臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度仲訴字第2號原 告 苙龍國際開發股份有限公司法定代理人 林金清訴訟代理人 李鳴翱律師即李淵聯律師被 告 魏麗嫥訴訟代理人 何永福律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院於民國105年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起30日之不變期間內為之。仲裁法第41條第2項定有明文。經查，原告係於民國102年7月15日收受判斷書，嗣於102年8月14日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，尚未逾30日不變期間，核與前開規定並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於96年4月25日簽訂合建契約書（下稱系爭契約），由被告提供所有坐落於嘉義市○路○段187之1、187之76、187之104、820之42地號等四筆土地及被告向國有財產局所承租同段820之6、820之52地號二筆土地，合計六筆土地，供原告興建大樓，被告則可獲分配地上第五、六、七層等三層全部及地下停車場21位停車位，嗣後兩造於97年3月10日辦理建造執照變更設計，將原設計地下一層、地上十四層建築物，變更為地下四層地上十五層，嘉義市政府於98年1月7日核准變更設計，但規定建築期限延至98年6月15日止。兩造於99年6月30日訂定補充協議書，將被告可獲分配房屋修改為地上第五、七、十二等三層全部及地下停車場21位停車位。依系爭契約第18條規定，若雙方在無法共識而須第三人協調時，同意以中華民國商業仲裁協會為仲裁單位。被告因故向中華民國仲裁協會提起仲裁，並獲該協會101年度仲雄聲義字第003號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）有利判斷，然細譯系爭仲裁判斷，有諸多違反仲裁法規定之處，原告爰提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
1、仲裁庭之組成違反仲裁法規定：
(1)按臺灣高等法院93年度重上字第5號民事判決略以：「依據仲裁法第9條第1項係規定：『仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人』等語，可知必須於仲裁契約未約定仲裁人及其選定方法時，始有仲裁法第9條規定補充適用之餘地…」。是以若當事人有約定仲裁人則直接由仲裁機構辦理，並由該仲裁機構選定主任仲裁，若無約定，則由雙方當事人所選之仲裁人共推第三人為主任仲裁人。
(2)經查，系爭契約第18條約定：「在無法共識下致須第三人協調時，甲、乙雙方同意以中華民國商業仲裁協會為共同認同單位進行仲裁」，如契約已記載未同意進行仲裁、契約未記載但不致差異、或雖有差異但甲乙對話協議達成共識做成書面紀錄載為合約之一部分，則未同意進行仲裁。所以只限於契約未記載而致差異時，雙方無法共識須公正第三人協調時同意仲裁，這部分始為仲裁協議，無仲裁協議之仲裁判斷自應撤銷。又遍查我國之仲裁機構並無「中華民國商業仲裁協會」，再查「中華民國仲裁協會」其前身為「中華民國商務仲裁協會」，亦非兩造所約定之「中華民國商業仲裁協會」，是以兩造約定以不存在之仲裁機構進行仲裁，頂多得視為雙方有仲裁合意，而未就仲裁機構辦理仲裁事件達成合意，更無約定仲裁人及其選定方法。本件既未約定仲裁人及其選定方法，依據仲裁法第9條第1項規定，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，然自始至終皆未依此規定為之，反而直接由中華民國仲裁協會指派主任仲裁人楊敦和，此舉顯然已違仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之規定。
(3)101年9月26日仲裁庭第1次訊問會時，主任仲裁人表示：「雙方在合約第18條當中所約定的是以中華民國商務仲裁協會，其實就是中華民國仲裁協會，這是個機構仲裁，根據仲裁法第9條的規定機構仲裁就是由仲裁機構代為選定…假如仲裁庭的組成你們認為不合法，將來還可以做認為撤銷仲裁判斷的理由，您可以留在心裡，這個我們仲裁庭就先做這樣的決定…」。主任仲裁人所稱雙方在系爭契約第18條當中所約定的是以中華民國商務仲裁協會並非事實，如前所述。兩造係約定「中華民國商業仲裁協會」，並非「中華民國商務仲裁協會」，主任仲裁人未查明兩造所約定之仲裁機構，即以「假如仲裁庭的組成你們認為不合法，將來還可以做認為撤銷仲裁判斷的理由」率爾斷定仲裁庭之組成合法，並稱將來還可以做撤銷仲裁判斷的理由，其草率心態不言而喻。被告遲至101年9月5日選任洪千雅為仲裁人，選定後30日，係指101年10月4日，在此之前洪千雅仲裁人尚未就任，自無從選定主任仲裁人。中華民國仲裁協會早先在101年8月3日代為選定之主任仲裁人應在101年10月4日自請辭任，或由該協會解任，留洪千雅、余德正與仲裁人共選主任仲裁人之機會，當初劉烱意仲裁人與余德正仲裁人無共識足以選任仲裁人，或與劉仲裁人與何永福律師合夥或聯合同一事務所有關，新人新思維或可共選仲裁人，但楊主任仲裁人硬不給洪千雅、余德正此正當權利與機會，程序有瑕疵。在第1次詢問紀錄，原告聲請再做一次共推主仲的機會，話說的客氣，卻道地的聲明異議。仲裁庭採合議制，卻未見召開合議，又是違法仲裁程序，可由當時楊主仲答：「假如仲裁庭的組成你們認為不合法，將來可以做認為撤銷仲裁判斷的理由，您可以留在心中，這個我們仲裁庭就先做這樣的決定，好不好？」得證。楊主仲話中有話「將來可以做認為撤銷仲裁判斷的理由，您可以留在心中」，並未提及對造或以兩造稱呼，其「預定」為原告敗訴之判斷甚明。直到第8次（末次）詢問會衝口冒出楊主仲接到輔仁大學天主教主教關說相呼應，預定之說，絕非空穴來風。
