臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度簡上字第21號上 訴 人 鄭增宏訴訟代理人 陳品秀
葉東龍律師複代理人 古富祺律師被上訴人 鄭淑芬訴訟代理人 洪維煌律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年12月31日本院嘉義簡易庭102年度嘉簡字第569號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之。」，及「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，民事訴訟法第445條第1項法及第446條第1項分別定有明文，又按「對於第一審判決之一部提起上訴時，該判決全部之確定即被阻斷，嗣後上訴人得於言詞辯論終結前，任意擴張其聲明，不受上訴期間之拘束。」，最高法院高22年抗字第357號判例可參，上訴人於原審中已主張確認坐落嘉義市○路○段○○○○○○○○號土地上之門牌號碼嘉義市○○里○○路○○○巷○號建物（下稱系爭建物）為上訴人所有之聲明，經原審以無理由判決駁回後，上訴人提起上訴於上訴狀及準備書狀雖未主張該項聲明，惟上訴人既已就該判決全部提起上訴，嗣於民國103年7月9日言詞辯論期日擴張該項聲明，雖被上訴人表示不同意，然符合民事訴訟法第255條第1項第3款之擴張應受判決事項之聲明者，故該部分擴張係屬合法，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
（一）原審認系爭建物因未辦保存登記，無法因贈與而取得所有權云云，顯有不適法之處：
1、按未辦保存登記之建築物有二種：一種屬違章建築，確實未能辦理所有權移轉登記，依實務見解至多僅能將事實上處分權讓與受讓人；另一則為原始出資人尚未依法辦理第一次所有權登記，此時受讓人自得請求原始出資人先行辦理所有權第一次登記後，再依約將所有權移轉登記予受讓人，亦或受讓人可憑原始出資人交付之相關證明文件，於符合相關規定時，逕向地政機關辦理所有權第一次登記。
2、查系爭建物既非違章建築，且已合法取得使用執照，此為兩造所不爭執，自屬前述第二種可以辦理所有權第一次登記之建物，是以贈與人鄭明慶既為系爭建物之所有權人，且已將系爭建物贈與上訴人，並交付相關文件，上訴人於符合相關規定時，自可直接前往地政機關辦理系爭建物所有權第一次登記。
3、原審判決竟謂：「縱系爭建物鄭明慶於82年10月7日已贈與原告（即上訴人），然系爭建物於鄭明慶贈與原告時尚未完成建物所有權第一次登記，仍屬未保存登記建物，原告與鄭明慶自無從辦理系爭建物所有權移轉登記，原告斯時至多僅能自鄭明慶受讓系爭建物事實上處分權，但系爭建物仍屬原始起造人即鄭明慶所有。」云云，一概將所有未辦保存登記之建物一律視為違章建築，其認事用法顯然違誤，至為明確。
（二）被上訴人主觀上是否真係以繼承人之身分，主張繼承取得系爭建物所有權一事，其在原審主張有前後不一致之情形，已難採信。且被上訴人早已知悉系爭建物於82年已贈與上訴人，則被上訴人102年4月10日以原始起造人名義辦理系爭建物所有權第一次登記，主觀上難謂非以背於善良風俗之方法，侵害上訴人辦理系爭建物所有權第一次登記之利益：
1、被上訴人於原審102年10月11日民事答辯狀先是載明：「…然事實為系爭房屋，『係被告（即被上訴人）與父親共同出錢所建』，被告為房屋之起造人，父親亦表同意，並表明該屋所有權歸被告…」等語；於同年月15日原審審理時，被上訴人再補稱：「…而且我與鄭明慶並沒有成立任何借名登記，因為當時我已經20歲，所以我拿一些錢給鄭明慶合資蓋系爭房屋，所以鄭明慶也同意我擔任起造人，而我拿一些錢，鄭明慶出比較多的錢，因為事隔太久，所以不知道彼此出多少錢，所以鄭明慶是要將系爭房屋建好『送』給我…」等語。依被上訴人上開所述就系爭建物其有出資一小部分，而鄭明慶同意被上訴人擔任起造人，係因鄭明慶要將系爭建物贈與被上訴人，已與原審判決認定被上訴人係以繼承取得系爭建物所有權，有所不符。
2、依「已廢止」不動產監證注意事項及契稅條例規定，鄭明慶贈與系爭建物予上訴人時，需被上訴人提出印鑑證明及身分證明文件供行政機關核對，足見被上訴人確實明知系爭建物已經贈與上訴人一事。
