臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度簡上字第121號上 訴 人 侯木村被上訴人 嘉義縣太保市市公所法定代理人 黃榮利訴訟代理人 徐義都
黃炳榮曾正安上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103 年11月12日本院朴子簡易庭103 年度朴簡字第24號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院合議庭於104 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○○○○號土地上如附圖（即嘉義縣水上地政事務所複丈日期民國103 年4 月3 日土地複丈成果圖）所示編號甲部分，面積七十三平方公尺之柏油道路拆除，並將土地返還上訴人。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第463條、第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。上訴人於原審原聲明求為判命被上訴人應將嘉義縣太保市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，如附圖即嘉義縣水上地政事務所複丈日期民國103 年4 月3 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號（甲）部分，面積73平方公尺之柏油道路（下稱系爭道路）拆除並將土地返還上訴人。嗣於上訴後，於民國103 年12月23日以民事準備（一）狀將聲明更正為先位聲明請求被上訴人應將系爭土地被佔用面積73平方公尺之其中37平方公尺返還上訴人，並追加依不當得利法律關係，請求被上訴人給付上訴人相當於租金之不當得利共新臺幣（下同）168,000 元，另備位聲明請求「原判決廢棄；就被上訴人占用上訴人土地部份，被上訴人應依法予以徵收補償；被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利共168,000 元」，就其中備位聲明部份，上訴人另於103 年12月27日以撤銷聲明狀撤回備位之請求，並於本院104 年4 月9 日準備程序時當庭表示上訴聲明部份請求回復如原審之請求，而於104 年6 月10日以民事言詞辯論意旨狀更正聲明為「原判決廢棄；前揭廢棄部份，被上訴人應將系爭道路拆除，返還土地；被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利共168,000 元：第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」，是上訴人追加依不當得利之法律關係為請求部分，與其原主張被上訴人係無權占有而有得利之基礎事實則屬同一，稽諸首開說明，尚無不合，自無須得被上訴人同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人所有坐落嘉義縣太保市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），遭被上訴人以如附圖即嘉義縣水上地政事務所複丈日期103 年4 月3 日土地複丈成果圖（甲）部分，面積73平方公尺之柏油道路無權占用，然系爭土地被上訴人占用之位置自50年代起即種植有燈仔（籠）花做圍籬，內側有破布子樹及芭樂樹等由上訴人父親種植之樹木，其中破布子樹及芭樂樹等樹木持續存在生長至95年前後才枯萎，此為當時系爭土地使用人侯新地清楚知悉，且若將系爭路段柏油路面剷開，亦可由其遺留之樹根可證系爭路段遭被上訴人占用之現狀乃於95年後方形成。另系爭路段現狀形成過程、時間，原審證人侯新都於原審103 年6 月25日言詞辯論時已陳述甚明，證人侯新都所稱80年前後之路況，係指系爭路段東西向橫軸路寬，並非南北向縱軸之位置，現地照片（上證3 ）亦可看出路燈桿位置偏離現有路面，顯示系爭路段在95年前與目前路面差異情形及偏離距離，原審採信被上訴人所辯系爭路段持續存在20餘年乙節與事實不符。則系爭路段占用上訴人土地通行現狀係於95年前後形成，並非年代久遠，縱系爭路段向東偏移占用上訴人土地，起始80年代間、逐漸形成今日之貌，然而包含兩造、證人等相關人員均能明確指出系爭路段無權占用土地之始末，顯與最高法院103 年台上字第1974號判決意旨所謂「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」見解不相符。
