臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度仲訴字第1號原 告 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 廖一光訴訟代理人 劉興文律師被 告 順風營造有限公司法定代理人 曾順德被 告 鍾永男建築師事務所法定代理人 鍾永男上二人共同訴訟代理人 黃虹霞律師上列當事人間撤銷仲裁事件，本院於民國103年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬伍仟零伍拾捌元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣兩造間就「歷史建築再利用計畫檜意森活村農業精品區整修統包工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約）。嗣因系爭工程衍生延遲履約、回餽項目扣款爭議，而由中華工程仲裁協會102年工仲協（經）字第031號仲裁事件（下稱系爭仲裁事件）為仲裁判斷。然有關被告是否確實因其主張之諸多延遲履約、回餽項目扣款受有實際損害？若有，其所受實際損害之數額究竟為何？與延遲履約、回餽項目扣款之計算及調整息息相關，為系爭仲裁事件之重要爭點，然於系爭仲裁事件之仲裁判斷，就有關延遲履約、回餽項目扣款之相關爭議，並未具體詳述採認之理由，且參照系爭仲裁事件歷次仲裁詢問會記錄，仲裁庭對於此事項竟未於作成仲裁判斷前給予兩造任何陳述及辯論之機會，故系爭仲裁判斷顯有應附理由而未附，及仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述等情形，依仲裁法第40條第1項第1款、第38條第 2款及第40條第1項第3款規定，系爭仲裁事件之仲裁判斷應予撤銷。茲析述如下：
㈠延遲履約部分：
⒈查系爭工程經被告順風營造有限公司（下稱被告公司）於民
國99年12月27日函報監造單位即卓銀永建築師事務所（下稱系爭監造單位）竣工，原告則於99年12月28日去函系爭監造單位及被告公司，請系爭監造單位應於 7日內審查被告公司竣工文件並至現場進行竣工查驗，被告公司應於原告通知期限內（99年12月28日起至 100年1月3日止）派代表參加，無須再由系爭監造單位另行通知，另被告公司若未依原告通知派代表參加，依據採購法施行細則第92條仍得予確定。而系爭工程經系爭監造單位於99年12月29日實施第一次竣工勘驗時，被告公司工地主任、品管工程師因故皆未出席，並經發現仍有部分工項未施作完成，系爭監造單位遂於99年12月29日以卓建（99）字第0000000000號函通知被告公司，惟被告公司以安排工地專職人員於竣工後辦理為期 5天（99年12月29日起至 100年1月2日止）國內觀摩參訪行程為由未派員出席竣工查驗作業，並於接獲通知後於99年12月31日派員進場進行未施作項目之施工，然監造單位99年12月31日上午10時再進行竣工複驗時，被告公司仍未派員會同，且現場旅遊服務中心正進行天花板油漆、梯腳板 pvc板進料卸貨、歷史建築T30及T31茶水間櫃水槽施工及廁所倒擺安裝等項目，致認定被告公司陳報竣工事實不符，被告公司遲至99年12月31日下午17時完成所有施工項目施作後，再由系爭監造單位確認99年12月31日竣工並紀錄於監工報表及竣工查驗紀錄。是原告依民法第 120條規定，從99年12月29日起算至99年12月31日止，計算被告公司逾期履約天數計 3日曆天。又系爭工程原告並無先行使用情形，則無所謂部分完成，故原告依系爭契約第17條延遲履約約定辦理扣罰逾期履約金新台幣（下同）212,400元。
⒉本件被告延遲履約，是依系爭契約第17條約定，應依契約價
金總額1%計算逾期違約金，並沒有比例原則處理之適用，是以原告就被告公司之扣罰逾期違履約違約金應有理由，且本案是經系爭監造單位通知被告公司，但被告公司卻以國內觀摩參訪行程為由未派員出席竣工查驗作業，難謂不可歸責於被告公司。惟原仲裁庭認為被告公司沒有遲延履約且不可歸責於被告公司，顯欠理由。
㈡工程回饋項目扣款部分：
⒈查系爭工程得標廠商（即被告）回饋項目有增設 2樓露台85