(1)按不動產（房屋）監證，依其取得類別，分為「買賣」、「贈與」、「交換」、「分割」、「占有」或「設定典權」等六款；除「占有」須以法院認可之證明文件外，其餘五類，各依其取得之行為類別，依公定格式訂立契約書，為申請監證之主要文件，其他應附件之書表，證件，視當事人之身分及辦理內容之不同而有別，詳列如左：㈠普通監證案件應附送之書表文件：3.出讓產權人之印鑑證明（須與監證申請書、公定契約書之印鑑相符）。但出讓產權人親自到場，提出國民身分證，經區公所監證指定人員核符後，當場於監證申報書內簽名或蓋章，並由區公所監證指定人員同時簽證者，免附。依臺北市各區公所辦理不動產（房屋）監證注意事項（88年9月1日廢止）第3條第1項第3款定有明文；次按不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，均應申報繳納契稅。但在開徵土地增值稅區域之土地，免徵契稅。契稅條例第2 條定有明文。再按不動產之買賣契稅，係就不動產買賣之債權契約行為而課徵，並不以完成不動產所有權移轉取得之物權行為為要件，買賣行為一經成立，即應投納契稅（最高行政法院61年判字第408號判例參照）。
(2)經查，被上訴人一再表示並不知悉鄭明慶已將系爭建物贈與上訴人一事，並否認「建築改良物贈與所有權移轉契約書」之真正性，甚且否認前開契約書上「印文」之真正。然前開契約書既依當時法令經嘉義市東區區公所監證完畢，揆諸上開監證注意事項之說明，辦理監證既需出讓產權人（即被上訴人）之印鑑證明以供核對契約書上之印文是否為被上訴人所有，遑論契約書上之印文有何遭偽造之可能，足見被上訴人確實知悉系爭建物已經真正所有權人鄭明慶贈與上訴人一事。
(3)又實務上就移轉未辦理所有權登記之房屋，依契稅條例之規定，需繳納契稅。而契稅之繳納，需檢附以下之文件：「一、契稅申報書一式三聯（加附聯）。二、公定格式契約書（含正、副本各乙份）。三、其他相關證明文件：2.未辦理所有權登記之房屋，應檢附原所有權人及新所有人雙方身分證明文件影本。」。查系爭建物之契稅已繳納完畢，有嘉義市稅捐稽徵處83年度契稅繳款書可資佐憑，被上訴人雖以前詞置辯，惟繳納契稅時，既需被上訴人提出本人之身分證明文件，方得辦理，被上訴人又何能諉稱其並不知情系爭建物已經鄭明慶贈與上訴人云云，足見被上訴人確實知悉系爭建物已經鄭明慶贈與上訴人一事。
(4)再依被上訴人於臺灣嘉義地方法院檢察署刑事陳述自白書狀內容所載：「…相對人（即上訴人）雖主張自民國82年10月14日家父已將房屋建築物贈與給他，請相對人提出當年繳交契稅完稅申報稅捐單位公文書，來證明家父確實在82年10月份將系爭房屋建築物贈與給他…」等語明確（見臺灣嘉義地方法院檢察署102年度他字第813號偵查卷第50頁倒數第3行至第51頁第2行）。惟上訴人於原審提出「嘉義市稅捐稽徵處83年度契稅繳款書」及「臺灣省嘉義市政府規費收入收據聯」等公文書證明鄭明慶確實在82年10月份將系爭建物贈與上訴人後，被上訴人竟翻異前辯，空言否認前開公文書之真正，已違反禁反言原則甚明。
3、又依下列通聯譯文得知，被上訴人確實明知鄭明慶已將系爭建物贈與上訴人，竟向嘉義市政府謊稱使用執照遺失云云不實之情，並持補發之使用執照辦理系爭建物所有權第一次登記，實已侵害上訴人無法辦理系爭建物所有權第一次登記之利益。
(1)依102年9月8日上訴人之妻陳品秀與地政士劉淑惠之通聯譯文：「（陳品秀：妳好，我是陳小姐，長榮街的陳小姐，上次我大姑鄭淑芬。）喔，我知道！我知道。（陳品秀：我要問妳，她上次委託你來，是去年嗎？）不知道是去年〔101年〕還是前年〔100年〕。（陳品秀：她有沒有跟妳說，要我們買地的價錢是多少？）妳是說，她後來繼承的土地，但是妳們房子的那一間喔。（陳品秀：她那時委託妳來有說要賣多少？）沒有，她說要聽看看妳們要買多少價格，要不要買再決定。（陳品秀：喔，是這樣。她是不是跟妳講說，如果我們不買地的話，房子要不要賣給她。）對！對！對！（陳品秀：劉小姐，她有請妳問我們房子要不要賣給她是不是？）她意思是說看妳們要買，還是妳們要賣給她。」等語明確，足見被上訴人明知系爭建物已經鄭明慶贈與上訴人，否則何需委託地政士向上訴人詢問是否要購買其因繼承之土地？甚或詢問上訴人是否要出賣系爭建物予被上訴人？
(2)再依102年9月8日上訴人之妻陳品秀與上利不動產事業有限公司總經理林建呈之通聯譯文：「（陳品秀：妳好，我是陳小姐，長榮街的陳小姐。上次你們在芳安路有介紹一位客戶向我們租房子。我大姑鄭淑芬不是有委託你幫她賣土地？）喔。（陳品秀：不好意思打擾你，你上次不是有打電話給我，說她土地賣掉了，所以要寄存證信函給我，你說我們有優先承購權，所以要寄存證信函來，怎麼沒寄來呢？）沒有啦，她後來不賣了。（陳品秀：我想你那時不是跟我們說我們有優先承購權，要寄存證信函怎麼都沒寄。）因為寄存證信函是要通知妳，因為妳有優先承購權，後來她不要了，就回美國了。（陳品秀：她那時有授權給你，寄存證信函？還是你的主張？）她本來要賣地就要寄存證信函給妳，程式就是這樣。（陳品秀：她那時有說房子不是她的嗎？）她要賣，而妳佔有那間房子，她要賣就要寄存證信函給妳，而妳那時就說不買。（陳品秀：那時寄存證信函是她的意思嗎？）不是，寄存證信函是妳有優先購買權，我們的程式就是要通知妳，才能賣地。（陳品秀：因為房子是我們的。）因為妳們有地上權，所以土地要賣給地上權人，如果25天妳沒回消息，那塊土地就可以賣給別人。