（二）退萬步言，縱認系爭土地供公眾通行之時日已堪稱久遠，亦檢視其必要性，方有可能成立公用地役關係，然系爭路段原有道路自日據時期開始供公眾通行，路寬僅約2.2 公尺，全線道路均已合法編定為既成道路用地，且起初鋪設於道路用地位置上，並未占用上訴人土地，被上訴人於修繕、鋪設道路時，自應依編定之土地範圍為之，近年來被上訴人於修繕或維護系爭道路時，卻擅自進行截彎取直，逐漸將路面鋪設範圍往東偏移，被上訴人訴訟代理人於10
4 年4 月9 日亦自承系爭路段從80年迄今應該是有修鋪，因為路面不可能二、三十年沒有修鋪，僅不知道是公所或縣政府去鋪設，既然80年迄今有修鋪，被上訴人不依編定之土地範圍為之，至95年間施作工程時又事先不鑑界，也不通知會勘，更未經上訴人同意，擅自將系爭路段占用上訴人土地面積達73平方公尺（長16公尺、寬4.5 公尺之範圍），並使得上訴人原來完整之土地硬生生分隔為二部份，其中一塊約30平方公尺土地成為畸零地而無法合理利用，而原編定之道路用地即原有之路面範圍土地則遭棄置荒廢，此為被上訴人行政怠惰與缺失，系爭路段目前兩端仍與系爭路段相銜接，且北端原有道路與系爭路段現有路面重疊約2 公尺寬，原有道路仍可供鋪設路面，恢復供公眾通行之用，故系爭路段並無供公眾通行之必要，不存在公用地役關係，被上訴人訴訟代理人於鈞院104 年4 月9 日準備庭亦明確自承恢復原先路面還是可以走，因此，之所以會占用系爭土地，全係被上訴人修鋪路面不依原有路界弧度，節省施工而截彎取直、便宜行事導致如今侵害人民權利之現況。
（三）另上訴人所提供林務局65年、71年與80年至85年空攝圖影本之圖面顯示路面並無差異，無法辨識路面材料係泥土或其他，原審依80至85年空攝圖影本即認定系爭路段鋪有柏油，實有欠允當。另空攝圖比例甚小（5000分之1 ），上述年度尚無方位角度定格定位，且系爭路段長僅16公尺，北端又與原有路面重疊，往南逐漸取直東移，至南端距離原先路面僅約3 公尺寬，從空攝圖當然僅能瞭解道路大致形狀，原審未查明占用系爭土地之緣由及往南取直過程，遽以採信系爭路面持續存在20餘年，實有違誤。為此，爰依民法第767 條之規定，提起本件訴訟。
（四）又上訴人生長於系爭土地所在區域，57年北上工作，工務繁忙之外，家庭及身體健康因素皆使上訴人無暇注意並自行發現自己所有之土地竟被鯨吞蠶食，至101 年退休欲返回故鄉頤養天年之計，才發覺上情，上訴人自得依法訴請被上訴人返還系爭土地，並給付無權占用土地期間相當於租金之不當得利。查系爭土地被佔用面積經原審會勘複丈為73平方公尺，且因而衍生無法使用畸零地約30平方公尺，合計共103 平方公尺，因系爭土地最近五年均未申報地價，依內政部地政司資料，系爭土地迄至103 年公告地價為每平方公尺800 元、公告現值為每平方公尺3,800 元，乃以103 年公告地價及公告現值十分之一折衷計算為每平方公尺233 元作為系爭土地面積年租金之計算標準，故10
3 平方公尺年租為24000 元，系爭土地自95年迄今被佔用逾七年，則請求被上訴人給付相當於租金之不當得利共168,000 元。此外，上訴人考量到原編定之道路用地路幅較小，為提升公眾使用上之便利、安全，同意於被上訴人返還系爭土地後，願將自己所有之土地西側緊鄰道路用地處，約36平方公尺部份無償提供被上訴人鋪設道路，以維持現有路寬，作為上訴人回饋鄉里之心意。
（五）並於上訴審聲明：原判決廢棄；前揭廢棄部份，被上訴人應將系爭道路拆除，返還土地；被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利共168,000 元：第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（於原審聲明：被告應將系爭道路拆除並將土地返還原告。）
二、被上訴人則以：