2、兩造之間因有和解之新法律關係，舊仲裁協議已然消滅：
(1)按民法第98條明定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」。再按仲裁法第40條第2款明定：「有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴︰二、仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者。」。
(2)經查，兩造於100年2月24日簽訂協議書（下稱系爭協議書）同意變更起造人（甲方即原告為原起造人，乙方即被告指定新起造人），系爭協議書內容並無約定仲裁協議，既然兩造願意簽訂新的協議書，變更起造人為被告指定之人，並代償營造廠應付未付工程款新臺幣（下同）2,200萬元及另約定給付原告若干價金，代表兩造均已有新的意思表示，自然應就新的意思表示受拘束，而非受舊的意思表示拘束。準此，新增之協議書依民法第737條規定，和解法律關係已具創設性，96年4月25日兩造系爭契約之仲裁協議即已於100年2月24日消滅，被告卻於101年8月3日提交仲裁，並無適用之餘地。
(3)承上，既然兩造已有新協議（100年2月24日），舊仲裁協議隨即失效，即無所謂仲裁條款，無法適用仲裁程序，更遑論要如何作成仲裁判斷？是以102年6月28日中華民國仲裁協會之系爭仲裁判斷，已無立基基礎，依據仲裁法第40條第2款規定，原告亦得提起撤銷仲裁判斷之訴。
3、主任仲裁人遭關說未停止仲裁程序：
(1)按仲裁法第15條第1項規定：「仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件，並保守秘密。」，又按最高法院96年度台上字第1845號民事判決要旨略以：「仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1項規定仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密之所由設。…」。
(2)經查，主任仲裁人楊敦和於102年5月31日第8次詢問時表示有人關說：「是我們學校的長官跟我打了個電話，有的人知道、有的人不曉得，我以前在輔仁大學法律系很多年，最近輔仁大學法律系有一位教授擔任仲裁人，結果變成報紙上的新聞，做了一些讓我們覺得很驚訝的事情，因此可能有我們的當事人擔心我也會跟他一樣，所以就請了輔大的董事，是一位主教，請主教來跟我講，他們也很擔心會不會也發生類似的事情，大概是希望主教規勸我一下，主教說他對我很信任，不過他還是打了這個電話給我，我說主教說我很不敢當，不過也跟主教講這個電話是很不適合打，也就是今天開庭昨天打電話給我，我不會因為這個電話對任何一方有偏見或成見，不過我覺得這件事情我一定要揭露出來，不然之後人家說我曾經接受過什麼人講什麼電話，那樣就講不清楚了，所以我們在紀錄裡面記一下，知道有這樣一件事情就好。」云云。主仲並未追查主教姓名何人關說，主教不是笨蛋，豈會無緣無故在開庭前打電話『規勸』主仲，主教規勸主仲，意即主仲有「偏差」才要規勸，到底主仲有何偏差行為？主教不會把最近輔大法律系另一位教授「偏差」的行為規勸主仲，因為那是另一個人另一碼事，最可疑的是主仲未將關說的主教移送仲裁協會處理，亦未移送偵辦，更未依仲裁法第15條第4款自行迴避或暫緩仲裁以待事件澄清，竟當日隨即宣布詢問會終結，完全背離仲裁程序重視「仲裁人之不偏頗」之精神，因主仲楊敦和不公正處理仲裁事件，原告已向臺灣士林地方法院檢察署提告其涉嫌貪污案，現案件偵查中。
(3)系爭仲裁判斷隻字未提整體施工計劃書，已經嘉義市政府100年1月26日府工建字第0000000000號同意備查，即以逆打工法先作連續壁再打16支逆打柱，完成後由於逆打柱與連續壁中間原有土層未曾開挖鬆動，地下共4層構成極大強大支撐，往上搭架一節即地上四層鋼構均依報備之整體施工計畫行事7天完成，及地坪完成早經嘉義市政府工程勘驗無誤等公文書，竟以非專業領域對起造人背信之張仁權建築師及其加入之嘉義縣建築師公會鑑定認一層尚未完成，捨公文書之真正於不顧。加上102年5月31日當日終結訊問，使原告無時間聲請主仲迴避，已然違反仲裁法第15條第1項仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件之規定。