（陳品秀：所以她都知道這些事情？）這些程式都是我教她的。但後來她說不賣，我都沒處理了。」等語明確，足見被上訴人明知系爭建物已經鄭明慶贈與上訴人，否則被上訴人何需聽從仲介人員之建議，透過仲介寄發存證信函使上訴人有行使優先承買權之機會？
4、按民法第184條第1項規定，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。上訴人擅自以偽造文書之方式，辦理變更被上訴人起造人名義為謝尚揮，改以謝尚揮為起造人申請新建造執照，藉以申請建物所有權第一次登記，致被上訴人嗣於該建造執照之建物完成後，無法辦理建物所有權第一次登記以取得該建物之所有權，為原審所合法確定之事實。上訴人係故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，依民法第184條第1項後段自應負損害賠償責任。原審本此見解而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。又按民法第184條第1項前段所保護之客體為權利，後段所保護之客體為權利以外之利益。所謂權利乃得享受特定利益之法律上之力，利益係指私人享有並為法律（私法體系）所保護，尚未賦予法律之力者而言。權利本質上亦屬於利益之一種，二者之觀念隨時代變遷及社會需求而相互流通發展，原難有一絕對之劃清界線。權利與利益並均為法律上之概念，必須經由法律上之評價始能加以判斷，與單純之事實認定未盡相同。因此，被害之客體究為權利或利益？應就當事人主張之原因事實加以法律上之評價後定之，而非以當事人所主張之名稱為準（最高法院100年度台上字第943號判決參照）。是以，被上訴人明知系爭建物早於82年已由鄭明慶贈與上訴人，竟於102年1月2日向嘉義市政府謊稱，使用執照遺失並辦理補發，再以補發之使用執照藉以申請建物所有權第一次登記，致上訴人無法辦理系爭建物所有權第一次登記以取得系爭建物之所有權，核其內涵應屬純粹經濟上損失，依民法第184條第1項後段被上訴人自應負損害賠償責任，並請求被上訴人應將系爭建物所有權第一次登記予以塗銷回復原狀（臺灣台北地方法院90年訴字第769號判決參照）。綜上，原審判決確有上開違法及不當情事，應屬無可維持。
（三）依據嘉義市地政事務所103年2月27日嘉地一字第0000000000號函之說明：「按土地登記規則第79條規定：（第一項）…四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」（說明二）、「準此，…又來函說明三所示事項『倘申請建物所有權第一次登記之人，非建物使用執照之起造人，需檢附何種證件方得辦理建物所有權第一次登記？』則依前述土地登記規則第79條規定，尚應加檢具第1項第4款之文件方得辦理。」（說明三）、「綜上，…另有使用執照者之建物，申辦建物所有權第一次登記，…申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」（說明四）。是兩造之父鄭明慶於82年10月7日已將系爭建物贈與上訴人，上訴人持兩造父親鄭明慶交付之（贈與房屋所有權）移轉契約書及完稅證明、房屋稅籍、房屋稅繳納證明等證明文件，向地政機關辦理系爭建物所有權第一次登記，為法律所明定之合法程序，毋庸先辦理變更起造人名義。
（四）對被上訴人抗辯所為之陳述：
1、不動產監證之法律依據為88年6月22日刪除之契稅條例第28條規定。
(1)按不動產遇有買賣、承典、交換、贈與、分割或占有而取得權利時，以鄉、鎮（區）公所為監證，按價抽取百分之一監證費，列入預算，充該鄉、鎮（區）公所經費。取得權利人依公證法作成公證書者，不適用前項之規定。88年6月22日刪除前之契稅條例第28條定有明文。
(2)經查，兩造父親鄭明慶於82年10月7日將系爭建物贈與上訴人時，已依當時契稅條例第28條規定繳納百分之一監證費即1,414元【計算式：系爭建物價值為141,400元，141,400元×0.01＝1,414元】。且土地建築改良物贈與所有權移轉契約書第二頁『鄉鎮市區公所監證』欄並有：「右不動產監證訖、嘉義市東區區長饒嘉博、本件監證價格為新台幣＄141400元正、中華民國82年10月13日」之記載，依同法第2項規定其效力與依公證法作成公證書者相當。
2、依當時有效現已廢止之臺灣省加強契稅稽徵業務實施要點第1點及不動產監證注意事項第3條規定，不動產監證出讓產權人（即被上訴人）應親自到場，否則就應提出印鑑證明，且須與公定贈與契約書之印鑑相符。經查，本件贈與契約書既確實已經嘉義市東區公所於82年10月13日監證，依法出讓產權人（即被上訴人）應親自到場，提出國民身分證，被上訴人當時既不在國內，自不可能親自到場，依法應提出出讓產權人之印鑑證明（須與公定契約書之印鑑相符）。換言之，贈與契約書上所蓋印者，確實為被上訴人之印鑑章，可證被上訴人當時確實曾提供印鑑證明及印鑑章予鄭明慶辦理系爭建物所有權之贈與事宜。況現行建物贈與登記更趨嚴格，不論義務人到場與否，均須提供『義務人印鑑證明』，有申請土地、建物贈與登記須知可佐，足見印鑑證明及印鑑章為本人同意或授權之證明。且印鑑證明只能本人去申請，印鑑證明書有效期限是三個月，所以贈與時，被上訴人就算不在國內，有可能是之前就已經有將印鑑證明書及印鑑申辦後交付給鄭明慶，所以被上訴人在不在國內並不是重點。
