臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度簡上字第3號上 訴 人 林侯柳輔 佐 人 林國鼎被上訴人 辜張見雪
辜嘉福兼上列二人共同訴訟代理人 辜木山被上訴人 辜清贊上列四人共同訴訟代理人 辜焜堅 住同上上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國102年11月6日本院朴子簡易庭102年度朴簡字第50號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
（一）上訴人的公公林水忠日據時代大正年間（民國初年）即與被上訴人辜清贊、被上訴人辜木山父親辜清吉住在一起，彼此同居共財，直到昭和12年（約民國27年）辜林兩家分家後，林家對祖厝周遭地即擁有自主權，除興建祖厝外（林家祖厝共三種樣式分別於不同時期興建），亦於祖厝相鄰地陸續興建浴室、豬舍、雞鴨舍、倉庫、圍牆等附屬建物長達80年間，未聞辜家有任何意見，從經驗法則可知被上訴人等，應已承認林家對辜林兩家祖厝地即坐落嘉義縣朴子市○○○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地）及同段同小段369地號土地（下稱369地號土地）擁有部分使用權（即林家擁有祖厝地1/4權利），上訴人家族均在林家權利範圍內長期使用系爭土地，對如嘉義縣朴子地政事務所民國102年9月18日複丈成果圖所示編號A，面積
14.4平方公尺之圍牆（下稱系爭圍牆）所在地並非無權占有。
（二）民國70年被上訴人辜木山、辜清贊與上訴人配偶林海龍協議辜林兩家祖厝地各自位於所屬地界內，而門牌號碼嘉義縣朴子市○○里00鄰00○0號建物（下稱系爭建物）位於被上訴人辜清贊住家門口前，且系爭建物興建時，被上訴人辜清贊經常因農作來往農地與住家頻繁，按「經驗法則」推論系爭建物興建時被上訴人辜清贊豈有不知之理。況且系爭建物旁另有林海龍搭建之鴨舍及上訴人婆婆建造之化糞池（位於林家地界之內，上述鴨舍及化糞池已為被上訴人辜清贊於99年毀壞），亦即該地長期為被上訴人辜清贊等人（辜家）同意或默認被上訴人家族使用權利範圍。系爭建物興建時被上訴人辜木山是否恰好在南非，現因時間久遠無法確定，但至少系爭建物興建16年來，被上訴人辜木山與其家人從未質疑或反對，被上訴人辜木山事後對系爭建物無積極作為之情事，上訴人亦可推論被上訴人辜木山至少也默認上訴人家族對該地的使用權。原審判決書中第2頁提及「原告（即被上訴人）屢次催請被告（即上訴人）拆牆還地」之說亦與事實有出入，事實是被上訴人辜清贊因與林海龍於99年發生爭吵後始有拆除系爭建物之訴訟，否則上訴人家族位於系爭土地內之屋舍及附屬庭院面積更為系爭建物數倍以上，為何50年來未聞被上訴人有拆屋還地之說，故系爭圍牆興建時「被上訴人知悉」。
（三）上訴人公公林水忠在世時上訴人家族即已使用系爭圍牆周遭地，或耕種或增建屋舍，被上訴人與上訴人先祖早年同屬一家族，同居共財，住家仳鄰，往來密切，對林家在祖厝及附屬土地使用上一向無異議，且辜林兩家於昭和12年分家後，彼此仍維持緊密關係，65年間被上訴人辜清贊全家從高雄返回鄉從事養雞事業之初，林海龍常義務幫忙；每逢林海龍的叔祖父林瞌忌日，被上訴人辜木山夫人仍至林家祖厝一起祭拜；被上訴人辜木山兩子結婚大事，上訴人家人亦由兩位兒子出動禮車及擔任駕駛；甚至被上訴人辜清贊女兒楊辜美枝早年積欠林守田（林水忠四子）20餘萬元，上訴人婆婆亦交代林守田「辜家若有困難無需追討」。當初因辜林兩家同住吳竹子腳42番地（即現368、369地號土地，面積4分8釐），家族有共識，辜清吉、林水忠、辜清涼、被上訴人辜清贊各得1分2釐，但後來辜清吉、林水忠、辜清涼先後去世，後人協調42番地分配時，因被上訴人辜清贊稱辜清涼把土地賣給他，只願給林水忠子女4釐，辜清涼應給林水忠子女4釐部分不願履行，歷經數十餘年協調不成，拖延至今，辜家片面撕毀兩家先祖早年對祖厝地分配、使用的默契。故系爭圍牆占用土地係上訴人所有，只是沒有去辦理登記，所以並無越界，因系爭圍牆所在地涉及兩造家族祖厝地分割問題，上訴人配偶林海龍已另對被上訴人提起所有權移轉登記訴訟。
（四）對被上訴人抗辯所為之陳述：
1、上訴人對系爭土地亦有所有權，因陳氏福是辜藤的媽媽，辜慶是辜藤的爸爸，陳氏福先嫁給辜慶，再招贅林扁，所以林會與辜藤為同母異父之兄弟關係，有戶籍謄本及世系表可參。而系爭土地原本登記在戶主即被上訴人辜清贊父親辜藤名下，辜林兩家為同居共財，於昭和12年已分好，辜家住東邊，林家住西邊，後來分祖產地時因協調不成，就沒有分給林家，但林家還是住在那邊，所以系爭土地為家產，是屬於大家共有的，並非私人財產。
2、被上訴人突然提出土地租借一事，就辜林兩家過去關係密切之事實看來，實屬突兀，被上訴人應提出更具體事證以釐清事實。