(4)而仲裁協議既因現在或將來有所爭議，而欲加仲裁，且仲裁判斷依仲裁法第37條第2項須聲請法院為執行裁定，顯認仲裁庭只能作成「給付判斷」不能作「確認判斷」，因確認判斷非給付判斷不能執行，故被告仲裁之聲請及仲裁庭之判斷均為枉法判斷。
（二）仲裁實體違法部分：
1、系爭仲裁判斷有超出仲裁協議之違法：
(1)按民法第758條第1項及參照最高法院70年台上字第1779號民事判決要旨，可知未辦理移轉登記之建物，不能直接認定由買受人取得所有權，而應由起造人取得所有權。次按最高法院92年度台上字第234號民事判決略以：「仲裁判斷係以爭議當事人所請求之內容為基準，不得逾越當事人之請求而在聲明範圍以外作判斷，如仲裁庭就聲明外之事項作成仲裁法上所稱之「越權判斷」（即Ultra Petita或Extra Petita）者，自屬仲裁法第38條第1款規定仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議範圍之情形，依同法第40條第1項第1款規定，即構成當事人得請求法院撤銷仲裁判斷之事由。」，是以仲裁判斷僅得就當事人之請求而在聲明範圍以內作判斷，否則即為越權判斷，而構成得請求法院撤銷仲裁判斷之事由。
(2)查系爭仲裁判斷認依系爭契約第15條規定，被告得以沒收嘉義市○路○段○號14552棟次（下稱系爭地上物），則此已為給付之訴而非確認之訴，與被告聲請仲裁之聲明不符，系爭仲裁判斷不察，率爾做出仲裁判斷主文第二項，屬越權判斷，已構成仲裁法第38條第1款「逾越仲裁協議之範圍」之違法。
(3)次查，兩造間所簽屬之契約為合建契約，係由被告提供土地，由原告負責興建建物，雙方再依約定比例分配，各自取得分售房屋連同基地之單獨所有權。然系爭地上物尚未辦理保存登記，依據前揭實務見解，應由起造人即原告取得所有權，系爭仲裁判斷居然做出系爭地上物為買受人（即被告）所有之仲裁判斷，顯然違法並且已超出仲裁協議範圍。蓋仲裁協議是基於信任仲裁庭會以合法見解做成公平仲裁判斷，今系爭仲裁判斷居然做成違法、不公平的仲裁判斷，已構成仲裁法第38條第1款「逾越仲裁協議之範圍」之違法。
(4)再查，系爭仲裁判斷認定系爭契約為互易關係，準用民法買賣規定，則本件應為給付之訴，亦即買方（即被告）應向賣方（即原告）請求保全登記後，移轉房屋所有權，並交付地上建物，何以系爭仲裁判斷卻作成確認之訴？系爭仲裁判斷再次錯誤適用法律，亦構成仲裁法第38條第1款「逾越仲裁協議之範圍」。
2、系爭仲裁判斷捨棄真正專業意見於不顧：
(1)按建築法第13條明定：「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師。以依法登記開業之建築師為限。但有關建築物結構及設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工程技師負責辦理，建築師應負連帶責任。」。
(2)經查，所謂逆打工法係行施作擋土壁及預埋基礎柱，施作地面層結構體後，同時上下施作樓層的方式。因為由上而下施作地下樓層的方式故稱之逆打。而逆打工法事涉建築結構及設備之專業工程手法，依建築法第13條規定，逆打工法之「真正」專業人士為土木技師，並非建築師。然仲裁協會選任之主任仲裁人及二位仲裁人竟捨「真正」之專業意見，採非專業建築師公會鑑定意見，無異問道於盲。
(3)次查，系爭仲裁判斷以楊金在土木技師未去現場履勘而認其證詞、報告不可採，未考量有關現場已定、未繼續施工之現狀，兩造及其所舉鑑定人早已不爭執，雙方對於現場留有施工孔洞，亦無爭執。因此土木技師工會之鑑定報告僅為就雙方已經確定的現場狀況，提出專業意見與解釋，亦即該鑑定報告屬性為釋疑性報告，本無現場履勘之必要，況且楊金在技師業已表明有輪值技師到場履勘屬實。系爭仲裁判斷卻逕以楊金在土木技師未去現場履勘率爾斷定其證言、報告不可採信，反採被告所委託劉瑞豐建築師（鑑定人）所言，然劉瑞豐建築師既無任何有關逆打工法設計、監造經驗，且對逆打工法實際施工方式也一問三不知，包括施工孔洞合理比例、孔洞的作用、何種機具進出孔洞等，均含糊其詞，經原告訴訟代理人於訊問庭再三追問之後，方承認其從無任何逆打工法的設計和監造經驗。劉瑞豐建築師甚至還編造出必須是地下一層開挖後，才算一樓底板完成之不實又非專業之偏頗證詞。
3、系爭仲裁判斷以原告與第三人間之協議書認定原告已給付不能，顯有違誤：
(1)系爭契約所著重者在於原告將土地開發興建完成後，得以取回興建完成之房屋，性質上接近種類之債，無給付不能之適用。
(2)系爭仲裁判斷略以原告已於100年5月23日與案外人蕭進惠簽立之協議書，將地上物以1,619萬元委託案外人蕭進惠處分，具見原告已將地上物處分權移轉第三人所有，因此原告已不能交付標的物，則原告就合建契約應移轉交付之建物自構成給付不能云云。然查，暫不論該100年5月23日協議書是原告總經理林士民遭脅迫所簽，縱使該協議書無任何契約上瑕疵（假設語氣，原告否認之），違約不履行亦僅為債務不履行責任，並非系爭地上物已經毀損而事實上無法交付，迄今建物依舊在，何來「原告已不能交付標的物，則原告就合建契約應移轉交付之建物自構成給付不能」之有？倘建物已事實上不存在（消滅），判斷主文何從以解釋為被告所有？是以系爭仲裁判斷以原告與第三人間之協議書認定原告已給付不能，顯有違誤。
4、被告違約在先之事實已經嘉義地檢署100年度偵字第4604號不起訴處分書肯認，然系爭仲裁判斷卻未為任何著墨，有意忽略：