平方公尺、咖啡廳115平方公尺、增設農業精品區面積164平方公尺、增設農特產品主題館 118平方公尺、提供行動不便專用電梯1部，合計新台幣（下同）220萬元，與承包商（即被告）在系爭工程預算書承諾回饋金額相符。然查系爭工程預算書回饋項目，被告所編列項目及金額為變頻多聯式室外機186,000元、戶外露台鐵樓梯280,000元，行動不便電梯757,000元，室外機50VRY525,000元、室外機 40VRY452,000元，合計 220萬等情，而依工程契約及審計部教育農林審計處核復意見，上開回饋項目與被告服務建議書之創意回饋項目不符。再者，被告既然將上述項目列為回餽項目，卻將內部的裝修材料黑面岩面磚、拋光石英磚、鋼筋、模板、混凝土、露台防水層、露台岩面磚、抿石子（勒腳、地坪）、鋼筋、模板、混凝土及電梯內地平面貼拼花崗石、簽證費、設計費等費用列入總價，與回餽項目之規定不符合，既然是回饋項目，該回饋項目之施工之材料當為回饋項目的部份，自不當將上述之費用列入總價，是經系爭監造單位核計，納入工程契約計價項目須予以扣除金額為1,202,553元。⒉次查，原仲裁庭是以原告未積極舉證證明原告扣減之據或提
供其他資料供仲裁庭參考，而認被告主張有理由。惟原仲裁庭並未斟酌原告所提出之證據，即認為原告未積極舉證證明扣減之據或提供其他資料供仲裁庭參考，其仲裁實欠理由。且原告對被告直接扣款金額係經監造單位所核計，自屬有據，何來原告未檢附證據？顯現系爭仲裁事件之仲裁判斷就工程回饋項目扣款部份之裁判未附理由。
二、關於主張仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第5款規定部分，因系爭仲裁事件之仲裁人林增吉在仲裁過程中屢屢對被告公司有偏坦偏頗，且在仲裁過程中屢屢要求停止錄音。然仲裁庭就系爭仲裁事件之任何爭執事項應是公開，且既然有錄音，仲裁人就本案之任何爭點本應繼續錄音，為何需中斷錄音，實令原告不解。另仲裁人林增吉稱，考量本案訟標的只有140多萬元，已開了3次庭期，若需再開庭，不符合比例原則且浪費兩造之時間，且本案還有諸多證據要調查，恐非1、2次庭期可解決，就由 2位仲裁人採仲裁人林增吉之意見，聲請費用由被告負擔其餘由原告賠償，且被告放棄追加之請求，要原告依被告之請求 1,414,953元賠償等語。然系爭仲裁事件之請求金額雖不高，但對原告而言是在追求程序正義，是原告認為 3位仲裁人既然意見一致的話，且仲裁人林增吉顯有偏頗之虞，若再爭執，結果仍然相同，且最後之仲裁判斷亦採仲裁人之意見，是原告認為系爭仲裁事件仲裁人林增吉有對被告公司偏頗之虞，且未告知亦未迴避。是以系爭仲裁事件之仲裁判斷顯有仲裁法第40條第1項第5款之事由及情形，應予撤銷。
三、並聲明：請求撤銷中華工程仲裁協會 102年工仲協（經）字第031號仲裁判斷；訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯則以：
一、按仲裁法第38條第 2款所稱之仲裁判斷書應附理由而未附者，係指仲裁判斷書就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言。倘仲裁判斷書已附具理由，縱不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴，有最高法院 101年台上字第1995號、95年台上字第1078號、90年台上字第589號、87年台上字第978號等判決可參。查原告並未具體敘明本件如何有符合仲裁法第38條第 2款規定之情形，只泛稱本件仲裁判斷未附理由云云，原告之起訴已非允當。再者，系爭仲裁事件之仲裁判斷書中實體理由部分為自第18頁起至第27頁，計10頁，已顯非未附理由；且其中就有關延遲履約及回饋項目扣款兩項爭議，已分別於第21頁起至第24頁止，詳述其判斷理由在案，故參酌前揭最高法院判決意旨，顯未有原告所指仲裁判斷未附理由之情形，故原告起訴請求依仲裁法第40條第1項第1款及第38條第 2款規定撤銷本件仲裁判斷云云，為無理由，應予駁回。
