臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度簡上字第88號上 訴 人 蔡雪李訴訟代理人 張智學律師被上訴人 黃美娘訴訟代理人 蘇義仁訴訟代理人 黃裕中律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國103年6 月17日本院嘉義簡易庭103 年度嘉簡字第18號第一審判決提起上訴，經本院合議庭於105 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
（一）查嘉義市○○段○○○○○○ ○號土地應該係與同段1501、1501-1地號原先為同一筆土地，1051-2地號土地（下稱系爭基地）得主張之通行權應該是要通行1501、1501-1此2 筆地號之土地，而非同段1497地號土地（下稱系爭土地），上訴人以民國103 年7 月24日之書狀通知被上訴人不得使用通行系爭基地，因此，被上訴人就通行使用系爭基地所不法獲得之財產利益為新台幣（下同）422,400 元（計算式：132 平方公尺×3,200 元×10％×10年) ，因系爭土地面臨12米的既成巷道，如開發臨時建物，可以使用收益的狀況很高，故認應以申報地價百分之10來計算，爰上訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人給付。
（二）參照最高法院82年台上字第1078號判決、最高法院69年台上字第2418號判決意旨，民法第787 條第2 項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其範圍地損害最少之處所及方法為之，於民法第789 條第1 項袋地通行之情形，亦有適用。是以，超過損害最小之必要通行土地，均應屬不法侵害之侵權行為，並且受有不當得利，蓋被上訴人駕駛車寬1.825 公尺之車輛，以被上訴人之車寬計算必要通行範圍，即以1.825 公尺乘以車輛長度14.28 公尺，則必要之通行面積應為26.061平方公尺；縱加上車輛左右之後照鏡各20公分，必要通行面積則為車寬2.225 公尺乘以車輛長度14.28 公尺，即31.773平方公尺，然被上訴人確實以系爭土地之全部即132 平方公尺開設道路、鋪設柏油，作為通行道路使用，被上訴人至少不法占有系爭土地之105.
939平方公尺作為通行，而獲得339,004.8 元之不法利益。原審判決未以損害最小之方式認定通行所必要之範圍，而認為系爭土地全部應該供作通行使用，應屬適用法令錯誤。
（三）系爭土地雖編定為計畫道路，然非既成巷道，上訴人就系爭土地仍得申請合法臨時建築執照興建房屋、居住或出租第三人使用，惟因被上訴人主張通行系爭土地又妨害上訴人使用系爭土地作為基地，以致上訴人無法開發使用系爭土地，造成上訴人財產上之損失。又查，於77年10月間，訴外人許永春申請起造現被上訴人所有之嘉義市○○段○○○○號建物即門牌號碼嘉義市○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）時，雖取得當時房屋坐落基地所有人即訴外人林良田之同意，以系爭土地面臨道路之西側界線來指定建築線，然系爭土地應該是成為系爭基地之空地而已，並非同意做為道路通行使用。既然被上訴人不願以市價向上訴人購買系爭土地亦不願承租系爭土地，應屬於權利濫用，違反誠信原則，應不能合法主張通行系爭土地；況且上訴人為善意之第三人，應不受前述同意書之拘束亦不應受民法第789條規定之效力所及。相關自治規範並非民法上之正當理由可以無償使用土地，故認被上訴人仍應給付不當得利。
（四）又系爭基地係因分割之故始變成袋地，非如原審所認定係因分別出售系爭土地與系爭基地所致，是故就不會有無償通行之問題，若係無償通行應該是要走同段1501及1501-1地號，而不是系爭土地，因此，被上訴人要行經系爭土地就需要給付通行費。而訴外人林良田從未出具同意書且未同意提供系爭土地供通行使用，縱被上訴人所提之建築線指定申請書中包括1501地號土地及系爭土地，亦不能解釋為訴外人林良田有同意提供系爭土地供通行使用，是以被上訴人並沒有請求通行系爭土地之依據。
（五）上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人（即關於被上訴人應給付上訴人新台幣422,400 元，及自民國103 年1 月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息）之判決部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣422,400 元，即自103 年1 月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