(1)被告於嘉義地檢署即自承：「林士民希望能取得這個合建契約，我就請我的好友即長瑞建設公司的負責人伍文清去出面幫我談這件合建契約的細節，並請伍文清去查明苙龍公司的狀況，查過以後苙龍公司沒什麼問題，是因為林士民擁有『逆打法』的專利（詳經濟部智慧財產局函），伍文清認為林士民很誠懇，因此建議我可以與林士民所屬的苙龍公司簽訂合建契約。（林士民真有『逆打法』專利？）是，伍文清向我解釋過這是建築工法上的一個縮短工時節省成本的做法，也就是他可以同時上下一起蓋。（林士民與你訂定合建契約當時有無保證完工日期？）沒有……（林士民與你訂定合建契約後有無動工？）有，從訂約後就有動工……」（嘉義地檢署100年度交查字第715號100年5月3日筆錄第4頁）。
(2)本件經嘉義地檢署100年度偵字第4604號詳查後，略以：「告訴人（即被告）與被告（即原告總經理）訂約當時，已知悉被告本件合建案之財務計畫係透過土地、建物向金融機構融資取得工程資金，然苙龍公司已經進行到結構體地面層4樓底板，告訴人迄未依約移轉土地予起造人即被告苙龍公司，致苙龍公司資金周轉陷於困窘，足見本件實因告訴人違約在前，致被告所屬苙龍公司於本合建案上左支右絀」。
(3)由嘉義地檢署100年度偵字第4604號不起訴處分書可知，被告負移轉土地義務而未履行該義務，是以被告違約在先，從而嘉義地檢署認定原告總經理林士民未涉詐欺罪嫌。原告既未違約，則違約在先之被告解除系爭契約並不合法，故系爭仲裁判斷主文第一項即有違誤。
(4)又系爭仲裁判斷以建築執照期限至100年6月15日止，原告無配合之營造廠商繼續完成建案，根本不可能在執照有效期限內完成該建案云云，未考量是因為被告違約在先，且被告倘非不法期前解約後，又於100年2月24日欲變更起造人為被告，卻迄今不給付原告6,800萬元現金，代付2,400萬元應付未付工程款又再違約，何況原告仍然預付支票自力興建，請世紀鋼鐵結構公司進料，7天內可達到7樓。而被告亦積極與綠建築簽約，由李龍彰於100年4月7日在嘉義市○○路綠建築公司辦公室偽登太平洋日報謊報85年第365號建照正本及68號副本圖遺失向嘉義市政府申請補發，自信可在100年6月25日前完工。凡此種種均與無法找營建廠商配合無關，市價14億元的建築只需3億8千萬元成本，且3億8千萬元非一次到位，週轉金微乎其微。系爭仲裁判斷竟認原告資金週轉陷於困窘，無法找營建廠商繼續完成建案為由認定原告無法履約，倒果為因實不可採。且100年6月15日並非履約期限，實際履約期限依據99年5月17日補充協議書第1條規定為「以取得使用執照為止」。隔1年，被告在100年5月3日於嘉義地檢署100年度交查字第715號自認：「（林士民與你訂定合建契約當時有無保證完工日期？）沒有…」，100年5月3日與100年6月15日相距不到1個半月，若100年6月15日為履約期限，被告在100年5月3日當庭就會表示1個半月後就是完工日期了，但原告卻蓋不出來云云，被告卻稱沒有保證完工日期，足證被告亦認100年6月15日並非履約期限。且原合建契約於96年4月25日簽約時建照到期日是98年6月15日豈兩造一致之合意，竟是履約期限在98年6月15日？退步言，縱認履約期限為100年6月15日（假設語氣，原告否認），於100年2月底被告猶覺系爭建案有興建完成之可能性，意圖找綠建築公司接手，才會與原告協議變更起造人，並於100年2月24日簽訂系爭協議書，於100年3月31日來函請原告配合變更起造人。
(5)以上事實可證100年2月底至100年6月15日此4個半月足以興建完畢系爭地上物，並無事實上不可能，否則被告無需另覓公司並且要求變更起造人。惟因被告意有所屬，使工程延宕，事後再假稱是原告違約提起仲裁，檯面上在仲裁庭中不斷欺騙仲裁人，甚至被告早已知悉本件係採逆打工法，卻於仲裁庭中屢屢謊稱不知情，假稱是聲請仲裁後才知情。被告檯面下是否透過人脈找人關說主仲？否則主仲怎會於102年5月31日第8次訊問庭（即最後一次訊問庭）表示有人關說？原告因為相信仲裁庭會秉公處理，每次訊問庭以及答辯狀皆是知無不言、言無不盡，未料仲裁庭檯面上、下均遭操作，仲裁判斷毫無專業、公平可言。
5、系爭仲裁判斷對於系爭地上物之屬性判斷前後矛盾：
(1)系爭仲裁判斷第60頁第3行以下略以：「按系爭合建契約第15條規定：乙方（相對人）無法於約定期間內完工或連續無故停工達2個月以上時，甲方（聲請人）得沒收乙方保證金，乙方已完成建物統由甲方沒收不得異議。…聲請人主張依據上開契約約款沒收已完成之建物非無理由」，稱系爭地上物為「建物」；同頁第13行以下又稱：「系爭地上物…無任何牆面、門窗及屋頂足供遮風避雨，在客觀上難以供作通常使用，與一般社會觀念所稱房屋或建物有間…而應仍屬動產。但因其具有固定性、繼續性，且非經毀損或變更其物之性質，即無法與土地分離，自係因附合而成為不動產之重要成分，不動產所有人取得動產所有權…」。系爭仲裁判斷同一頁（第60頁），系爭地上物一下子是建物，一下子不是建物，互相矛盾，竟於同頁倒數第6行以下為如此離譜之結論：「故聲請人不論依據合建契約或法律規定，系爭地上物均歸聲請人所有」。