3、依財政部南區國稅局嘉義市分局函覆被繼承人鄭明慶遺產稅核定通知書，其上所載鄭明慶之遺產總額明細表中，並未見系爭建物有列入遺產範圍內，反觀系爭建物所坐落之嘉義市○路○段○○○○○○○○號土地，則因被繼承人鄭明慶於96年11月間驟逝，未及如同段297之124地號土地般辦理贈與移轉登記給上訴人，始不得不列為遺產。是依上開「基地」有列入遺產申報，而「建物」卻無列入之情形以觀，可知系爭建物確係早在鄭明慶過世前（82年間）即由鄭明慶贈與給上訴人，故不屬於鄭明慶之遺產，且被上訴人亦明知上情，始未將系爭建物列入鄭明慶之遺產申報或辦理繼承登記。
4、系爭建物確由鄭明慶原始出資而取得所有權，被上訴人既先主張鄭明慶以其為起造人即係贈與系爭建物所有權給伊，自應提出贈與契約書等書面證據資料以實其說，或至少鄭明慶應會交付房屋稅籍、使用執照等資料供被上訴人留存，以主張權利，竟然全無，實已悖於常情，甚且連房屋稅在82年以前均由鄭明慶所繳納，換言之，在82年以前實際所有權人仍為鄭明慶，被上訴人仍僅為出名起造人而已。亦且，被上訴人既先主張系爭建物已因生前贈與而發生所有權變動之法律效果（上訴人否認之），易言之，被上訴人已為系爭建物之所有權人，又如何依其後之主張因繼承鄭明慶而取得系爭建物之所有權云云，豈非先後自相矛盾，足見被上訴人之主張均為不實。
5、又依嘉義市政府稅務局102年7月24日嘉市稅房字第0000000000號函文（見嘉義地檢署102年度交查字第1347號卷第162頁）說明二亦指出：「首揭房屋（即系爭建物）於民國66年上期起課房屋稅，…房屋納稅義務人為鄭淑芬，持分全部，於民國82年10月14日因贈與申報契稅變更納稅義務人名義為鄭增宏，持分全部…」，足見系爭建物確有於82年間辦理贈與給上訴人之事實，始會依法申報契稅及變更納稅義務人名義為上訴人，核與上訴人所提出之贈與契約書又完全相符，可認上訴人所主張系爭建物已於82年10月14日由實際所有權人鄭明慶贈與給上訴人之情確屬真實，換言之，上訴人因鄭明慶之贈與所取得者，即為系爭建物之實際所有權，而繼受鄭明慶之地位成為系爭建物之實際所有權人。況相鄰系爭建物之○○路000巷0號房屋之贈與情形完全相同（見交查卷第164頁，至於82年間契稅申報資料均已逾檔案保存期限15年而銷毀）。且前開與系爭建物相鄰之○○路000巷0號房屋（即同段14624建號建物），82年間贈與上訴人時雖同屬未辦保存登記建物，然已由上訴人於102年7月19日辦理所有權第一次登記完畢，顯見原審判決理由所認「本件縱系爭建物鄭明慶於82年10月7日已贈與原告，然系爭建物於鄭明慶贈與原告時尚未完成建物所有權第一次登記，仍屬未保存登記建物，原告與鄭明慶自無從辦理系爭建物所有權移轉登記，原告斯時至多僅能自鄭明慶受讓系爭建物事實上處分權，但系爭建物仍屬原始起造人即鄭明慶所有。」及「原告亦未舉證證明其縱使在自鄭明慶取得系爭建物事實上處分權之情況下，原告如何取得辦理系爭建物所有權第一次登記之權利，是難認原告在此情況下享有辦理系爭建物所有權第一次登記之權利」云云，其見解明顯與現行法令及實務運作情形相悖，蓋依現行法令上訴人本得基於受贈系爭建物之實際所有權人地位辦理所有權第一次登記。被上訴人辯稱因其無配合，上訴人方無法辦理云云，亦顯然不實。
6、復依當初受鄭明慶委託辦理同段297之124地號土地過戶給上訴人之代書李坤木於嘉義地檢署102年度交查字第1347號案件偵查中之證詞，及被上訴人於偵查中之供述，可知兩造父親鄭明慶確有贈與系爭建物給上訴人之意思，此一事實亦為被上訴人所清楚知悉，實難諉為不知：
(1)依證人即代書李坤木於偵查中證稱：「當初鄭明慶在96年10月7、8日左右親自來我事務所找我，說這塊土地要贈與給他兒子鄭增宏，我記得很清楚原本當初鄭明慶想連同這塊土地隔壁的那一筆○路○段0000000地號土地一起贈與給鄭增宏，但因為法律規定不動產移轉價值在100萬以內可免課徵贈與稅，而每年都有100萬元的限額，也就是說到了隔年又可以再贈與100萬元的不動產而免稅，鄭明慶想要節省贈與稅，所以就跟我說先把297之124地號土地贈與給鄭增宏就好，打算明年再辦297之125地號土地的贈與…」及「土地過戶至鄭增宏名下是鄭明慶本人意思，我就是依鄭明慶本人的意思去辦，但我後來就沒有等到鄭明慶叫我去辦理第二筆土地贈與，後來我聽說鄭明慶在96年底已經過世…」等語（見偵查卷第169、170頁），可知兩造父親鄭明慶於其生前早有分配系爭建物坐落之297之125地號土地予上訴人之意思，惟為了節省贈與稅才未與相鄰之同段297之124地號土地一起辦理贈與過戶，嗣因鄭明慶於96年11月間驟逝，始未及辦理。
