告不思利用反訴程序在該二審訴訟提起反訴，卻另提起本件訴訟，有意製造裁判產生矛盾結果之風險，且地上權人已近50年未行使地上權，在吳螺已依修訂之民法第833 條之1 之規定請求終止地上權後，始提起本件訴訟主張要行使地上權，原告本件訴訟顯有第148 條所規定濫用權利之情事。
五、被告合法取得系爭土地上房屋，並無非法侵奪原告之地上權情事：
㈠、系爭地上權人之地上權並非係受蔣崑麟或被告之前手所有人或被繼承人侵奪而喪失占有，而係地上權人吳金山同意將土地交由女兒蔡吳明月在土地上建築系爭房屋。故依據吳金山之同意將土地交付蔡吳明月建屋，而屋主蔡吳明月及當時土地所有人吳鴻吉、吳俊雄等人之土地及房屋遭強制執行而併付拍賣，58年由蔣崑麟合法拍賣取得土地及房屋所有權，並由法院另案判決地上權人無權再占有、使用房屋及土地而依執行程序將房屋、土地依合法程序點交予蔣崑麟，嗣蔣崑麟於76年5 月22日將房屋、土地轉賣予吳也合，吳也合亡故後再由被告繼承取得房屋所有權，被告取得系爭土地上房屋並無非法侵奪原告之地上權。原告依民法第767 條第2 項準用第1 項之規定請求被告返還土地予地上權人，應非適法。
㈡、再，蔣崑麟在67年以無權占有為由，訴請本件原告遷讓交還房屋及系爭土地，歷經三審判決本件原告無權占有房屋及土地，並應遷讓系爭房屋、交還系爭土地全部確定。本件被告之被繼承人吳也合之前手所有人蔣崑麟是透過鈞院合法強制執行程序才受點交取得系爭房屋、土地之占有，故被告自蔣崑麟、吳也合輾轉繼受系爭土地、房屋之占有，並非無權占有。在前揭民事判決未經廢棄失效前，不得另由鈞院以本件訴訟再為矛盾結果之判決而認定被告之房屋無權占有系爭土地。
六、新增訂之民法第767條第2項並無溯及既往之效力：本件被告之被繼承人吳也合，與吳也合取得系爭房屋之前手所有人蔣崑麟均在民法第767 條第2 項新增訂之前即合法占有系爭房屋及土地，並不會因99年增訂民法第767 條第2 項之規定變成不法侵奪之無權占有行為。民法增訂第767 條第
2 項之規定時，立法者不但未明文規定該條項之規定可溯及適用於修訂前已完成、實現之合法占有行為，立法者反而在民法物權編施行法第1 條後段規定：「其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」。故本件事實應確定不適用新增訂之民法第767 條第2 項之規定。
八、並聲明：
㈠、請駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、被告如受不利益判決，請准予供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎：
一、坐落嘉義市○○段○○段○○○號土地（以下稱系爭土地）現登記為訴外人吳螺所有，系爭土地上之房屋建物（以下稱系爭建物）現登記為被告林皇瑞所有，原告等人現登記為系爭土地之公同共有地上權人。
二、系爭土地之地上權在48年設定登記，設定時之地上權人為吳金山，土地所有人為本件原告吳鴻吉與吳俊雄2 人，當時土地所有權人為地上權人之兒子。
三、吳金山在系爭土地上設定地上權後，在54年拆掉系爭土地上原有木造房屋，同意女兒蔡吳明月於系爭土地興建系爭建物。
四、訴外人蔣崑麟於58年間依法院強制執行拍定取得系爭15地號土地及系爭建物，而該執行事件之執行債務人為蔡吳明月、吳鴻吉、吳俊雄，拍定後未點交。
五、76年蔣崑麟將系爭土地與系爭房屋所有權一併讓與被告之被繼承人吳也合，吳也合亡故後，由被告繼承取得系爭房屋所有權，另一共同繼承人吳螺繼承取得系爭土地所有權。
六、地上權人吳金山在64年死亡，系爭地上權由原告等人共同繼承取得。
七、蔣崑麟將系爭土地、建物依買賣交付買受人吳也合之前，蔣崑麟自己先以房屋、土地所有權人名義，在67年起訴對當時占有房屋、土地之地上權人行使土地及房屋之所有物返還請求權，請求地上權人遷讓系爭房屋及交還系爭土地，並由最高法院在73年判決地上權人應將系爭土地及系爭房屋交還蔣崑麟確定。
八、系爭土地及系爭房屋在78年由鈞院執行法院依確定判決執行點交，對地上權人解除占有並將土地及房屋均交由蔣崑麟占有後，再由蔣崑麟讓與吳也合，本件被告依繼承法律關係取得系爭房屋之所有權與占有使用權。
九、99年2 月3 日修訂民法第833 條之1 後，系爭土地所有權人吳螺已依民法第833 條之1 訴請法院判決終止原告系爭地上權，並請求判決本件原告及其他地上權公同共有人應塗銷系爭地上權登記，業經鈞院一審判決終止系爭地上權及命本件地上權人應辦理繼承登記後，將地上權登記塗銷。
十、本件原告主張係以民法第767 條第2 項之規定，準用同法條第1 項之規定作為本件請求權之基礎。