(2)停工乃被告違反契約義務所造成，有嘉義地檢署100年度偵字第4604號不起訴處分書可稽，被告自然無法依據系爭契約第15條規定請求沒收系爭地上物。再者，就系爭地上物一樓部分，頂板業已完成，編有建號14552棟次，已屬不動產而非土地之成分。被告並於仲裁程序明白請求「確認…一層樓建物為聲請人所有」，亦已自認系爭地上物屬不動產，依民法第759條規定以及上揭最高法院70年台上字第1779號民事判決，該不動產既未經移轉登記，即應屬起造人原告所有。
6、系爭地上物一樓底板已經完成，而現狀所留存施工孔洞均屬必要：
(1)有關逆打工法嘉義市並不常見，但台北市早已為習用之工法，台北市土木技師公會之技師因為經常擔任政府結構外審工作，對逆打工法並非陌生，是以楊金在技師因為經常擔任結構外審工作，對逆打工法如何保留施工孔洞並不陌生，才能說出孔洞依照實際作業可留35%到70%之專業意見；戴仁軍建築師亦表示逆打工法的施工孔洞包括取土孔、材料進料孔、垃圾出入孔等，一般起造人都希望孔洞留越少越好，以避免第二次施工成本增加。
(2)系爭建案監造人業已出具證明表示遺留現場之孔洞均為作業所需，而劉瑞豐建築師也自承孔洞僅有40%，尚包括非施工之電梯間、樓梯間、管道間等之孔洞，故實際施工孔洞遠小於40%，自屬合理。甚至所留施工孔洞是為了未來開挖土方之用，而開挖土方又不可能以小花鏟、鐵鏟來工作，屆時大型機具包括大型挖土機、砂石車均會藉由孔洞頻繁進出地下一層至四層，則留不到40%之孔洞僅為適當而已。依據常理，若非留存施工孔洞，則對於起造人而言，就一樓底板連同施工孔洞部分一次澆注混凝土完成，最是省時、省錢、省力，豈有故意留存非必要之施工孔洞以做未來二次施工用？然系爭仲裁判斷逕以非專業之劉瑞豐建築師所言地下室一樓未完成，故一樓底板未完成云云，率爾認定一樓底板未完成，未考量本件為逆打工法，只要一樓底板得以供同時進行上下興建工程即算完成。且系爭契約當時未使用「完工」之文字，而改用「完成」即是考量逆打工法此種特殊工法，尚需留孔洞以供進行上下興建工程。又本件僅留不到40%之孔洞，相較於業界35%到70%之比例，亦屬合理。
(3)在101年9月26日第1次詢問會，被告仲裁代理人自認：「融資6,000萬元有這個約定沒有錯。」、「善了的問題就是我們趕快找一個有能力的，把它趕快在6月15日前讓它完工，當時都已經計畫24小時每天都趕工，人家那一間公司願意配合，我們也簽好了協議書，我願意花6,000萬元這筆款項給你，但是希望你成全我們讓我們趕快蓋起來。」、「地面一層的底板完成不是在100年2月，更早。」，按訴訟代理人事實上之陳述經到場之當事人本人、即時撤銷或更正者，不生效力，仲裁法第52條準用民事訴訟法第72條規定，且最高法院49年台上字第2362號判例更謂：訴訟代理人之行為有無錯誤，依代理人之意思決定之，其為事實上陳述，其效果及於當事人本人不得以與當事人或本人之真意不符而否認其效力，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正。但以上自認從未見被告到場立即為撤銷或更正之意思表示，自認之效力已及於被告本人，不容仲裁代理人事後否認，系爭仲裁判斷顯違民事訴訟法第72條之規定。
(4)何況已失效之系爭契約第12條第1行：甲方同意乙方於結構體工程進行至地面層一樓底板完成時。該句主詞為「結構體工程」，非建物或房屋，結構工程早已完成，至於有無留孔洞？留孔洞各若干？留孔洞處要澆灌混凝土與否均無關。第5行末句「雙方同意得交由銀行信託」，用語「得」非「應」，如雙方未同意，此句即為贅詞，被告即應依前段將土地移轉登記給原告憑以融資，而事實上雙方在農業金庫銀行所為之融資洽談等直接證明結構體工程已地面層一樓底板完成，亦證明被告仲裁人事實上之陳述無錯誤或不符。
7、被告解約不合法且原告毋庸負遲延責任：
(1)依民法第229條第1項規定，如認本件係定有履約期限，即認100年6月15日為履約期限，債務人自期限「屆滿時起」，負遲延責任，則100年6月16日起，原告始負遲延責任，被告卻提前解約顯非合法。
(2)再者，若認本件未定有履約期限，依民法第229條第2項，被告應先行催告，始得解約，被告亦未為之，其解約亦非合法。況且本件無法履約係因被告所致，與原告無涉，依據民法第230條規定，原告毋庸負責，系爭仲裁判斷錯誤認定原告可歸責，即有違誤。
（三）並聲明：1.撤銷中華民國仲裁協會101年度仲雄聲義字第003號仲裁判斷。2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）仲裁程序合法：
1、仲裁庭組成合法，否認有仲裁法第40條第1項第4款、第9條事由：
(1)仲裁係基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決制度，強調當事人意思自主原則，故仲裁人及選定方法，允由當事人自行約定，又當事人未約定仲裁人及選定方法，而有約定仲裁事件由仲裁機構辦理者，方有該條第4項由仲裁機構選定主任仲裁人規定之適用（法務部102年6月24日法律決字第00000000000號函）。
(2)既然雙方同意以中華民國商業仲裁協會為共同認同單位進行仲裁，由中華民國仲裁協會指派主任仲裁人，並未違法。原告執著於我國並無「中華民國商業仲裁協會」，認為以不存在之仲裁機構進行仲裁，不應視為對於仲裁機構達成合意云云，然原告於101年9月26日第一次仲裁過程中，未就仲裁機構表示反對。