(2)且被上訴人於偵查中已自認：「這棟房子（指系爭建物）沒有辦保存登記，起造人我父親鄭明慶是用我的名字，房子是我父親鄭明慶蓋的。」、「下路頭段297之124地號土地是我父親生前贈與給鄭增宏，約在96年10月份我父親過世前1個月，但鄭增宏拋棄繼承，所以這塊土地由我繼承。○路○段0000000地號土地也是我父親在96年10月份我父親過世前1個月贈與給鄭增宏，…同段建號14607號建物（門牌號碼：嘉義市○○路○○○巷○號）、門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號也都是以我為起造人，之前都是我父親在繳地價稅、房屋稅，後來嘉義市○○路○○○巷○號的建物我父親生前贈與給鄭增宏…」、「（問：所以繳房屋稅及地價稅之人就是所有人？）是。（問：經本署向國稅局調閱相關資料，門牌號碼：嘉義市○○路○○○巷○號、門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號是你在82年贈與給鄭增宏？）我沒有這麼做，是我父親贈與給鄭增宏的…」、「（問：為何兩棟房子在82年房屋稅登記到鄭增宏名下？）是我父親做的…」等語（見偵查卷第181、182、222頁）明確。被上訴人既已自認繳納房屋稅之人就是系爭建物所有人，而系爭建物之房屋稅於82年前均為鄭明慶所繳納，嗣贈與給上訴人後則由上訴人接續繳納房屋稅，顯見上訴人確係於82年由「實際所有權人」鄭明慶受贈取得系爭建物所有權。而辦理贈與契約繳納契稅、變更稅籍登記時，因需使用到名義起造人即被上訴人之印鑑證明及身分證明文件，自係由被上訴人提供予父親鄭明慶辦理。否則，被上訴人豈會於偵查中，斬釘截鐵地一再表示「我父親生前贈與給鄭增宏」、「是我父親贈與給鄭增宏的」及「是我父親做的」等語？又被上訴人既僅為被借名登記之起造人，並非真正所有權人，又有何資格能不同意父親鄭明慶將所有權贈與給上訴人？足見被上訴人辯稱並無鄭明慶之贈與契約書面，及否認與鄭明慶間有借名登記法律關係云云，均顯然不實。
7、另依被上訴人於102年3月19日辦理系爭建物所有權第一次登記之土地登記申請書（見本院卷49頁；偵查卷第136頁），其上有「申請人親自到場聲請」之註記（見申請書右側），同時有「權利人簽名：鄭淑芬」之被上訴人親筆簽名，並觀該份申請書並未繳附印鑑證明，顯見當名義起造人本人親自辦理之情況下，即毋庸附具印鑑證明；然於系爭建物於82年由兩造父親鄭明慶贈與給上訴人時，因被上訴人自承其當時未在國內，故於辦理贈與契約監證而出讓產權人（即為名義起造人之被上訴人）未親自到場之情況下，自須由被上訴人提供其印鑑證明及身分證件，以供核對身分及契約書上印文之真正。倘非如此，系爭建物又豈可能順利辦理贈與及繳納契稅，並變更房屋稅納稅義務人名義為上訴人？而被上訴人既已提供其印鑑證明及身分證件予父親鄭明慶辦理贈與所有權移轉契約之監證，又豈能諉為不知情或未同意？況被上訴人並非實際所有權人根本就無不同意之權利，已如前述。足見被上訴人辯稱其不知情、不同意云云，均顯然悖於常情，更屬不實。
（五）並聲明：1.原判決廢棄。2.確認系爭建物為上訴人所有。
3.被上訴人應將系爭建物第一次所有權登記予以塗銷。4.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
（一）上訴人主張鄭明慶於82年10月7日將系爭建物贈與上訴人，並稱有兩造於是日所簽之建築改良物贈與所有權移轉契約書可證其情云云，然查：
1、若鄭明慶於82年10月7日果有贈與系爭建物乙事，衡理該贈與契約之贈與人應為鄭明慶，而非被上訴人，惟上訴人至今仍無法提供任何鄭明慶所親立贈與系爭建物予上訴人之書面文件，以證其言為真，則上訴人所稱贈與乙情，實難憑信。另核上訴人所呈82年10月7日贈與契約，所載贈與人為被上訴人，然被上訴人當時在加拿大，並未簽立該贈與契約書，此為上訴人所不爭執，且上訴人亦未提出被上訴人之同意授與權，則上開贈與契約既未經被上訴人本人同意簽立，本歸無效，上訴人亦難以此向被上訴人主張權利。
2、上訴人主張之有利情事，依法本應負舉證之責，不得僅以攻擊被上訴人陳述有瑕疵乙情，遽代其舉證之責。上訴人就系爭建物之起造人，一再辯稱此為借名關係，然核此主張，業經被上訴人否認，上訴人本應就借名關係之相關法律要件盡其舉證之責，亦應就借名關係係如何終止、先前如何請求返還與如何合意以贈與方式為所有權之移轉等情事為事實之說明與舉證，然上訴人訴訟至今，仍刻意將此部分留白與模糊，即明其所主張之贈與乙節，殊難值信。上訴人皆認父親之財產皆天生歸兒子即上訴人所有，登記於女兒即被上訴人名下即為人頭，每人其生命不應因性別而為差別待遇。上訴人於事件中始終無法提出父親之遺囑、家產分配書或其它親筆所擬之贈與書類以證所稱贈與為真，殊難容令上訴人片面以贈與為名再為強奪財產，人間尚應留存些許公平與正義。
