臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度簡上字第111號上 訴 人 嘉義縣中埔鄉公所法定代理人 李碧菁訴訟代理人 嚴庚辰律師被上訴人 鄭至皓訴訟代理人 張巧妍律師複代理人 黃文力律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103 年9月3 日本院簡易庭103 年度嘉簡字第223 號第一審判決提起上訴，經本院合議庭於104 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查上訴人嘉義縣中埔鄉公所之法定代理人原為許彰敏，於民國103 年12月25日變更為李碧菁，業經上訴人於104 年1 月8 日具狀聲明承受訴訟，有上訴人提出上開承受訴訟狀、當選證書在卷可稽，揆諸前開規定，其聲明承受訴訟，自應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）訴外人吳莊美馨、蔡德隆等多人於69年間為於重測前之嘉義縣下六段司公段92-17 、92-18 、92-36 等土地興建樓房店鋪等集合住宅時，於原審民國103 年5 月23日勘驗附圖所示A 、B 、C 留設經分割重測後為嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等多筆土地之私設道路，然依蔡德儀建築師繪製之公共設施配置平面圖，所繪施工區域並未包含被上訴人所有同段184 地號土地（於101 年10月22日合併自同段185 之1 地號土地，而同段185 之1 地號土地則於99年6 月17日自同段185 地號分割而來，下稱系爭土地），而該公共設施配置平面圖右方之「U 型溝加蓋」係沿六公尺私設道路、八公尺私設道路施作該「U 型溝加蓋」，依其規劃設計之蔡德隆店鋪住宅新建工程之「地籍套繪及現況圖、位置圖、面積計算式」圖（下稱第一張圖），系爭保留地土地外之185 號土地才為八公尺私設道路，可知系爭土地上如附圖所示編號A 部分面積46.41 平方公尺之柏油路面（下稱系爭柏油路面）及建造如附圖所示編號B 部分面積11.77 平方公尺之水溝（下稱系爭水溝，與系爭柏油路面合稱系爭路面），並非建築基地或私設道路用地，而為保留地，蔡德儀建築師規劃設置水溝如有需於此處規劃施作，應係於185 地號土地施作，況證人黃茂榮亦於原審證稱系爭土地於83年時並無上訴人所謂「U 型溝加蓋」之施作，且第一張圖規劃之「私設道路」即為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地與相毗鄰之185 號地籍圖（下稱第二張圖）所示之185 號土地，經以比例尺測量，185 號土地於北邊道路轉彎處（即原審103 年5 月23日勘驗附圖所示A 處）寬度為9 公尺、直行處為6 米、北邊與中間道路之出口（即103 年5 月23日勘驗附圖所示B處）均為6 公尺、C 包含原有既成道路為8 米，目前185號土地無人占用，原審證人張添福亦於原審表示建築師於71年間規劃之私設道路寬度足供附近住戶及大型車輛出入通行，詎依嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖所示，系爭土地上卻有鋪設柏油、設置水溝，上訴人既自承其為系爭土地之養護單位，並自居為系爭土地之管理權責機關，於