(3)關於選任主任仲裁員一事，被告曾向高雄地方法院請求選任主任仲裁人，並經高雄地方法院裁定略稱「兩造選定之仲裁人在選定後30日內，迄未共推第三仲裁人為主任仲裁人，有中華民國仲裁協會民國101年4月9日（101）仲雄業字第0000000號函在卷可稽，而本件兩造業已約定其間之爭議，由仲裁協會辦理，有聲請人提出之系爭合建契約影本1份在卷足據，可知當事人業已約定該仲裁事件由仲裁機構辦理，揆諸前揭說明，仲裁人於選定後30日內未共推主任仲裁人者，自應由該仲裁機構即仲裁協會選定主任仲裁人。」（參照高雄地方法院101年度仲聲字第8號民事裁定），兩造對此民事裁定並未抗告而確定，顯見兩造同意由中華民國仲裁協會為仲裁機構，並同意由中華民國仲裁協會選定主任仲裁人。
(4)仲裁前，原告僅就被告選任之仲裁人劉烱意律師曾表示反對，而劉烱意律師自行迴避，且原告仲裁程序代理人吳磺慶律師於101年9月26日稱「…既然仲裁協會已經有指定主任仲裁人了，我們對這部分我們就也沒有再有進一步的意見。」，顯然對此並無異議，不應於仲裁判斷作成後為此抗辯，否則非但牴觸前揭高雄地方法院民事裁定認定，更有違先前仲裁程序所言。
2、仲裁協議存在，無仲裁法第40條第1項第2款事由：
(1)被告前於100年間以本案原告為被告，向本院民事庭提起確認合建關係不存在之訴（100年度重訴字第66號），原告於該案抗辯兩造合建契約第18條約定應先經仲裁程序，並經本院裁定「提付仲裁」，既然原告於該案主張雙方有仲裁協議，而今卻主張兩造間無仲裁協議，違反禁反言，立場前後矛盾，其主張實不足採。
(2)按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第2款定有明文。經查兩造系爭契約第18條約定：「甲、乙雙方本誠信及善良風俗為原則進行本案之合作開發。若有合約未載而致差異時，甲、乙雙方同意盡力對話協議達成共識，並做成書面紀錄成為合約之一部分。在無法共識下致須公正第三人協調時，甲、乙雙方同意以中華民國商業仲裁協會為共同認同單位進行仲裁。甲、乙雙方於仲裁結果後認有契約訴訟之必要時，雙方同意以嘉義地方法院為第一審管轄法院。」，系爭契約既約明只要有雙方無法達成共識之下，雙方同意進行仲裁，仲裁後仍認有契約訴訟之必要時，同意以本院為第一審管轄法院爭訟，顯徵雙方確實存在仲裁協議明確。
(3)兩造於100年2月24日簽訂之協議書，為兩造系爭契約之補充協議，並未排除兩造系爭契約中仲裁協議之約定，原告以協議書內容未約定仲裁協議為由，認為兩造間無仲裁協議云云，實屬無稽。
(4)退萬步言，假使認為系爭協議書排除兩造系爭契約中仲裁協議約定，系爭協議書第6條載明若甲方（即原告）就本協議第2、3、4條任一條條款，有隱瞞或未予履行時，乙方（即被告）不受本協議拘束。既然原告未履行，被告就不受拘束，故系爭協議書當然不生效力。
3、否認主任仲裁人楊敦和偏頗，且無仲裁法第40條第1項第5款事由：
(1)原告主張被告當時所選任之仲裁人劉烱意律師未自行迴避云云，惟查劉烱意律師與本案當事人並無利害關係，然經原告聲請迴避後，即未參與仲裁，與本條款規定未符，原告之主張實屬強辯。
(2)有關主任仲裁人部分，原告並未舉證以實其說其有何偏差行為。倘若主任仲裁人楊敦和有徇私偏頗之情，伊於102年5月31日第8次詢問時，當可保留不公開有長官致電一事，既然楊主任仲裁人願意再詢問筆錄中留下紀錄，表示楊主任仲裁人於仲裁程序之認定，禁得起外界檢驗。
(3)楊主任仲裁人於102年5月31日第8次詢問時稱「假如雙方都沒有意見，我們就準備終結言詞辯論，不過在言詞辯論之前，還要讓雙方做最後的陳述。」、「本案辯論到此結束，我們會在7月19日前把判斷書送到各位手上，請問雙方是否同意？」，相對人（即原告）代理人吳磺慶律師：「同意。」，原告當時對於詢問會之終結表示同意，今卻執此認為仲裁人有偏頗之情，顯屬無稽。
（二）仲裁實體合法：
1、仲裁法第37條第2項並未限制仲裁庭只能作成「給付判斷」，不能作成「確認判斷」：
(1)按仲裁判斷，須聲請法院為執行裁定後，方得為強制執行。但合於下列規定之一，並經當事人雙方以書面約定仲裁判斷無須法院裁定即得為強制執行者，得逕為強制執行︰
一、以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者。二、以給付特定之動產為標的者。仲裁法第37條第2項定有明文。本條規定係規範當事人間聲請強制執行時，關於執行名義取得之程序規定，原則上須聲請法院為執行裁定，例外於兩種情形下得逕為強制執行。
(2)自文義及立法目的，均未限制仲裁庭僅得作出給付判斷，原告所述欠缺立論基礎，實不可採。
2、系爭判斷未逾越仲裁協議範圍，無仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款事由：
(1)按仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第1款固定有明文。惟所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。