3、關於嘉義市地政事務所103年2月27日覆函說明第二段中有敘及「四、申請人非起造人時應檢具移轉契約書或其他證明文件。」、第四段中亦有敘明「另有使用執照者之建物，申辦建物所有權第一次登記，由起造人為申請人。申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」，查上訴人所檢具之82年間之贈與契約既非被上訴人所為意思表示，即無發生契約之效力，且其後上訴人拋棄繼承，更無法取得系爭建物之權利。
4、就上訴人所呈錄音內容與錄音譯文其對話之形式上與實質上之真實性，被上訴人皆予爭執。又上訴人所稱之代書與仲介人員顯未參與上訴人所稱82年10月7日贈與契約乙事，殊無以上訴人之妻誘導性之對話與上開人員模糊不明之談話供為本件82年間贈與乙事論斷之依據。
5、上訴人舉嘉義地檢署102年偵字第6061號不起訴處分書，節取被上訴人供述中片語，逕為曲解，非訴訟之良舉。且民事訴訟為獨立之訴訟，刑事之相關供述，或可依民事訴訟相關調查證據程序，由本院或為審酌，但非單憑節取被上訴人之供述，即可供為其有利之證據使用。
（二）關於上訴人所稱不動產監證注意事項及契稅條例規定需被上訴人提出印鑑證明及身分證明供行政機關核對云云，惟上訴人對於上開贈與契約訂立與辦理時，被上訴人未於國內乙情既不否認，則被上訴人實無申請交付印鑑證明與身分證件之可能。
1、上訴人於上訴理由中指出未辦保存登記之建物得由興建人交付相關證明文件，即得由受讓人辦理建物第一次保存登記，藉以代替所有權移轉登記云云，被上訴人不知其依據之出處，上訴人應具體指明。又上訴人於原審所呈之台北市各區公所辦理不動產（房屋）監證注意事項（88年9月1日廢止），是否與上訴人所主張82年10月7日贈與契約上監證價格用印有關？是否上開台北市之行政規定可同用於嘉義市？上開贈與契約製定前後，被上訴人既在國外，即無可能申請印鑑證明，縱使果有乙紙印鑑證明，亦無法證明該印鑑證明即為被上訴人所申請，復無法證明該印鑑證明之申請與交付即與本件贈與契約之簽訂與辦理有關。
2、嘉義市東區區公所103年2月26日回文亦稱該所並無辦理不動產（房屋）監證、印鑑證明等相關業務，實難僅憑上訴人片面所述遽信其言。再者，被上訴人既無同意上開贈與，亦未授權辦理印鑑證明申請與用印，如何能令被上訴人所未為之意思表示，逕負其責？
3、上訴人應證明被上訴人有申請印鑑證明及有交付印鑑給鄭明慶，而且交付印鑑證明之目的是要辦理贈與契約，惟上訴人迄今均未提出任何證明資料，且提出之贈與契約寫的是兩造，其應提出鄭明慶贈與給上訴人之契約書始能確實證明鄭明慶有贈與上訴人之意。
4、本院有函請戶政事務所提供被上訴人於97年2月13日前變更前之印鑑證明到院，經嘉義市西區戶政事務所嘉市000000000000000號函檢送其印鑑證明，仍僅有97年2月13日之印鑑證明，可證被上訴人在其前並無申辦印鑑證明，且核上開覆函之印鑑文顯與系爭82年10月7日贈與契約之印文不符，即明系爭贈與契約難認被上訴人有同意或授權。
5、上訴人自行提供之82年間房屋稅與契稅法規規定，稱法規有規範遽稱即有印鑑證明存在乙事，其所主張方式似在述說只要有行政規範存在，任何提送案件皆為適法有效，其論證方法，實難認同。本件如有完整之資料，且確為被上訴人所自願配合移轉，於82年間起系爭建物即應已登記於上訴人名下，豈有起造人仍為被上訴人，毫未辦理保存登記之理，縱使82年間若有上開不實贈與契約之製作，亦因被上訴人不知，且無配合之情狀下，上訴人方無法辦理不動產所有權之移轉登記。況嘉義市東區區公所103年2月26日回文稱該所並無辦理不動產（房屋）監證、印鑑證明等相關業務，即明上訴人所指述情事，委難足信。
（三）上訴人於父親鄭明慶辭世前為迴避洗錢防制法規定，以每日提領不逾一百萬元之方式，侵奪鄭明慶銀行存款一億餘元，其後即拋棄繼承，令被上訴人承擔鉅額之遺產稅。依遺產及贈與稅法規定，被繼承人於過世前二年內之財產移轉若不列為遺產即列為贈與，因國稅局於本件遺產稅核定中無法由餘存之遺產取得遺產稅，方改將上訴人擅領銀行存款部分列為贈與，藉此另向上訴人追繳贈與稅，此為上訴人其後方補為繳納贈與稅之緣由，惟此為行政程序之爭執，與本件無關聯。而系爭建物未申報為鄭明慶之遺產，係因只針對有登記之部分先辦，縱使被上訴人未將系爭建物列為遺產申報，亦僅生有漏報之情，上訴人無法因被上訴人遺產申報之疏失，逕生上訴人有取得系爭建物所有權之效力。
（四）上訴人指稱伊取得原始出資人之系爭建物相關證件，即有權辦理第一次保存登記云云，核其見解，實難認同。按被上訴人於原審固有供明系爭建物興建資金主要係由其父鄭明慶所出，但父親以被上訴人為起造人即係給予系爭建物所有權，上訴人稱父親有交付相關文件予伊乙情，於原審即無法提供任何證據證明此情。又上訴人指稱取得系爭建物之相關證明資料即取得所有權云云，顯與民法物權登記制度不合，其法律依據為何，上訴人應具體說明。