102 年8 月即發函通知被上訴人移除檔板，依卷附之嘉南農田水利會嘉義區管理處104 年2 月13日義管理字第0000000000號函說明欄載：「二、經查嘉義縣中埔鄉忠義184地號土地之柏油、水溝非本會所設置，且該地段位於本會灌溉區域外」，證人張添福亦於原審證稱該地柏油應該鋪設過兩、三次，應該都是公家做的等語，可證上訴人未經被上訴人同意在系爭土地上鋪設系爭柏油路面與水溝，並拒絕將之剷除、移去，業已侵害被上訴人之所有權，爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定，起訴請求上訴人將該柏油路面及水溝除去，並返還土地。上訴人援用之臺灣高等法院101 年度上易字第2 號民事判決係認定該案土地為既成巷道，且該案之上訴人台北市政府非「養護」單位，與本案情不相同，自不得比附援引。
（二）依卷附現場照片及手繪附圖顯示，系爭柏油路面及水溝為當地中山○○○區○○道路之一部分（即原審勘驗附圖所示AC段），長度逾百公尺，均為柏油路面及水溝組成，且兩造均不爭執系爭柏油路面及水溝至少已存在10年，上訴人固否認其為系爭路面之所有人或鋪設者，惟上開聯外道路乃供不特定多數人出入，非屬中山新邨社區之封閉土地，由該社區居民自行鋪設可能性極低，又鋪設柏油、水溝工程須經探勘、測量始能規劃施工，此均耗費鉅額資金、人力及時間，且施作技術非一般人能輕易習得，加以設置後非能獨佔或經營收益使用，一般民眾均將此視為政府業務一部份，衡情實難認一般人或民間團體有此資力及意願在系爭土地上為此鋪設，故不論於經驗或統計上，系爭路面由上訴人鋪設之蓋然性極高，參以上訴人在原審所提「中埔鄉和美村26鄰中山新邨現有巷道（含○○段000 地號土地）是否為既成道路一案辦理情形彙整」文件中，上訴人依其權責認定系爭路面已成為既成道路之內容可知，上訴人已經以該道路之管理權責機關自居，其自有鋪設拆除及維護權限，縱如上訴人所言係某社福團體或民意代表基於公益而鋪設，然徵諸事理，其等鋪設之目的既出於公益，自有將此利益歸屬於國家甚明，上訴人當有拆除系爭路面之權能。
（三）系爭土地上之柏油及水溝係違背被上訴人意思所鋪設，且未因此增加系爭土地之經濟價值，反減損之，要無因維持經濟價值而認定柏油及水溝已附合於系爭土地上之必要，甚且須經由排除該動產之添附後方得回復原有之經濟效益，依上開規定及說明，自無援引民法第811條規定而認定由被上訴人取得柏油所有權，上訴人仍對鋪設於系爭土地上之柏油及水溝具有除去支配力，其抗辯被上訴人無權依民法第767條規定請求剷除云云，並無足取。
（四）私有土地成立公用地役關係將使該土地所有權人對該土地無從自由使用、收益，造成該土地所有權人之嚴重限制，為貫徹憲法第15條對人民之財產權應予保障之意旨，於審酌前揭要件時，須依客觀上之具體事實綜合加以判斷。又依民事訴訟法第277 條前段規定，上訴人既抗辯系爭土地為既成道路並已具公用地役關係，被上訴人應容忍系爭路面存在，則上訴人自應就上開土地為既成道路即「係供公眾通行必要而非少數人通行便利或省時」、「道路形成經歷之年代久遠已逾二十年而未曾中斷」、及「舊有私設道路與現今道路範圍、位置、寬度完全一致，未曾偏移、改變、擴大」等事實負舉證責任。查與系爭土地相毗鄰之18
5 號土地於71年間經建築規劃為私設道路，系爭土地於83年間無加蓋水溝、無道路標線、無交通號誌、有雜草，並無道路現況，嗣於83年以後因該私設道路北邊遭鐵皮屋及圍牆占用，路面寬度縮減，附近居民因不知界址，乃以為系爭土地為建築師規劃私設道路之一部分，而逐漸往南通行至系爭土地，因此83年後村長才至系爭土地除草，之後公所才鋪設柏油，後於102 年間，鄰長向村長反應鐵皮屋占用路地，占用185 號私設道路之鐵皮屋及圍牆才拆除，回復至建築師規劃之通行現況，被上訴人才設置鐵圍籬不讓附近住戶通行，此通行始末業經原審傳喚當地村長黃茂榮、里長張添福兩位證人證述在案，與上訴人提出82年9月17日林務局空照圖以肉眼觀之，系爭土地有黑色地帶，似有種植草木等情相符，證人鄧智應於鈞院之證稱亦可知從79年及82年之空照圖無法實際瞭解地面現況，足見系爭土地於83年間並非屬於通行道路，其通行時間並未超過20年，今占用185 號土地北側之鐵皮屋已拆除，附近居民得通行建商原為便利住戶出入而留設之私設道路，以供車輛出入通行，並無不便，附近住戶不得為通行更便利、道路更寬廣而要求除原建商規劃之私設道路外還要通行系爭土地，此與上述既成道路之要件均不符，故系爭土地並非「既成巷道」，應無至疑。