二、次按仲裁法第40條第1項第3款前段規定，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，係指仲裁庭就其形成判斷之事實及證據未使當事人陳述而言。如當事人已接受仲裁庭合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，而仲裁庭認其陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，縱當事人言有未盡，亦難謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」，有最高法院99年台上字第1007號、 101年台上字第1534號及87年台上字第978號著有判決可參。
㈠查本件仲裁庭於仲裁判斷前曾經102年9月11日、102年10月2
1日及102年12月12日 3次詢問會，原告均委任律師代理出庭陳述在案，有該 3次詢問會逐字紀錄可證。抑且，原告於仲裁程序曾先後於102年7月間、10月間及11月25日提出答辯狀、補充狀及答辯㈡狀共3份，並添附相證1-1至1-8、2-1至2-
4、 3-1至3-9等，則原告之主張要旨及證據已經仲裁庭載於仲裁判斷書中（請見系爭仲裁事件仲裁判斷書第 9頁起至第17頁），則本件原告確已有充分陳述，故參酌前揭最高法院判決意旨，原告主張本件仲裁庭未使其陳述云云，顯無理由，原告之訴應予駁回。
㈡尤有進者，由102年12月12日第3次詢問會逐字紀錄觀之，仲
裁庭不僅曾使兩造為最後陳述，且就原告所指有爭議之回饋項目扣款部分，亦曾詢問原告之意見，而原告當時既稱：「我們就由仲裁庭那個 3位委員全權處理。」。並於主任仲裁人吳西源再詢問原告有無再提出具體的其他資料供參時，原告亦答無，則原告於仲裁程序中顯已為完全陳述，故本件自無原告所指未使原告陳述之情形，從而本件無原告所主張之符合仲裁法第40條第1項第3款之撤銷事由，原告之請求應予駁回。
㈢至於，原告所援引最高法院89年台上字第1021號判決，因與
本件事實不同，該案例不宜比附援引用供本件參考。且因為本件仲裁庭係認定被告公司未逾期，故無須給付逾期違約金，而非認定違約金過高而予核減；另就回饋項目扣款部分，則是認定依舉證責任分配，係原告應舉證之事項，而原告所提出之依據尚無法證明原告之主張，即非認定因被告公司受有損害，故予調整回饋項目扣款，從而原告所指被告公司是否確實因其主張之諸多延遲履約、回饋項目扣款受有實際損害等情，俱非本件仲裁判斷之關鍵，不必調查即已達可為判斷之程度，參酌前揭最高法院99年台上字第1007號及87年台上字第 978號判決意旨，不生原告所指於詢問終結前未使當事人陳述之問題。更何況原告所指被告公司是否確實因延遲履約等受有實際損害等情，係被告公司在仲裁程序之抗辯事由，並非原告在仲裁程序之主張事由，而原告在仲裁庭之扣款主張既不足採，則被告公司之抗辯事由自無庸再予審究，何需再由兩造為無謂之陳述？而且，既係被告公司在仲裁程序之抗辯事由，未經仲裁庭審究採納，客觀言之，係被告公司之不利益，對原告為有利，則何由原告再就其有利之事項提起撤銷仲裁判斷之訴之理。
三、再查，仲裁法第40條第1項第5款係規定係以仲裁人違反第15條第 2項所定之告知義務為前提，然原告未說明仲裁人林增吉有如何違反仲裁法第15條第 2項告知義務之事實，亦未舉證證明之，則本件已無仲裁法第40條第1項第5款之適用。此外，就仲裁詢問會之逐字記錄觀之，亦無仲裁人林增吉偏坦偏頗之事實；抑且原告也從無聲請林仲裁人迴避，則本件更與仲裁法第40條第1項第5款規定無涉。原告沒有事實依據即妄指林仲裁人偏頗偏坦，所為應非妥當。況仲裁程序由主任仲裁人指揮，雖從前揭逐字記錄固可看出 3次詢問會中，曾有 2次休息暫停錄音之記載，但係主任仲裁人指揮程序權之行使，亦未見原告就此為任何異議，自無於仲裁終結後，再就此一主任仲裁人指揮仲裁程序權行使之事項另行異議之理。
四、另按撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁法第40條第 1項所列各款事由加以審查。至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，毋庸再為審查，有前揭最高法院101年台上字第 1534號民事判決可參。本件原告就仲裁爭執事項而主張部分，既未具體說明係以仲裁法第40條第 1項那一款事由為據，也未說明仲裁程序如何違法，而得憑以撤銷本件仲裁判斷，則依前引最高法院判決意旨，原告此部分之主張亦為顯無理由。