（五）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184條第1項雖有明文，然次按「以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。」，最高法院著有19年上字第38號判例可資酌循。上訴人主張民法第184條第1項後段為請求依據，須依前開判例所揭就其有如何權利與有如何受侵害之事實同予說明與舉證，惟上訴人所稱之權利係以82年10月7日贈與契約有效為前提，然上開贈與契約顯未生效，已稟明如前，則上訴人即無主張侵權行為之餘地。再按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」，民法第758條有所明文。而上訴人始終無法提供鄭明慶贈與系爭建物予伊之書面證明，其所呈82年10月7日贈與契約又為無效，就系爭建物之獲取皆無任何贈與之債權與物權行為可供證明，亦無主張侵權行為之餘地。
（六）另上訴人所呈之66年4月3日拋棄書，於原審即有提出，核該拋棄係於被繼承人仍在世時為之，無發生拋棄之效力，且當時填具該拋棄書係因被上訴人與認識之男友欲為結婚，因男友其家世不合父親所認同，被上訴人堅決結婚之意，方臨時起意填具該書，但父親其後亦疼惜女兒，表明不需如此，仍同意此婚姻，被上訴人之夫婿與被上訴人婚後皆於父親之公司任職，上揭書類其後遭扔棄於家中，詎上訴人仍然可翻箱覓出，藉為不實攀附，委令被上訴人難予認同。
（七）綜上，不動產物權係採登記主義，上訴人因系爭贈與契約之訂立請求確認系爭建物為其所有，然若系爭贈與契約仍有效力，亦非當然發生物權移轉之效力，且上訴人其後拋棄繼承，亦無依繼承而取得不動產遺產之所有權，則上訴人主張因82年10月7日贈與契約而取得系爭建物之所有權，顯然於法有違。另上訴人主張被上訴人有違反民法第184條第1項後段背於善良風俗之規定，原審判決理由已認為係正當行為。
（八）並答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、系爭建物為兩造父親鄭明慶所出資興建，以被上訴人名義登記為起造人，被上訴人並於102年4月10日（原因發生日期為63年11月27日）辦理建物所有權第一次登記，並登記其為所有權人。
2、被繼承人鄭明慶於96年11月27日死亡，上訴人拋棄繼承，被上訴人為唯一繼承人。
（二）爭執事項：
1、被繼承人鄭明慶是否於生前已將系爭建物贈與上訴人？若有贈與情事，上訴人是否因此取得系爭建物之所有權?
2、被上訴人辦理系爭建物之建物第一次所有權登記行為是否故意以背於善良風俗之方法，損害上訴人之權利？
四、本院之判斷：
（一）被上訴人於102年4月10日以原因發生日期63年11月27日，登記原因：第一次登記，登記為系爭建物之所有權人乙情，為兩造所不爭執（原審卷第90頁參照），復有系爭建物第一類謄本在卷可參（原審卷第38頁參照），另系爭建物於63年間興建時即由被上訴人擔任起造人，於63年11月27日取得使用執照，至被上訴人於102年1月7日向嘉義市政府申請補發系爭建物之使用執照前，起造人均為被上訴人等情，有使用執照申請書及存根影本為證（本院卷第51、53頁），且為上訴人所不爭執。
（二）上訴人主張其已因鄭明慶之贈與而取得系爭建物之所有權，被上訴人就系爭建物所為第一次所有權登記行為，屬背於善良風俗，侵害上訴人向嘉義市地政事務所辦理系爭建物所有權第一次登記之權，然被上訴人對此否認，並以其為系爭建物所有權人，本得依法辦理所有權第一次登記等語置辯，經查：
1、按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。經查，本件系爭建物於被上訴人102年4月10日辦理建物第一次登記前，因未辦理保存登記當屬未保存登記建物，上訴人主張系爭建物為鄭明慶生前出資興建乙情，核與被上訴人於本院行言詞辯論程序時抗辯：系爭建物伊出資一些錢，鄭明慶出資比較多的錢，鄭明慶於系爭建物建好後贈與伊等語（原審卷第59頁參照）大致相符，亦與被上訴人於102年4月10日向嘉義市地政事務所辦理系爭建物第一次登記為所有權人時，出具之切結書（本院卷第66頁參照）載明系爭建物為鄭明慶出資興建，而被上訴人為起造人等文義一致，堪認系爭建物為鄭明慶出資興建，而被上訴人應僅為起造人，故系爭建物未辦理建物第一次所有權登記以前，所有權應屬於出資興建之鄭明慶所有。