（五）至於證人鄧智應於104 年1 月29日到庭做證時雖稱根據google街景空拍圖及對照農林航測所之空拍圖判別期間地形地貌沒有變化，乃因此認定google街景圖看到的水泥牆與早期農林航測所拍攝之航照圖是一致的，單從空照圖無法看出系爭土地及185 地號土地通行道路之寬度，但對照相關資料就可以看出南側部份寬度沒有變化等語，惟證人鄧智應自承農林航測所之空拍圖關於實際地面現況仍無法以肉眼判讀，則其如何以該空照圖對照2009年10月之google街景照片認定系爭土地現況，甚且該82年空照圖與2009年10月之google街景照片，一為由上往下遠距離航空拍攝、一為google街景車沿路取景拍攝，二者拍攝器具、方式、距離均不相同，且其等間並無換算之尺寸比例標示，空照圖亦未與地籍圖核實套繪，遑論經過地政機關測量標示，證人鄧智應不過為上訴人公所之職員，如何能確認南側部份寬度沒有變化，其證詞豈不相互齟齬、前後矛盾。
（六）並於上訴審答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。（於原審聲明：如原審判決主文第1項所示。）
二、上訴人則以：
（一）系爭柏油路面及水溝非上訴人所鋪設，被上訴人請求上訴人除去，並無理由：
1、被上訴人雖舉69年間蔡德儀建築師事務所規劃設計之蔡德隆店鋪住宅興建工程之地籍套繪及現況圖、位置圖、面積計算式、蔡德隆使用執照及建築執照申請書、地籍配置圖、地籍圖、系爭路面之照片3 紙證明，然由該資料均無法看出系爭柏油路面及水溝係上訴人所鋪設，上訴人否認以鋪設系爭柏油路面及水溝之方式占用系爭土地，且上訴人亦不知實際何時鋪設柏油路面及水溝，可見被上訴人無法舉證證明上訴人以鋪設柏油、水溝方式占用之事實存在，況依系爭水溝蓋現場至照片所示之水溝蓋樣式（原審卷第
16、17頁），與69年間黃秀香等人住宅新建工程之「公共設施及排水系統圖」、「公共設施私設道路及排水系統詳細圖」記載之路側U 型溝加蓋詳細面之剖面及立面樣式完全相符，而現行排水設施早已揚棄該種傳統式水溝蓋，足見系爭水溝為當初建商配合社區排水必要所設置。
2、另依臺灣高等法院101 年度上易字第2 號判決、97年度上字第89號判決見解，均肯認主張柏油或水溝係由公家機關鋪設之一造仍應依據舉證責任法則，對此項有利於己之事實負舉證之責，要不得僅以對造為公家機關或徒以「土地上有鋪設柏油及水溝之現象」為由，率而認定系爭柏油路面及水溝係由公家機關所鋪設，原審判決於被上訴人未提出任何積極證據證明系爭柏油路面及水溝係由上訴人鋪設之情況下，竟徒以系爭柏油路面及水溝由上訴人鋪設之蓋然性極高為由，推認上訴人以鋪設系爭柏油路面及水溝占用系爭土地之事實，顯已違反舉證責任法則暨經驗法則，原審認定洵屬不當。
3、再依證人鄧智應於鈞院之證述：「但是現有水溝不像是公所所設計，鄰近的社區早期申請建築執照時有一個水溝標準圖樣，該水溝標準圖樣比較像現在的系爭水溝，且早期建築不是公所，是由民間申請建築開闢的。」、「是指系爭水溝之樣式比較像早期社區申請建築之施工圖樣」、「目前公所設計的水溝清掃孔是鍍鋅隔柵板，早期是鑄鐵蓋」等語，亦可認定系爭道路之水溝實與鄉公所所設立之樣式不同，乃係私人自行設立，參以該道路自83年起至今並無任何變化，更證99年當時上訴人並未鋪設柏油、水溝。