（一）查被上訴人所有之系爭基地係分割自同段1501地號土地，於分割前同段1501地號土地與系爭土地原本同屬於訴外人林良田所有，依被上訴人所有系爭房屋之建照執照可知，分割前同段1501地號土地係規劃為I1、I2、I3三棟建物，被上訴人所有之系爭建物指定建築線為上訴人所有系爭土地南側地界線，並以系爭土地對外通行，且系爭土地於指定建築線同時已標註道路中心界樁，迄今皆未曾改變通行方法。被上訴人所有系爭基地與上訴人所有系爭土地，既均原為訴外人林良田所有，嗣因興建房屋後，林良田將系爭基地及系爭土地分別出售，輾轉由兩造取得，則依民法第789 條之規定，被上訴人所有之基地對外僅得通行系爭土地且無需支付償金，則訴外人林良田是否就系爭土地出具同意書，並不影響被上訴人之無償通行權。
（二）依76年8 月25日建築線指定申請書圖顯示，為整個社區之開發，該時系爭土地為8 米計畫道路，而被上訴人所有之系爭房屋在圖示之I3位置，北側道路寬度即8 米，並標註道路中心樁，此乃依據都市計劃樁測定及管理辦法第3 條第1 款、同辦法第17條第2 項、都市計畫法第23條第3 項、第4 項規定而設，此一標註之道路中心樁，往西向則與日新街道路中心樁位相交，故可知I3位置即系爭基地對外經由通行系爭土地並連接嘉義市○○街，此時系爭地段之1501地號土地尚未分割。系爭1501地號土地係於77年7月30日分割出1051-1及系爭基地，不論系爭地段1501地號分割前後，編號I3房地之通行方法均未變更，根本不生因分割致對外無法通行之問題。參以系爭土地為嘉義市蘭潭地區都市計畫（63年10月8日發布實施）內之土地，土地○○○區○○○道路用地，計畫書中特別使用規定為公共設施保留地，故系爭土地於嘉義市蘭潭地區都市計劃實施時已編定為道路用地，並已於被上訴人所有之系爭房屋興建前供道路使用，否則不會設置此一道路中心樁。再依都市計劃法第51條第1項、嘉義市市區道路管理自治條例第57條規定，系爭土地業經都市計劃編定為公共設施保留地之道路用地且屬開闢完成之計畫道路，上訴人於取得系爭土地時，客觀上已鋪設柏油供道路使用，自不得變更道路現狀為占有或破壞，並應容忍供公眾通行使用。即便系爭基地分割自系爭地段之1501地號，然分割完畢後，就系爭土地仍為訴外人林良田所有，依上述，建築線既然指定在系爭土地，當然即應由系爭土地出入而不可能再經由1501地號土地進入。
（三）系爭土地由上訴人自90年12月19日取得後，迄至92年12月31日止，其所有權歷經數度買賣、分割、贈與等原因之移轉登記，而上訴人及其配偶即訴外人林文生，多次重複取得系爭土地所有權，經查，92年前有人利用公共設施保留地進行分割、買賣或交換以逃避贈與稅或進行土地增值稅節稅等行為，經國稅局嚴格調查此避稅行為，於93年起公共設施保留地之交易移轉案件量驟減殆盡，而上訴人之配偶即林文生為珠友實業股份有限公司之負責人，其顯然熟稔此節稅方法，而系爭土地既為都市計劃內公共設施保留地且已作為道路使用，系爭土地在76年指定建築線時，已經部分開發完成，也指定為建築線，則上訴人自初次取得時應已知悉其就系爭土地之所有權依法應受限縮，對於系爭土地上已開闢完成之計畫道路，不得變更現狀占用或破壞並應容忍依現狀供一般人通行及無償使用，不能事後違反已供通行20年以上之事實。
（四）退步言之，縱被上訴人有部分地上物占用系爭土地，應以占用面積計算損害金額，上訴人請求按申報地價10％計算顯屬過高。況依民法第126條明文，租金之請求權因五年不行使而消滅，凡因無法律上原因而獲得相當於租金之利益致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還，其請求權之時效期間仍應依前開規定為五年，有最高法院49年台上字第1730號判例可資參照。依此，被上訴人就上訴人所請求損害金，主張消滅時效抗辯，上訴人請求逾越五年以上之請求權，已罹於時效。
（五）並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。（原審為被上訴人敗訴部分未提起上訴，該部分已確定) 。
三、兩造不爭執之事項
（一）系爭土地原為訴外人林良田所有，嗣由上訴人取得系爭土地所有權，而系爭土地為嘉義市政府63年10月8 日發布實施嘉義市蘭潭地區都市計畫內土地，○○○區○○○道路用地，使用規定為公共設施保留地，嘉義市政府尚未編列徵收經費；系爭房屋及坐落基地現均為被上訴人所有，由被上訴人及其家人使用。而系爭土地自93年1 月起至103年之申報地價為每平方公尺3,200 元。
（二）系爭基地係於77年7 月30日自嘉義市○○段○○○○○號分割而出，原為訴外人林良田所有，嗣由被上訴人輾轉取得，被上訴人並於取得系爭基地與系爭房屋之所有權後，均經由系爭土地通行；另同地段之1501地號、1501-1地號土地均臨嘉義市○○街。
（三）系爭建物於77年10月由訴外人許永春申請起造，於78年3月6 日第一次登記為許永春所有，於78年11月2 日登記為被上訴人所有。
四、本件之爭點厥為，原審確認被上訴人得無償通行上訴人所有系爭土地是否適當? 兩造各執一詞，本院經查：