五、末查，原告主張回饋項目 220萬元部分，原本即係按底價折讓之意。即底價7,080萬元，而被告原報價認需7,300萬元才能完成合於招標目的之系爭工程，但於投標時承諾折讓 220萬元，即同意按底價 7,080萬元承作完成全部系爭工程。是被告公司已依約完成全部工程，既為兩造所不爭執，而本件驗收結算總工程款也為 7,080萬元，亦為兩造所不爭執，則原告何得於被告公司已依約完成全部工程之情形下，再主張自7,080萬元中扣減系爭120餘萬元。而此部分之爭執應非原告原意，而是審計單位之誤解，原告應自行向其上級審計單位說明，而不應在被告公司不得已需付諸仲裁，即已承受不利益之後，再以提起本件撤仲訴訟方式增加訟累。並聲明：如主文所示。
叁、本院得心證之理由：
一、關於原告主張有仲裁法第40條第1項第1款、第38條第 2款事由部分：
㈠按仲裁判斷書應附理由而未附者，當事人得對於他方提起撤
銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第1款、第38條第 2款，分別定有明文。又，仲裁法第38條第 2款所稱之「仲裁判斷應附理由而未附理由」，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2項第5款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院 101年度台上字第1995號、最高法院95年度台上字第1078號、94年度台上字第266號裁判意旨可資參照）。
㈡經查，系爭仲裁事件之仲裁判斷書中，自第18頁起至第27頁
為記載程序及實體理由之部分，且系爭仲裁事件整理本件 3點爭點，包括：⑴相對人（即原告）以聲請人（即被告公司）逾期完工 3天，為可歸責於聲請人之事由，依工程總價扣款 212,400元，是否依法有據？⑵相對人以聲請人回饋項目之內部裝修材料當作回饋項目之部分，而將該內部裝修材料部分扣款 1,202,553元，是否依法有據？⑶聲請人因變更設計追加請求延長工期17天及增加工程款 452,917元，是否依法有據？本件原告提起撤銷仲裁之訴，實體爭執之遲延履約及回饋項目扣款兩項爭議，已在仲裁判斷書上開第⑴⑵點爭點事項內，且該仲裁判斷書自第20頁起至第27頁，亦分別說明上開 3點爭點所判斷之理由（註：系爭仲裁事件爭點第⑶點部分，則經仲裁駁回），有仲裁判斷書 1份附卷可按（詳本院卷第128至142頁）。揆諸前揭最高法院裁判意旨，本件仲裁判斷書並無不附理由之情形。原告主張本件仲裁判斷有仲裁法第38條第 2款仲裁判斷未附理由之情形，請求依仲裁法第40條第1項第1款規定撤銷本件仲裁判斷云云，洵無可採。
二、關於原告主張有仲裁法第40條第1項第3款事由部分：㈠按仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述者，當事人得對於他
方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第3款前段規定甚明。而仲裁法第40條第1項第3款前段規定，係指仲裁庭就其形成判斷之事實及證據未使當事人陳述而言。如當事人已接受仲裁庭合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，而仲裁庭認其陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，縱當事人言有未盡，亦難謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」（有最高法院99年台上字第1007號、 101年台上字第1534號及87年台上字第978號裁判意旨可資參照）。
㈡查本件仲裁庭於仲裁判斷前曾經102年9月11日、 102年10月