（二）系爭路面即複丈成果圖所示A、B部份供不特定公眾通行且逾20年未曾中斷，亦不曾偏移其位置或擴張其範圍，且系爭路面通行之初原土地所有權人亦不曾反對、阻止他人通行，系爭路面已符合既成道路成立要件而成立公用地役關係，並經嘉義縣政府認定為既成道路具公用地役關係，若予拆除之，將造成當地居民出入極大不便，有礙公益，被上訴人所有權行使即應受限，是被上訴人依民法第767條規定請求並無理由：
1、系爭水溝於69、70年間即已存在，已如前述，依一般社會通念，水溝又與路面本為一體，以供排水之用，水溝可做為道路及非道路土地之區隔，足以證明於69、70年間系爭土地如複丈成果圖所示A 部份在未鋪設柏油路面之前，系爭路面已經存在並供不特定民眾通行之道路（系爭路面成立公用地役關係，僅須為不特定之公眾通行所必要，至有無鋪設柏油、鋪設柏油路面之時間要非重點所在），且系爭水溝即複丈成果圖B 部份自69、70年起設置迄今，位置未曾變動，其面積、範圍均與現今一致，加以依79年12月
7 日、82年9 月17日、83年4 月18日及91年8 月24日之航照圖（附件5 ）觀之，並將91年8 月24日航空圖所示道路周邊分別定點標示後（東側為未開闢之仁義路，上開圖中所示A 、B 、C 分別為所示道路之北、南、西側建物，B為原地主之舊有建物，依上開航照圖可見所示道路與B 建物庭院兼有水泥板圍牆明確區隔），與82年9 月17日、83年4 月18日航照圖進行位置精準比對，可看出A 、B 、C建物、水泥板圍牆及道路等一切情狀皆位於相同位置、其形狀均無改變，水泥牆外側即為系爭水溝（複丈成果圖B部份）、系爭水溝外側之系爭柏油路面即複丈成果圖A 部份位置、面積、範圍為亦無任何變動，其通行範圍均與現今一致。另據證人即嘉義縣中埔鄉和美村村長黃茂榮於原審之證述：「我當村長的時候即八十三年間就有這條道路了，當時的寬度就跟現在一樣…就我認知上照片的圍牆外部份就是道路用地了，因為柏油路面也會長出雜草」等語（見原審卷85、86頁），足見原有供公眾通行之道路（含系爭路面）與現今通行之道路即嘉義縣政府所認定公告之系爭既成道路範圍、面積、寬度一致，均足以證明系爭路面形成年代久遠、供不特定人通行已逾20年未曾中斷，自屬既成道路。
2、最高法院88年度台上字第250 號判決意旨是指「原供公眾通行之既成道路任意變更其位置或擴張其範圍之部分，土地所有人行使所有權始受限制」，本件兩造所爭執者為「系爭路面即複丈成果圖所示A 、B 部份（即非屬71年蔡儀德建築師規劃之私設道路部份）是否為既成道路」，非爭執「71年蔡儀德建築師規劃之私設道路是否為既成道路」，依上開最高法院見解，本件應審認者係「原系爭路面有無任意變更其位置或擴張其範圍」，而非「原71年蔡儀德建築師規劃之私設道路有無任意變更其位置或擴張其範圍」，原審詎以「原規劃之私設道路有任意變更其位置或擴張範圍至系爭路面即複丈成果圖所示A 、B 部份」而認定系爭路面非既成道路而無公用地役關係之成立，原審顯有認事用法之重大違誤。
3、又由證人即中山新邨社區居民張添福於原審證述：「（七十一年間當時道路寬度跟現在照片1 的寬度比較？）七十一年間的道路是往鐵皮屋的方向。（你的意思是在有照片
1 的鐵皮屋的雜草位置及白色牆壁前都是可以供人行走的道路？）之前都是可以走的，後來鐵皮屋的屋主占用道路，才使得道路變小。」等語，可知證人所指原先71年通行的道路比現在通行之道路更寬，但因鐵皮屋屋主占用才使得道路變小（窄），非證稱系爭路面有往東南方推移（即變更其位置）之情形，又系爭水溝即複丈成果圖B 部份從未變動情況下，系爭柏油路面即複丈成果圖A 部份根本無往南推移之可能，由證人所述並無法得出系爭路面有往東南方推移之事實，且依證人所述，亦可證明71年供通行之道路顯有包含系爭路面在內之事實，系爭路面自71年迄今一直係供公眾通行且逾20年未曾中斷之道路，故原審以上開證人之證詞認定系爭路面有偏移、變更位置之事實，顯有認定事實之不當。