（一）按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789 條定有明文。土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用。（最高法院90年度台上第1679號、85年度台上字第2745號判決意旨參照）。復該項規定既係為避免袋地通行權利遭受濫用而設，自屬同法第787 條之特別規定，而優先於該條規定而為適用，且此項因讓與或分割致生袋地通行權利，而使受通行之土地所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在。
（二）又按直轄市、縣( 市) ( 局) 主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市) ( 局) 主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。建築法第48條定有明文。其目的乃透過指定道路界定建築線之目的在改善交通情勢，俾使建物能臨接巷道以為出入。而系爭土地於嘉義市蘭潭地區都市計畫實施時已編定為道路用地，屬公共設施保留地，此亦有嘉義市政府出具之證明書附於原審卷可證。（原審卷第111 頁）而系爭基地房屋於76年8 月25日向嘉義市政府建設局申請指定建築線，亦有建築線申請書及地籍圖影本在卷可證（原本附於嘉義市地政事務所00-000-000建築執照卷宗），其上備考欄內並註明，本件標註之中心（邊界）石椿，請妥慎維護保管，如有人為方式掩埋應負恢復賠償之責，互核申請圖面，其所標註之道路中心椿，足證系爭土地於76年間已作為系爭基地之建築線無誤。
（三）系爭基地於76年8 月25日向嘉義市政府建設局申請指定系爭土地為建築線，已如上述，而系爭基地係77年7 月30日分割自同段1501地號土地，此有嘉義市地政事務所103 年
2 月27日嘉地一字第0000000000號函及所附之土地登記簿附於原審卷可參（見原審卷第47頁至第50頁）。系爭基地於77年7 月30日分割前，與系爭土地，自66年間起同屬訴外人林良田所有，林良田於78年5 月3 日以買賣為原因將系爭基地登記予訴外人李佳靜，李佳靜再於78年11月2 日以相同原因登記予被上訴人，此時系爭土地仍為訴外人林良田所有，嗣其於90年11月27日以買賣為原因將系爭土地登記予訴外人劉昌國，上訴人輾轉取得系爭土地等節，此有土地登記謄本、異動索引在卷可按（見原審卷第51、61至91頁）。原1501地號土地於77年3月17日，由訴外人許朱笑及許永春二人向嘉義市政府建設局申請建築執照，經該局於77年4月29日核發建築執照，嗣原1501地號土地畫分為I1、I2、I3三區，其中I3即為系爭基地等情，有建照執照申請書存根及建造執照申請書影本在卷可參，並經本院向嘉義市地政事務所調閱00-000-000建築執照卷宗核閱無誤。益證，而系爭基地於76年8月25日向嘉義市政府建設局申請指定系爭土地為建築線時，同段原1501地號土地尚未分割，上訴人空言主張系爭基地得主張之通行權應該是要通行1501、1501-1此2筆地號之土地，而非同段1497地號土地云云，委不足取。
（四）系爭房屋僅能以系爭土地通達聯外道路，亦經原審履勘現場確認屬實，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可參（原審卷第94頁至第96頁，第100 頁至第101 頁）。而系爭土地自78年間起，即作為道路使用，此亦有行政院農業委員林務局農林航空測量所103 年5 月1 日農測資字第0000000000號函及所附航攝影像附於原審卷可參。（原審卷第15
1 至152 頁）足證，訴外人林良田所有原1501地號土地於申請建築執照時，系爭房屋須以系爭土地聯外，且系爭房屋自完成時起即以系爭土地作為聯外道路之事實無誤。
（五）揆之首揭說明，系爭土地既為系爭房屋之建築線，且符合民法第789 條第1 項鄰地通行之規定，被上訴人自得通行系爭土地而無給付償金之義務，上訴人輾轉取得系爭土地，自應繼受系爭土地所有權受有限制，故被上訴人主張系爭土地與系爭基地同屬訴外人林良田所有，後經分別出售而輾轉由兩造取得，系爭土地又為系爭房屋聯外道路之必經土地，其得通行並無須支付償金為由抗辯，當屬可採。
五、原審審酌相鄰關係，調和兩造之利害關係，為充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體價值，認上訴人之系爭土地有容忍被上訴人系爭基地通行之必要，此與其作為建築用地之用途並不相違背，並無違誤。上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果亦不影響本判決之結果，爰不以一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第43
6 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 李文輝
法 官 黃義成法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 劉美娟