（一）依據林務局農林航空測量所所拍攝之101 年22日航照圖顯示，系爭道路為坐落於上訴人所有之系爭土地上、呈南北走向之道路，東、南、北端均連接道路對外通行，共同構成交通網絡，供太保市新埤里里民及往來民眾通行，自屬系爭道路附近住家等不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時而已，且上訴人於原審自承：被上訴人約於80至85年鋪設系爭道路，上訴人於2 年前退休時始知占用情形等等，非如上訴人所稱系爭道路係於95年後方形成上訴人請求傳訊證人並無必要。另參林務局農林航空攝影日期80年12月14日、81年12月17日、82年12月8 日、83年12月31日、84年12月12日、85年12月10日及101 年9 月22日之空照圖及土地複丈成果圖資料，可見道路自北端連接系爭道路由南端而出，均鋪有柏油，該道路含系爭道路所呈現道路形狀並無相異之處，足認系爭道路一直持續存在20餘年並無消滅之情形，且系爭道路鋪設通行至今已逾30年，上訴人於公眾通行之初並無阻止，系爭道路應屬既成道路而有公共地役關係存在，而被上訴人依法為系爭道路管理機關，道路之維護改善及鋪護柏油為被上訴人職權，被上訴人為維護太保市新埤里里民及往來民眾長久通行之必要及道路往來安全，於系爭土地上鋪設柏油道路，乃為保障公眾利益，並非無權占用。
（二）至於上訴人請求相當於租金不當得利部份，被上訴人不同意，因被上訴人占有係有法律上原因，沒有民事不當得利問題，縱使有不當得利，也是公法上不當得利，非民事案件所得請求事項。
（三）並於上訴審聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由被上訴人負擔。（於原審答辯聲明：原告之訴駁回。）
三、兩造不爭執事項：
（一）嘉義縣太保市○○段○○○○○○○號土地為上訴人所有。
（二）系爭道路坐落於上訴人所有之系爭土地上，呈南北走向，面積73平方公尺。有嘉義縣水上地政事務所103 年4 月3日土地複丈成果圖在卷可稽。
（三）系爭道路鋪設柏油路面，北側及南側相鄰之柏油路寬約5米，亦經原審到場勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷可參。
四、本件爭點厥為（一）系爭道路是否為既成道路而成立公用地役關係？（二）被上訴人有無拆除系爭柏油路面之權能？（三）上訴人可否請求不當得利？兩造各執一詞，經查：
（一）系爭土地並不屬於既成道路，亦未成立公用地役關係：
（1）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。又民法第767 條之所有權妨害除去請求權，係為維持所有權之圓滿狀態，乃賦與所有權人對於妨害者排除之權能，所謂妨害係指以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有權人行使所有權之行為或事實；若所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，僅須該妨害者對已生妨害事實有將之除去支配力，即得為所有權妨害除去請求權之對象（最高法院102 年度台上字第2445號判決意旨參照）。
（2）再按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第40
0 號之解釋理由書參照）。再者，「因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。」（最高法院88年度台上字第250 號判決意旨參照）。準此，系爭土地是否為既成道路，並已成立公用地役關係，即須審核本件有無符合前揭解釋所載之3 項要件。復因私有土地成立公用地役關係將使該土地所有權人對該土地無從自由使用、收益，造成該土地所有權人之嚴重限制，為貫徹憲法第15條對人民之財產權應予保障之意旨，於審酌前揭要件時，須依客觀上之具體事實綜合加以判斷。本件被上訴人辯稱系爭道路為既成道路，已具公用地役關係，則被上訴人自應就系爭道路為「既成道路」、「係供公眾通行必要而非少數人通行便利或省時」、「道路形成經歷之年代久遠已逾二十年而未曾中斷」、以及舊有私設道路與現今道路範圍、位置、寬度完全一致，未曾偏移、改變、擴大等事實，負舉證之責任。
（3）被上訴人雖辯稱系爭道路於71年起即為道路使用，迄今已逾30年，有公用地役關係存在云云（見原審卷第55頁），為上訴人所否認，主張，65年、71年間是走道路用地，不走伊的土地等語。（見原審卷第54頁）查，由上訴人提出