4、另證人黃茂榮證稱：除了被上訴人設置圍籬阻擋外，從八十三年到現在沒有印象、沒有聽過之前有人以任何障礙物放在本件土地上阻止他人出入等語（原審卷第86、87頁），證人張添福亦證稱：沒有聽過也沒有參與或出面協調反對系爭路面成為既成道路之活動，除了被上訴人設置圍籬外，之前無人以任何障礙物放在本件土地上阻止他人出入等語（原審卷94、95頁），可證於系爭路面供公眾通行之初、或對於系爭柏油路面及水溝之鋪設，系爭土地之原所有權人不曾有任何反對之情事，此外，系爭土地原所有權人甚至自行於系爭土地設置水泥板圍○○○區○○○路面及系爭土地內側自宅庭院空間，顯見系爭土地原所有權人有默示同意系爭路面供公眾通行與系爭柏油路面及水溝之鋪設。
5、核與證人鄧智應於鈞院證述系爭道路迄今從未有任何變化，並無所謂任意變更或擴張其位置之情形等語大致相符，均足證上訴人並未於99年時任意變更擴張系爭道路面積，並於該道路鋪設柏油、水溝等工作物。亦可認無論係上訴人或縣政府，依照相關資料都認定系爭道路自始即供不特地多數人使用，且存在已久而為既有道路並具有公益性而能限制被上訴人之所有權之行使。
（三）退步言，縱認系爭柏油及水溝係上訴人所鋪設，依最高法院103 年度台上字第2003號及臺灣高等法院101 年度上字第289 號判決所揭示之見解，系爭柏油及水溝既屬工作物，並已因附合而為系爭土地之重要成分，有民法第811 條規定之適用，即由不動產所有人取得動產所有權，歸屬被上訴人所有，被上訴人所有權無遭受妨害可言，縱該道路供公眾通行，並不影響被上訴人日後仍可經由申請有償撥用而獲得補償，並無受到實質損害，且民法之基本原則，即物之重要成分不得單獨作為所有權客體，故系爭柏油及水溝既為系爭土地之重要成分，其原所有權即歸於消滅，消滅之所有權無復活問題，要不能以「系爭柏油及水溝成為系爭土地之成分後，有減損不動產經濟價值」為由，逕自排除民法第811 條規定之適用，原審判決為此認定，顯有適用法規之違誤。從而，被上訴人既因附合而取得系爭柏油路面及水溝之所有權，上訴人並無除去支配力。
（四）並於上訴審聲明：原判決廢棄；上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（於原審答辯聲明：原告之訴駁回。）
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為被上訴人所有，該土地係於101 年10月22日合併自同段185 之1 地號土地，而同段185 之1 地號土地則於99年6 月17日自同段185 地號分割而來。
（二）系爭土地朝北處為鋪設有柏油路面及水溝（即附圖所示A、B ），並有被上訴人設置之鐵皮圍籬阻隔，除該圍籬外，其餘部分人車均可通行，亦無告示或標誌禁止或限制通行。
（三）系爭土地為中山新邨社區的一部分○○○區○○ ○○○道路（無路名或巷名），以連接仁義路及和美路（即手繪附圖之AC段、B 段長25公尺，寬4.9 公尺，見原審卷第42頁）。系爭路面最寬處為7.5 公尺，最窄處（彎道部分）為
3.6 公尺，系爭路面與同段185 、188 、150 地號土地連接為鋪設有水溝蓋及柏油之路面，供不特定人通行。
（四）系爭土地之部分即系爭路面經嘉義縣政府於103年2月14日辦理公告為既成道路，被上訴人於公告期間內異議。
四、本件爭點厥為（一）被上訴人是否因附合而取得系爭柏油路面及水溝之所有權？（二）系爭土地是否為既成道路而成立公用地役關係？（三）上訴人有無拆除系爭柏油路面及水溝之權能？兩造各執一詞，經查：
（一）系爭土地上之柏油路面及水溝並未與系爭土地因附合而成為該土地之部分：