3、被上訴人陳稱系爭圍牆附近圍籬物為溝渠非邊界一事，事實上是民國70年間農地重劃後，被上訴人辜木山叫上訴人配偶林海龍找測量員伍寬裕、麥天化界定辜林兩家邊界後，林海龍與被上訴人辜木山各自於邊界建構水溝以利排水，這就是該地有兩條水溝平行之故，況且林家自民國70年以前（林水忠年代）即使用邊界以南、以西土地，或種菜或建鴨舍（現已被被上訴人辜清贊強行拆除，並以毀損案定罪）。
（五）並聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。3.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
（一）上訴人以被上訴人知悉上訴人越界興建圍牆，應適用民法第796條及第796條之1規定云云，惟：
1、民法第796條及第796條之1規定「需為建築房屋逾越疆界」：
(1)按非房屋構成部分之圍牆、儲藏室、豬攔、狗舍，不在民法第796條及第796條之1規定適用之列（參照謝在全，民法物權論（上）第354頁）。
(2)次按牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除，最高法院62年台上字第1112號民事判例參照。
(3)查上訴人所有之系爭圍牆並非民法第796條及第796條之1規定之房屋，自無上開法條之適用。
2、被上訴人並不知悉上訴人越界興建圍牆，然上訴人主張「伊興建圍牆越界在系爭土地上乃被上訴人所明知」，由此可知，上訴人係「故意越界」在系爭土地上，自無民法第796條及第796條之1免為拆除規定之適用：
(1)民法第796條規定：土地所有人建築房屋『非因故意或重大過失逾越地界者』，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；民法第796條之1規定：土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。『但土地所有人故意逾越地界者，不適用之』。
(2)參照最高法院99年度台上字第570號民事判決：「又依證人呂鄭金蓮之證述，系爭房屋之興建人呂傳爵、呂芳榮『係故意將建物興建於系爭土地上』，亦無民法第796條規定適用之餘地」；臺灣高等法院98年度重上字第726號民事判決：「本件房屋所有權人於改建前已知係越界事實惟嗣後仍然越界改建房屋，即難謂其越界無故意或重大過失」。
(3)由上可知，上訴人故意越界在系爭土地上，依據民法第796條及第796條之1規定，並無免為拆除之適用。
（二）按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」；又最高法院17年上字第917號判例意旨亦謂：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」；再按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任，最高法院99年度台上字第592號判決足參。揆諸前引法律規定，當事人一方如主張有繼承權限或是有所有權限得以排除所有權公示登記，自應由主張之一方就排除地政機關地籍登記必要之點，舉證以實其說。本件地籍登記，系爭土地及369地號土地均登記為被上訴人所有，上訴人空言主張為其所有，與地政機關登記不符，應盡舉證以實其說。
（三）上訴人公公林水忠與被上訴人辜清贊父親辜藤完全沒有血緣關係，林家原本是住在別的村莊，後來才到辜家這邊住，系爭土地係辜藤買的，有辜藤購買證明為證，然後分給被上訴人，並沒有上訴人所稱有協調之情事。且林水忠的兒子林海賢有寫借用土地之切結書，是上訴人蓋房子沒地方跟被上訴人借的，四、五十年的土地稅都是被上訴人繳的，若系爭土地為上訴人的，被上訴人為何要繳土地稅。而水溝並非界線，係被上訴人辜木山下雨天排水在用的。
（四）基上所述，上訴人之系爭圍牆無權占用被上訴人土地，依法應拆除甚明，原審判決並無違誤，應予維持。
（五）並答辯聲明：1.上訴駁回。2.上訴費用由上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、系爭土地為被上訴人所共有，系爭圍牆占用系爭土地14.4平方公尺，而系爭建物位於該圍牆內，系爭建物之使用執照起造人為上訴人，被上訴人前於100年1月7日對林海龍、林國鼎起訴請求渠等應將系爭圍牆拆除，並將占有土地返還被上訴人，本院以100年度朴簡字第15號拆屋還地事件判決被上訴人敗訴確定，理由略為系爭圍牆之所有人非屬該案之被告林海龍、林國鼎所有，而係上訴人所有。
2、上訴人配偶林海龍、訴外人林守藏、林守增、林玉冠、林梁玉秀另案請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記之訴訟，業經本院103年度家訴字第17號民事判決原告之訴駁回，現上訴中。
（二）爭執事項：
1、上訴人得否主張適用民法第796及796條之1之規定?