(2)兩造所訂系爭契約既約明只要有雙方無法達成共識之下，雙方同意進行仲裁，且兩造於100年2月24日簽訂之協議書亦就起造人變更事宜達成協議，而仲裁庭就雙方所為之協議內容作成仲裁判斷，是就系爭契約、協議書之爭議事項所為之仲裁判斷，即未逾越仲裁協議之範圍。
3、原告爭執仲裁判斷實質內容部分非仲裁法第40條所欲審究之對象：
(1)仲裁法第37條第1項規定仲裁人之判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一效力，當事人即應受其拘束。撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項所列各款事由（含第1款所稱第38條各款情形）加以審查（參照最高法院101年度台上字第1534號民事判決）；再撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序更為審判，法院僅應就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項各款所列情事加以審查，原仲裁判斷持如何之法律見解及實體內容如何判斷，為仲裁庭之權限，非法院所得過問（最高法院99年度台上字第1007號民事裁判）。換言之，此種司法審查權範圍僅限於撤銷仲裁判斷之事由內之「程序事項」是否違法，而不能對「實體性內容」行使司法審查權。蓋仲裁判斷之理由是否適法、妥適，乃實體問題，實體問題既經判斷，當事人依一事不再理之原則，於撤銷仲裁判斷之訴訟中已不能再行爭執，此有最高法院81年度台上字第2196號判決要旨：「仲裁判斷之內容不以有法律依據為必要，仲裁判斷縱有適用法規不當之情形，亦不在得為提起撤銷仲裁判斷之訴之列。」、87年度台上字第2340號判決要旨：「系爭仲裁判斷於實體上是否妥適之問題，與上訴人得否就系爭損害賠償請求之爭議提付仲裁之程序事項無涉。」、88年度台上字第2695號判決要旨：「至於系爭仲裁判斷於實體上是否妥適，係屬另一問題，要與系爭仲裁判斷是否應予撤銷無涉。」、89年度台上字第1936號判決要旨：「修正前商務仲裁條例第23條第1項第4款規定仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇。」、90年度台上字第1362號判決要旨：「撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序再為審判，法院應僅就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項所列各款情事，加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，自非法院所得過問。」、92年度台上字第234號判決要旨：「按仲裁法第40條第1項第4款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適？則不在上開條款規範之列。」等足供參考（參照臺灣高等法院91年度上更（三）字第285號民事判決）。原告就仲裁庭取捨證據、認定事實之職權行使，指摘仲裁不當，求予廢棄，難謂有理由。
(2)原告爭執仲裁庭採用建築師公會意見，而未採土木技師意見，類似關公面前耍大刀，不可採用云云，此已涉及仲裁判斷之內容是否合法、妥適，依上開實務見解，不應由法院重為審查、另為價值判斷。
（三）並答辯聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、兩造於96年4月25日簽訂系爭契約，由被告提供所有坐落於嘉義市○路○段187之1、187之76、187之104、820之42地號等四筆土地及被告向國有財產局所承租同段820之6、820之52地號二筆土地，合計六筆土地，供原告興建大樓，被告則可獲分配地上第五、六、七層等三層全部及地下停車場21位停車位，嗣後兩造於97年3月10日辦理建造執照變更設計，將原設計地下一層、地上十四層建築物，變更為地下四層地上十五層，嘉義市政府於98年1月7日核准變更設計，但規定建築期限延至98年6月15日止。兩造於99年6月30日訂定補充協議書，將被告可獲分配房屋修改為地上第五、七、十二等三層全部及地下停車場21位停車位。依系爭契約第18條規定，若雙方在無法共識下致須公正第三人協調時，同意以中華民國商業仲裁協會為共同認同單位進行仲裁。
2、被告向中華民國仲裁協會提起仲裁，請求確認系爭契約無效等，並經該仲裁協會作成101年度仲雄聲義字第003號仲裁判斷書。
3、前揭仲裁庭係由原告選任余德正、被告選任洪千雅擔任仲裁人，並由中華民國仲裁協會指定楊敦和為主任仲裁人所組成。
（二）爭執事項：
1、仲裁庭之組成是否合法，有無仲裁法第40條第1項第4款撤銷仲裁判斷之事由？
2、仲裁協議是否存在，有無仲裁法第40條第1項第2款撤銷仲裁判斷之事由？
3、主任仲裁人楊敦和是否有偏頗之行為，有無仲裁法第40條第1項第5、6款撤銷仲裁判斷之事由？
4、系爭仲裁判斷是否有仲裁法第38條第1款逾越仲裁協議範圍之情形，而構成仲裁法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷之事由？
5、得否以系爭仲裁判斷之實體意見提起撤銷仲裁判斷之訴?