101 年9 月22日之航照圖（見原審卷第12頁），雖顯示系爭土地上有系爭道路，惟上訴人另提出之65年11月2 日及71年5 月11日之航照圖（見原審卷第8 、9 頁），於上訴人所有系爭土地左側並未見有任何通路，僅約略可見有植物於系爭土地上，加以上開航照圖係高空拍攝，而非實地就該路面為查勘，實難僅以101 年9 月22日之航照圖認該圖所示之道路即等同於被上訴人所稱之既成道路，故不足據以證明系爭道路於65至71年間已拓寬原有規劃道路面積而成為被上訴人所指之既成道路。
（4）證人侯介明於原審證稱，系爭道路鋪設大約有20年。（見原審卷第78-1頁）證人侯新都亦證稱伊住在644-77地號土地之隔壁，644-77土地是伊所有，道路是逐漸慢慢變成現在這樣，大約在80年左右，那條路慢慢移到現在這狀況，以前那條路很小，只有一米多的牛車可以進出，後來道路就愈來愈往東邊發展，才慢慢形成現況，然後占用到上訴人之土地，每次鋪設慢慢往東移，每次移一點，一直到95年左右，就移成現況（見原審卷第106 至第107 頁）。證人載明瑋亦證稱，伊是641-6 地號土地所有人，道路亦占用伊部分土地，公所在鋪設道路時，完全沒有依照應有程序，道路是從原來的彎路變成直路。（原審卷第108 至10
9 頁）足證，系爭道路原本係僅一米寬，且是偏向西側之彎路，之後每次鋪設往東側偏移，至80年間移到現在的路面無誤，路寬為5 米之實無誤。揆之前揭說明，自不能因原有通行道路範圍往東方偏移結果，而將原有通行之私設道路任意變更其位置或擴張範圍，逕將系爭道路認定為既成道路之一部分。
（二）被上訴人有拆除系爭柏油路面之權能：
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（本院四十八年台上字第八八七號判例參照）。
（2）被上訴人先辯稱不知是由縣政府或被上訴人所鋪設云云（見本院卷第66頁反面），經本院向嘉義縣政府函查，該府函覆稱非其所鋪設，有該府104 年4 月24日府建道地字第0000000000號函在卷可參（本院卷第72頁）。嗣被上訴人又改稱系爭道路之柏油是其所鋪設（本院卷第91頁），則被上訴人為系爭道路之管理權責機關，其自有拆除之權限。
（三）按民法第179 條前段所謂不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。且其所得請求返還者，為對方所受之利益為度，該利益並須與受損害之間有因果關係存在。本件系爭道路被鋪設柏油路面，供公眾通行，為兩造所不爭執，則所受利益者應為通行道路之民眾，被上訴人並未因此獲得任何私法上或公法上利益，縱因道路開闢使得地區經濟繁榮或解決當地交通問題，亦為公法上之反射利益，並非法律上之利益，此利益更非該被開闢為通道使用之系爭土地。是上訴人主張依民法第179條不當得利之法律關係，追加請求被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利共168,000 元，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，系爭道路並非既成道路，故無公用地役關係存在。準此，被上訴人即無在系爭道路上鋪設柏油路面之權限，則被上訴人在系爭道路上鋪設系爭柏油路面，未經上訴人同意，亦無其他合法使用權源，即屬無權占有。從而，上訴人依民法第767 條之規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號甲部分，面積73平方公尺之柏油道路拆除，並將土地返還上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分原判決廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人追加之訴部分，上訴人之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，上訴人聲請傳訊證人侯新都，無傳訊之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 黃義成法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 劉美娟