（1）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。又民法第767 條之所有權妨害除去請求權，係為維持所有權之圓滿狀態，乃賦與所有權人對於妨害者排除之權能，所謂妨害係指以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有權人行使所有權之行為或事實；若所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，僅須該妨害者對已生妨害事實有將之除去支配力，即得為所有權妨害除去請求權之對象（最高法院102 年度台上字第2445號判決意旨參照）。再按，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第81
1 條固有明文。惟又添附制度之目的係在鼓勵創造經濟價值，或維持已創造之經濟價值，避免原先物之所有權破壞既已存在之經濟價值。動產與不動產附合後之所以由不動產所有權人取得該動產之所有權，係因該動產成為不動產之成分後，增加不動產之經濟效益，為免動產所有權人主張其所有權而強行破壞原增加之經濟效益，始由不動產之所有權人取得動產之所有權，再由不動產所有權人以他法補償動產所有權人之損害，以為權衡。準此，若該動產成為不動產之成分後，非但未增加不動產之經濟效益，反係減損之，須經由排除該動產之添附後方得回復原有之經濟效益時，不動產所有權人自無取得該動產所有權之必要，而無從援引民法第811 條規定主張由不動產所有權人取得動產所有權，否則將形同要求不動產所有權人強迫受損之情，與民法第811 條之立法目的相違背。
（2）經查，系爭土地為被上訴人所有，而系爭土地上之柏油及水溝與相鄰之柏油路面成為一體，形成私設巷道，成為公眾通行之用，被上訴人既不可能將其私有之系爭路面自行鋪設或提供他人鋪設柏油及水溝，顯見其上鋪設柏油及水溝係違背被上訴人之意思，而該柏油及水溝與相鄰之柏油路面成為一體，形成私設巷道，成為公眾通行之用，必定減損被上訴人對其所有系爭路面之使用及收益，上訴人主張柏油及水溝增加系爭土地之經濟價值云云，顯非可採。反觀系爭土地於鋪設柏油及水溝後未創設被上訴人之經濟價值，並無因維持經濟價值而認定柏油及水溝已附合於系爭土地之必要，甚且須經由排除該動產之添附後方得回復原有之經濟效益，依上開規定及說明，自無從援引民法第
811 條關於動產與不動產附合之規定而認定由被上訴人取得柏油所有權，上訴人仍對舖設於系爭土地上之柏油及水溝具有除去支配力，其抗辯被上訴人無權依民法第767 條規定請求剷除柏油路面云云，委無足取。
（二）系爭土地並不屬於既成道路，亦未成立公用地役關係：
（1）按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第400號之解釋理由書參照）。再者，「因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。」（最高法院88年度台上字第250 號判決意旨參照）。準此，系爭土地是否為既成道路，並已成立公用地役關係，即須審核本件有無符合前揭解釋所載之3 項要件。復因私有土地成立公用地役關係將使該土地所有權人對該土地無從自由使用、收益，造成該土地所有權人之嚴重限制，為貫徹憲法第15條對人民之財產權應予保障之意旨，於審酌前揭要件時，須依客觀上之具體事實綜合加以判斷。本件上訴人辯稱系爭土地為既成道路，已具公用地役關係，被上訴人應容忍系爭柏油路面及水溝存在，則上訴人自應就上開土地為「既成道路」、「係供公眾通行必要而非少數人通行便利或省時」、「道路形成經歷之年代久遠已逾二十年而未曾中斷」、以及舊有私設道路與現今道路範圍、位置、寬度完全一致，未曾偏移、改變、擴大等事實，負舉證之責任。