四、本院之判斷：
（一）原告主張兩造並未合意由中華民國仲裁協會仲裁，且仲裁庭之組成違反仲裁法第9條第1項之規定，未由雙方各選1人為仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，而係直接由中華民國仲裁協會指派主任仲裁人等情。經查原告主張兩造系爭契約第18條規定係由中華民國商業仲裁協會為仲裁單位，而中華民國仲裁協會前身為中華民國商務仲裁協會，並非兩造契約所約定之中華民國商業仲裁協會，惟查兩造契約既同意交付仲裁，而該契約時間點96年4月25日時（台灣台北地方法院102年度仲訴字第5號卷一第48頁），我國現存之仲裁機構亦僅有中華民國仲裁協會，應認雙方之真意即係交付該協會仲裁，原告於仲裁過程均未對此點異議，至接獲仲裁判斷書後方主張並未同意交付該協會仲裁，殊無理由。復查本件經兩造分別選定仲裁人余德正及劉烱意後，因原告選任之仲裁人余德政遲未推出屬意之人選，被告依同條第2項聲請法院選定主任仲裁人，經台灣高雄地方法院認依同條第4項由仲裁機構選任主任仲裁人即可，有該院101年仲聲字第8號裁定可按（本院卷第104至105頁），原告對該裁定並未抗告而確定，則中華民國仲裁協會依該裁定於101年8月3日選定楊敦和為主任仲裁人，有主任仲裁人選定書可憑（本院卷第106頁），仲裁庭之組成並未不合法。再查原告在仲裁過程中，僅於101年8月14日對被告選任之仲裁人劉烱意請求迴避，有聲請狀可稽（本院卷第108至110頁），並未對楊敦和為主任仲裁人提出異議，被告嗣後選任之仲裁人洪千雅雖於101年10月4日方就任，並不影響楊敦和為主任仲裁人之合法性，原告認應由兩方選定之仲裁人重新選任主任仲裁人，應屬誤會，自無法構成該法第40條第1項第4款撤銷仲裁判斷之事由。
（二）原告主張兩造於100年2月24日簽訂系爭協議書，內容並無約定仲裁協議，既然兩造願意簽訂新的協議書，依民法第737條規定，和解法律關係已具創設性，96年4月25日兩造系爭契約之仲裁協議已於100年2月24日消滅，被告無由再提交仲裁等語。經查被告曾於100年對原告起訴確認合建關係不存在，原告於該案中主張依兩造契約被告應先提付仲裁等情，有本院100年12月20日100年重訴字第66號裁定可稽（本院卷第18頁），今卻主張依100年2月24日系爭協議書，仲裁協議已消滅，顯然前後矛盾。復查系爭協議書僅補充96年4月25日兩造系爭契約，並未全面推翻該系爭契約，有該協議書可證（台灣台北地方法院102年度仲訴字第5號卷一第91頁），原告主張系爭契約之仲裁協議已於100年2月24日消滅，並非可採，其引用仲裁法第40條第1項第2款撤銷仲裁判斷，亦屬無理由。
（三）原告主張主任仲裁人楊敦和遭關說未停止仲裁，未能獨立公正處理仲裁事件，涉嫌貪瀆，已向台灣士林地方法院檢察署提出告發等語。經查原告主張楊敦和遭關說未停止仲裁，違反仲裁法第15條第2項，無非以楊敦和於102年5月31日第8次詢問時（台灣台北地方法院102年度仲訴字第5號卷一第86頁），表示有學校長官打電話給伊等情，惟查依據原告所述楊敦和主動向兩造表示有此一情節，並表示不會有偏見或成見等詞，難認其有偏頗之情形，且原告於仲裁過程中亦未聲請楊敦和迴避，自不符合仲裁法第40條第1項第5款之規定，無從撤銷仲裁判斷。復查原告於台灣士林地方法院檢察署告發楊敦和涉嫌貪瀆，業經該署以查無實據簽結，有該署104年12月31日士檢朝暑104他767字第42842號函可參（本院卷第100頁），亦不構成該條第6款撤銷仲裁判斷之事由。再查原告另主張楊敦和違反仲裁法第15條第1項及仲裁不能做確認判斷（於下述另行敘明）等情，均不符合仲裁法第40條第1項第5、6款撤銷仲裁判斷之規定。
（四）原告主張系爭仲裁判斷認依系爭契約第15條規定，被告得以沒收系爭地上物，則此已為給付之訴而非確認之訴，與被告聲請仲裁之聲明不符，系爭仲裁判斷不察，率爾做出仲裁判斷主文第二項，屬越權判斷，已構成仲裁法第38條第1款「逾越仲裁協議之範圍」之違法等情，經查被告之聲明第二項本即確認系爭地上物為其所有，而系爭仲裁判斷主文第二項亦僅載明確認系爭地上物為被告所有，仍屬確認性質，於理由欄記載被告得沒收系爭地上物，僅係判斷主文之理由，並非當然轉成給付性質，自無逾越仲裁協議之範圍。復查仲裁法第37條第2項係規定仲裁之判斷原則須經法院為執行裁定，方可強制執行，例外符合規定，並經當事人雙方以書面約定仲裁判斷無須法院裁定即得為強制執行者，得逕為強制執行，並非謂仲裁判斷不得為「給付之訴」，原告以此點指摘系爭仲裁判斷違反仲裁法第38條第1款之規定，應屬誤解法令，從而依該法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷，亦屬無據。
（五）原告再以系爭仲裁判斷捨棄專業意見不顧、以原告與第三人間之協議書認定原告已給付不能，顯有違誤、被告違約在先之事實已經嘉義地檢署100年度偵字第4604號不起訴處分書肯認，然系爭仲裁判斷卻未為任何著墨，有意忽略、對系爭地上物之屬性判斷前後矛盾、系爭地上物一樓底板已經完成，而現狀所留存施工孔洞均屬必要及被告解約不合法且原告毋須負延遲責任等仲裁判斷之實體意見，做為撤銷系爭仲裁判斷之理由，經查依仲裁法第37條第1項規定仲裁人之判斷，於當事人間，與法院確定判決，有同一效力，符合該法第40條之規定方得提起撤銷仲裁判斷之訴，原告所舉前開系爭仲裁判斷之實體意見，均不符合該條之規定，提起撤銷仲裁之訴，自屬無理由。
五、綜上所述，原告主張撤銷本件仲裁判斷，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，核與本判決之結論均無影響，爰不以一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
民事第一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 邱法儒