肆、本院協商整理兩造爭點如下：
一、原告依98年1 月23日增訂之民法第767 條第2 項之規定，準用同法條第1 項之規定對被告提起本訴，是否有違法律不溯及既往原則？
二、原告依民法第767 條第2 項之規定，準用同法條第1 項之規定對被告提起本訴，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、茲就上揭爭點判斷如下：
㈠、按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀98年7 月23日修正施行前之民法第767 條及民法第962 條之規定自明；地上權人既無準用修正前民法第76
7 條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提。可見地上權人僅得依占有人身分而行使民法第962 條之物上請求權，而不得主張修正前民法第767 條之物上請求權。次按，於98年7 月23日修正施行之民法第767 條規定，固增列第2 項規定：「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」，惟此項修正後規定並無溯及適用於修正施行前已發生之物權，此觀民法物權編施行法第1 條後段規定即明，合先敘明。
㈡、系爭土地自48年間即設定未定期限之地上權予原告等之被繼承人吳金山，吳金山於54年間將其原在系爭土地上之木造房屋拆除後，提供土地予其訴外人即其女兒蔡吳明月建造系爭房屋；其後，訴外人蔣崑麟依法院強制執行拍定取得系爭15地號土地及系爭建物所有權，拍定後未點交，地上權亦未塗銷，原地上權人吳金山則於64年間死亡，系爭土地之地上權由包括原告7 人等在內之人共同繼承取得。因拍定後未點交，地上權亦未塗銷，蔣崑麟乃再於67年間對當時占有房屋、土地之地上權即本件原告吳銘標、吳銘洲、吳良子等人行使土地及房屋之所有物返還請求權，起訴請求其等遷讓系爭房屋及交還系爭土地，並由最高法院在73年判決地上權人應將系爭土地及系爭房屋交還蔣崑麟確定。本院乃於78年間，依前開確定判決執行點交，對地上權人解除占有並將土地及房屋均交由蔣崑麟占有。而被告之被繼承人吳也合係於76年5月22日因買賣而受讓蔣崑麟對於系爭土地與系爭房屋之所有權，吳也合亡故後，由被告繼承取得系爭房屋所有權，另一共同繼承人吳螺繼承取得系爭土地所有權等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、系爭建物謄本、本院67年10月7 日嘉院鐘民執速25001 號函文影本，及本院67年度訴字第830 號民事判決、台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）68年度上字第457 號民事判決、最高法院69年度台上字第874 號民事判決、台南高分院69年度上更一字第121 號民事判決、最高法院71年度台上字第446 號民事判決、台南高分院71年度上更二字第177 號民事判決、最高法院72年度台上字第3030號民事判決、台南高分院72年度上更㈢字第320號民事判決、最高法院73年度台上字第2393號民事判決等件在卷，可以認定為真實（以上民事判決書均為影本，所引卷證參見本院卷第100 至105 頁、第51頁、第24頁、第212 至
244 頁背面）。
㈢、如上述，包括原告在內等公同共有地上權人於民法第767 條修正施行前即未占有系爭土地，而本件原告就系爭土地之地上權，又為98年7 月23日民法第767 條修正前所發生之地上權。依前開說明，原告之上開地上權，應無修正後民法第76
7 條第2 項規定之適用，且原告又不得以其為系爭土地之公同共有地上權人，而對被告主張行使修正前民法第767 條之物上請求權。是原告主張依民法第767 條第2 項準用同條第
1 項前段之規定，得對被告行使物上請求權云云，應非可採。
二、綜上所述，原告固為系爭土地公同共有地上權人，惟其主張得適用修正後民法第767 條第2 項而準用同條第1 項前段之物上請求權之規定云云，應非可採。從而，原告依修正後民法第767 條第2 項而準用同條第1 項前段之物上請求權提起本訴，請求被告拆除坐落系爭土地上之系爭房屋，且將系爭土地返還公同共有地上權人全體，並給付原告等7 人相當租金之不當得利，為無理由，應予駁回。另原告假執行之聲請，亦因本訴駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
民事第二庭法 官 陳思睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
書記官 李宗軒