（2）被上訴人提出79年12月7 日、82年9 月17日之航照圖（見原審卷第43頁），雖顯示系爭土地上已有道路，惟系爭土地上於當初興建中山新邨社區前，已由蔡德儀建築師規劃保留相同位置之8 公尺至6 公尺私設道路以為聯外出入通行，並就面東之出入口附近設有保留地，此有蔡德儀建築師事務所之規畫圖存卷可參（見原審卷第7 頁），並經原審調取上開社區建案之使用執照、建築執照全卷核閱無訛，則上開航照圖所示道路極可能為上開建築師保留之私設道路，加以上開航照圖係高空拍攝，而非實地就該路面為查勘，自無法精確呈現道路之長寬及面積，實難認該圖所示之道路即等同於上訴人所稱之既成道路，故不足據以證明系爭土地於斯時已拓寬原有規劃道路面積而成為上訴人所指之既成道路。
（3）證人黃茂榮即嘉義縣中埔鄉和美村村長證稱，伊最早當村長是在83年，住的地方走到系爭土地約10分鐘，83年間就有系爭路面，83年時上面只有柏油，尚無水溝蓋，也沒有畫標線或交通標誌，之後才有水溝及水泥板，83年前因沒當村長不了解等語（見原審卷第85至86頁），又證稱在83年後曾因鐵皮屋（坐落北方）占用系爭路面，遂申請鑑界，鐵皮屋後被拆除重建等語（見原審卷第96頁）。足證，系爭路面於83年鋪設柏油時，尚無水溝之設置，而系爭道路曾因北側鐵皮屋占用路面之事實。證人張添福即中山新邨社區居民亦證稱：71年間系爭土地上之道路是偏向鐵皮屋的方位，後來經向證人黃茂榮向鐵皮屋屋主反應，才拆掉占用部分等語（見原審卷第93至96頁），益證，系爭路面曾遭北側鐵皮屋占用，致使通行範圍從北方往南邊推移至系爭路面，揆之前揭說明，自不能因上開鐵皮屋占用部分道路而使系爭土地上原本通行範圍往東南方偏移結果，而將原有規劃的私設道路任意變更其位置或擴張範圍，逕將系爭路面認定為既成道路之一部分。
（4）嘉義縣○○○於000 00 0000000道地000000000000號函認定系爭路面已具有公用地役關係（見系爭彙整文件第20頁），惟被上訴人主張已提出異議，目前尚未確定。（見本院104年6月3日言詞辯論筆錄）是尚難遽以該函文作為有利上訴人之認定。
（5）上訴人另抗辯若將系爭柏油路面及水溝移除將造成居民出入極大不便，有違公益云云，然經原審現場勘查結果，若予除去上開柏油及水溝，系爭土地尚餘約5 至6 公尺寬度可供通行，此有勘驗筆錄及手繪附圖在卷可佐（見原審卷第40至42頁），又一般自小客貨車之車寬約在1.8 至2.2公尺，互核證人張添福證稱開車沒有不便等語（見原審卷第95頁）。益證，並無上訴人所指出入不便情形，實難認被上訴人取回系爭路面土地會造成公眾通行之損害，是上訴人上開抗辯，亦無可取。
（6）證人即上訴人觀光建設課課長鄧智應雖到庭證稱：「（主張系爭路段是現有道路之根據為何？）我們跟林務局農林航空測量所申請八十二年九月十七日所拍攝的航空攝影可以看出系爭路段為現有道路，當時仁義路尚未開闢，故該社區都是走本件系爭道路，參照82年空照圖，系爭道路係為緊臨南側水泥板之圍牆，該圍牆是在被上訴人現在以烤漆板圍起來之內側。」、「（既然於82年9 月17日之空拍圖可以看出系爭道路之南側是緊臨水泥板之圍牆，有無更早之前之空拍圖？）沒有，我們是根據82年之空拍圖及91年8 月24日之google之空拍圖，對照上開二張空拍圖其地形地貌均無變更過。」、「（空拍圖是否可以看出南側之水泥板？）應可以」、「（於82年可以看出系爭路段路面鋪設之材質為何？）看不出材質，但可以看出道路通行之樣式。」、「（從七十九年與八十二年比對後是否可以看出七十九年系爭柏油路面及水溝是否已有存在？或道路之寬度與目前的寬度是否相符？）從七十九年比照八十二年圖地形沒有變化。」、「（從七十九年與八十二年的空照圖是否可以看出系爭土地上的水泥圍牆是何時存在？）根據資料來判斷，是七十九年之空拍圖可以判斷水泥板圍牆早就存在。」、「（從空照圖是否可以看出185 地號及18