2、又未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。經查，本件縱系爭建物鄭明慶於82年10月7日已贈與上訴人，然系爭建物於鄭明慶贈與上訴人時尚未完成建物所有權第一次登記，仍屬未保存登記建物，上訴人僅得請求原始出資人先行辦理所有權第一次登記後，再依約將所有權移轉登記予上訴人，或上訴人可憑原始出資人交付之相關證明文件，於符合相關規定時，逕向地政機關辦理所有權第一次登記，且按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，民法第758條第1項定有明文，在未經登記前，上訴人並非當然取得系爭建物所有權，故上訴人主張於82年10月7日鄭明慶贈與時，上訴人即取得所有權，自屬無據。
3、按繼承，因被繼承人死亡而開始，另繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1147條、第1148條第1項分別定有明文。鄭明慶於96年11月27日去世，鄭明慶之繼承人僅為上訴人、被上訴人2人，而上訴人於97年1月22日向本院聲請拋棄繼承等情，此有本院97年1月25日嘉院龍民強97繼字第120號函可稽（原審卷第80頁），堪認鄭明慶去世後之繼承人僅有被上訴人，縱鄭明慶未於系爭建物完成後贈與被上訴人，被上訴人亦因繼承鄭明慶之遺產時，取得系爭建物之所有權，自屬有權辦理系爭建物之第一次所有權登記，上訴人縱主張鄭明慶生前已贈與系爭建物，依前開說明，僅得請求被上訴人繼承該贈與契約，辦理所有權移轉登記，或請求被上訴人交付相關文件自行辦理所有權移轉登記，尚無權請求被上訴人塗銷所有權第一次登記。
4、按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，應負損害賠償責任，民法第184條第1項後段定有明文，法律並未就善良風俗為定義，然所謂善良風俗，應係指為維持健全之社會生活，而為一般人所信守之倫理、道德觀念，其具體內涵如何，固難一一列舉，明顯違反人倫、正義、人性尊嚴之行為或具有極高射倖性之行為等一般人咸信其行為非正當有所嫌惡者，均為其例，然若其行為之核心部分，本為法律所允許，非出於不善之動機，藉由合法行為之外形損害他人之情形者，即難認違背善良風俗，另下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：二、建物所有權第一次登記；申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，土地登記規則第27條第2款、第79條第1項分別定有明文。依上開規定可知，起造人以使用執照等物，申請建物所有權第一次登記，本為法律所允許之行為，申請人除出於不善之動機，欲藉由合法之行為損害他人外，尚難認請求申請建物所有權第一次登記之行為，違背善良風俗。
5、系爭建物於63年間興建時即由被上訴人擔任起造人，於63年11月27日取得使用執照，至被上訴人於102年1月7日向嘉義市政府申請補發系爭建物之使用執照前，起造人均為被上訴人，另鄭明慶於96年11月27日去世後，被上訴人即因繼承而取得系爭建物所有權，又被上訴人於102年4月10日持系爭建物補發之使用執照辦理系爭建物所有權第一次登記，已如上述，然被上訴人既為系爭建物之起造人，已於63年11月27日取得使用執照，而非以偽造文書之方式取得系爭建物使用執照，且亦因繼承取得系爭建物所有權，被上訴人依上開規定向嘉義市地政事務所辦理系爭建物所有權第一次登記，被上訴人主觀上應係基於其為系爭建物之起造人及所有權人，為使系爭建物所有權之登記狀況與其為所有權人一情相符，始辦理系爭建物所有權第一次登記，非以加害上訴人之動機為出發，應屬於正當之權利行使，難認被上訴人此行為係背於善良風俗之方法，且有加損害於上訴人之故意。
6、縱如上訴人主張鄭明慶已將系爭建物贈與上訴人，則上訴人僅得依贈與契約請求被上訴人辦理所有權移轉登記，尚難稱被上訴人辦理系爭建物所有權第一次登記屬違背善良風俗，故被上訴人辦理系爭建物所有權第一次登記，應屬正當之權利行使，非屬背於善良風俗之方法，亦無加損害於上訴人之故意，且無侵害上訴人之利益，是上訴人主張被上訴人向嘉義市地政事務所辦理系爭建物所有權第一次登記之行為，屬背於善良風俗並侵害上訴人向嘉義市地政事務所辦理系爭建物所有權第一次登記之權，請求被上訴人將系爭建物所有權第一次登記塗銷，自無可採。
五、綜上所述，系爭建物屬未保存登記建物，不論鄭明慶是否有將系爭建物贈與上訴人，上訴人於鄭明慶贈與當時至多僅能自鄭明慶受讓系爭建物事實上處分權，系爭建物所有權仍屬原始起造人即鄭明慶所有，嗣鄭明慶於96年11月27日去世後，被上訴人因繼承而取得系爭建物所有權，從而，系爭建物所有權自興建起至鄭明慶去世止應屬鄭明慶所有，自鄭明慶去世後則屬被上訴人所有，上訴人仍執陳詞主張已因鄭明慶之贈與而取得所有權，請求被上訴人塗銷系爭建物所有權第一次登記，於法無據，故上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 馮保郎
法 官 陳卿和法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 葉昱琳