21日、102年12月12日召開3次詢問會，且原告於 3次詢問會均有委任律師到場陳述等情，有中華工程仲裁協會103年2月17日工仲協字第103005號函檢附系爭仲裁事件時程表，及被告提出系爭仲裁協會3次詢問會之逐字紀錄各1份在卷可按（詳本院卷第20至23、47至82頁）。再細觀上開 3次詢問會之逐字紀錄內容，原告於102年9月11日、102年10月21日、102年12月12日詢問會中，就遲延履約及回饋項目扣款之爭議內容均已為陳述，有上開 3次詢問會紀錄存卷可參（詳本院卷第49頁背面、55、59頁背面、68頁背面、72、80頁背面）。
且原告於仲裁程序中，曾於102年7月間、10月間及11月間各提出答辯狀、補充狀、答辯㈡狀及所主張之證據，業據本院依職權調閱系爭仲裁事件之全卷卷宗核閱無誤，並有中華工程仲裁協會103年2月17日工仲協字第103005號函檢附系爭仲裁事件時程表附卷足參（詳本院卷第20至23頁）。足見原告於系爭仲裁事件所爭執之遲延履約及回饋項目扣款等爭議事項，已以書狀及於 3次詢問會中均為陳述，灼然至明。揆諸前揭最高法院裁判意旨，原告主張本件仲裁庭未使其陳述云云，洵無可採。
三、關於原告主張有仲裁法第40條第1項第5款事由部分：㈠按仲裁人有民事訴訟法第32條所定法官應自行迴避之同一原
因者、仲裁人與當事人間現有或曾有僱傭或代理關係者、仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱傭或代理關係者、有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者，應即告知當事人。又仲裁人違反第15條第 2項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。再者，仲裁法第40條第1項第5款情形，以足以影響判斷之結果為限。仲裁法第15條第2項、第40條第1項第5款、同條第3項，分別定有明文。
㈡本件原告雖主張仲裁人林增吉顯有偏頗，故而提起本件撤銷
仲裁判斷之訴，然原告除片面主張仲裁人林增吉顯有偏頗外，並未具體主張仲裁人違反仲裁法第15條哪款之告知事由。
本院復觀諸上開3次詢問會之逐字紀錄內容，亦難認仲裁人林增吉有違反何種告知義務而顯有偏頗之事實。至於由前揭3次詢問會之記錄中，固曾有2次休息暫停錄音之記載，但係經主任仲裁人指揮程序權之行使，原告當時亦未為任何異議，則原告以仲裁人林增吉要求暫停錄音而主張其偏頗，尚無足憑採。況且，依仲裁法第40條第3項規定，主張有仲裁法第40條第1項第5款撤銷仲裁判斷之情形者，必須以足以影響判斷結果為限，原告就此復未具體主張有何足以影響判斷結果之情形，僅憑其主觀上感受，即空言主張仲裁人林增吉偏頗而依仲裁法第40條第1項第5款請求撤銷仲裁判斷云云，洵屬無據。
四、末按，撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁法第40條第 1項所列各款事由加以審查。至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，毋庸再為審查（最高法院 101年台上字第1534號裁判意旨可參）。查本件原告主張系爭仲裁事件有仲裁法第40條第1項第1款、第3款及第5款之事由，爰請求撤銷仲裁判斷云云，經本院審查後認原告之主張殊無可採，則原告對於系爭仲裁事件關於遲延履約及回饋項目扣款事爭議之判斷，縱主張仲裁判斷之實體內容有所不當，惟此乃仲裁人之仲裁權限，揆諸前揭最高法院裁判意旨，自非本院應加以審查之事項，附此說明。
肆、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
伍、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第 1項定有明文。本件第一審裁判費15,058元，應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
陸、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
民二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
書記官 許錦清本院函查證據：
㈠、中華工程仲裁協會103年2月17日工仲協字第103005號函1份（詳本院卷第20至23頁）
㈡、仲裁法第15條、第38條、第40條規定1份（詳本院卷第87頁）