4 地號通行道路之寬度？）單從空照圖不行，但對照相關資料就可以。」（見本院104 年1 月29日言詞辯論筆錄），然證人鄧智應既無法由82年空拍圖得知系爭路段路面設之材質，又如何可由空拍圖得知系爭路面之南側為水泥圍牆? 而證人既無法由空照圖得知系爭道路之寬度，又如何可論斷系爭道路地形地貌均無變更過？是證人鄧智應之證詞純屬個人臆測之詞，不足作為有利上訴人之認定。
（三）上訴人有拆除系爭柏油路面及水溝之權能：
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（本院四十八年台上字第八八七號判例參照）。
（2）系爭柏油路面及水溝為當地中山○○○區○○道路之一部分，前開聯外道路長逾百公尺，均為柏油路面及水溝組成（ 見原審卷第16至17、42、136 至138 頁），又兩造均不
爭執系爭柏油路面及水溝至少已存在10年，上訴人雖否認其為系爭柏油路面及水溝之所有人或鋪設者，並辯稱可能係某社福團體、民意代表自行出資鋪設或嘉南農田水利會所設置資鋪設云云。然查，嘉南農田水利會嘉義區管理處函覆系爭路面及水溝並非該會所設置，此有該處104 年2月13日義管理字第0000000000號函在卷可參。又上訴人係上開聯外道路之管理及維護機關，惟上開聯外道路乃供不特定多數人出入，非屬中山新邨社區之封閉土地，則由該社區居民自行鋪設可能性極低，又鋪設柏油、水溝工程須經探勘、測量始能規劃、施工，諸此均耗費鉅額資金、人力及時間，且施作之技術非一般人能輕易習得，加以設置後非能獨占或經營收益使用，一般民眾均將此視為政府業務一部分，衡情實難認一般人或民間團體有此資力及意願在系爭土地上為此鋪設，上訴人所辯，顯然有違經驗法則，不足採信。
（3）依誠信原則定舉證責任之分配，被上訴人所有土地上遭鋪設柏油及設置水溝，妨害其使用及收益，自不可能係被上訴人所為，若要求被上訴人舉證證明為上訴人所鋪設，顯屬不公平至明。又上訴人所提「中埔鄉和美村26鄰中山新邨現有巷道（含○○段000 地號土地）是否為既成道路一案辦理情形彙整」文件中，上訴人依其權責認定系爭路面已成為既成道路之內容可知，上訴人已經以該道路之管理權責機關自居，其自有鋪設拆除及維護權限，況且縱如上訴人所言係某社福團體或民意代表基於公益而鋪設，然徵諸事理，其等鋪設之目的既出於公益，自有將此利益歸屬於國家甚明，是被上訴人主張上訴人有拆除系爭柏油路面及水溝之權能，應可採信。
五、綜上所述，系爭路面並非既成道路，故無公用地役關係存在。準此，上訴人即無在系爭土地上鋪設柏油路面及設置溝渠之權限，則上訴人在系爭土地上鋪設系爭柏油路面及水溝，未經被上訴人同意，亦無其他合法使用權源，即屬無權占有。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號A 部分面積46.4
1 平方公尺之柏油剷除、編號B 部分面積11.77 平方公尺之水溝移除，並將上開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，且審酌上訴人須申請經費僱工移除、非立時可就，復參以被上訴人並無立即使用之計畫，實有酌給上訴人清除返還履行期之必要，爰酌定履行期間為3個月，並依職權宣告假執行及依聲請宣告免為假執行，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘主張及所提證據，經核於判決結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 黃義成法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 劉美娟