2、上訴人對系爭土地是否有使用權限？
3、被上訴人請求上訴人拆除系爭圍牆，並返還系爭土地是否有理由？
四、本院之判斷：
（一）上訴人已自認系爭圍牆為其所有等情（本院卷第169頁背面），故被上訴人以系爭圍牆坐落於其所有之系爭土地上，請求上訴人拆除並返還土地，即無不合，先予敘明。
（二）按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」及「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」，民法第796條第1項及民法第796條之1第1項固定有明文，惟該條項規定係指越界建築者為房屋為限，被上訴人請求上訴人拆除越界建築者係圍牆，當無上開條項之適用，故上訴人主張適用民法第796及796條之1之規定，於法無據。
（三）上訴人以系爭圍牆至少已興建16年來，被上訴人從未為質疑或反對，即屬默認上訴人有使用權等情，經查被上訴人否認此一情節，辯稱因被上訴人之父親失智且被打，找地政測量才發現，圍牆蓋在被上訴人土地上等詞（本院卷第169頁背面至第170頁），被上訴人既已否認上訴人就系爭土地有使用權，則上訴人對系爭土地是否有法律上正當使用之權，應由上訴人提出證據證明之，不得僅以被上訴人未為質疑或反對，即認上訴人有使用權，至被上訴人於103年11月12日言詞辯論時陳述:「上訴人的兄弟有一份切結書說368地號土地是被上訴人在使用，被上訴人的父親因為善良所以借土地給上訴人使用，現在變成說是上訴人的。」，係指上訴人配偶之兄弟林海賢之房屋坐落於系爭土地上，曾立具同意書表示該地為被上訴人所有，地主土地要收回使用，本人願無償拆除還地（本院103年朴簡字第1號卷第67頁，影印外放），觀諸其前後陳述應指系爭土地提供予上訴人配偶之兄弟使用，而非提供予上訴人使用，若被上訴人有明示同意借予上訴人使用，上訴人豈有從未提出主張之理?故不得以此陳述認被上訴人曾同意上訴人使用系爭土地，併此敘明。
（四）上訴人再主張其配偶林海龍就系爭土地有所有權或應繼分，有權請求移轉登記，故被上訴人不得請求拆除圍牆並返還土地等情，經查上訴人公公林水忠之父親林會與被上訴人辜清贊之父親辜藤雖為同母異父之兄弟，有日據時期手抄戶籍謄本可證（本院卷第14至45頁），惟查系爭土地係辜藤以買賣關係取得，再由辜清吉、辜清涼及被上訴人辜清贊繼承取得，有日據時期手抄謄本可佐（本院103年度家訴字第17號卷第92至94頁），而日據時期，關於台灣省人民親屬繼承事件，應適用當時有效之台灣習慣，而當時之台灣習慣，有戶主繼承（即家產繼承，或稱「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承」）及私產繼承（或稱「因家屬之死亡而開始之財產繼承」）之別。家產，原則上由繼承戶主之人，及被繼承人之「家屬」且為「直系卑親屬之男子」繼承；經查戶主辜藤民國16年（昭和2年）死亡時，發生家產繼承之事實，依上開說明應由其「在家」（即尚未分家）之「男性直系血親卑親屬」繼承，故應由辜藤之子即辜清吉、辜清涼及被上訴人辜清贊因繼承而取得系爭土地之所有權，核予上開土地登記謄本之記載相符，林會為辜藤同母異父之弟弟，雖同住一戶，無論如何不可能繼承辜藤遺產。且辜藤與林水忠為伯姪關係，林水忠非辜藤之直系血親卑親屬，亦不可能繼承辜藤所遺留之家產，上訴人亦不能因繼承自林水忠而取得系爭土地之所有權，上訴人主張因辜藤、林會同居共財；甚或辜清吉、辜清涼、被上訴人辜清贊與林水忠同居共財，因此在家產分割時林水忠可分得財產云云，顯與當時台灣民事習慣不符，且上訴人之配偶林海龍請求系爭土地移轉登記之訴亦遭本院103年度家訴字第17號判決駁回，有該案判決書可稽（本院卷第151至156頁），則被上訴人主張其配偶林海龍就系爭土地具有所有權，顯屬無據，從而被上訴人請求拆除圍牆並返還系爭土地，即屬有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人未能舉證就系爭土地有使用權，且與民法第796條及第796條之1之規定不符，復無法舉證其配偶林海龍就系爭土地具有所有權，原審判決上訴人應拆除圍牆並返還系爭土地，於法有據，即無不當，上訴人仍執陳詞請求廢棄原判決，於法無據，故上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 馮保郎
法 官 陳卿和法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 葉昱琳